謝 永 杰

(黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院 法律系，哈爾濱 150060)

長久以來，中西方傳統(tǒng)法律文化發(fā)展一直因循各自特定的脈絡(luò)，傳承自己一套獨立完整的價值體系。進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著歷史的發(fā)展和人類的進(jìn)步，涇渭分明的中西方法律文化像中西方經(jīng)濟(jì)、科學(xué)一樣，也逐漸走向大同，中西融合的結(jié)果不可避免地出現(xiàn)。在這種背景下，我們還是應(yīng)當(dāng)適時地分析兩者的分歧，以揚(yáng)長避短，趨利避害。比較中西方法律文化的異同，追本溯源，立足點的不同是定睛之處。我們發(fā)現(xiàn)，中國法律文化一直立足于遵循秩序，而西方法律更多的是個體權(quán)利價值的追求。

1 中國古代法律史上對秩序的一貫遵循

《論語》記載：“齊景公問政于孔子，孔子對曰：‘君君、臣臣、父父、子子?！唬骸圃?！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，雖有粟，吾得而食諸？’”古代中國講究的封建倫常關(guān)系和王權(quán)等級思想，其實本質(zhì)就是一種對秩序的訴求。統(tǒng)治階級向往“君君、臣臣”的階級統(tǒng)治秩序，家庭生活遵循“父為子綱，夫為妻綱”的家庭等級秩序。中國的法律文化、法律制度也是建立在這種等級制度森嚴(yán)，秩序要求近乎極致的背景下。

1.1 中國古代的法治哲學(xué)思想是一種唯秩序思想

墨、儒、法、道四大學(xué)派中，對于法律的理解，因階級以及派系的局限各有不同，但無一例外都絕對承認(rèn)法律對秩序的維系作用。儒家主張“以國為禮”，實行禮治，要求人們按照各種不同等級來享受權(quán)利，履行義務(wù)[1]；墨家的“兼相愛、交相利”法律觀，把君臣的和諧，父子的和諧，以及全社會秩序的和諧歸結(jié)為相愛和互利；道家對道、法自然竭力推崇，對自然法予以肯定，對人定法否定；法家的“任法而治”、“重刑說”以及實踐領(lǐng)域的鑄刑定罪，公布法條。這一切都是圍繞秩序等級而言的。

無論“禮”，“兼相愛、交相利”，還是“道”和“法”，歸根結(jié)底都是法律的幻化或者說是稱謂的改換，其實都是強(qiáng)調(diào)用法律來統(tǒng)領(lǐng)秩序的基本治國方略。

盛唐時期，中國封建社會發(fā)展到了頂峰。《唐律疏議》等集封建專制精神與封建倫理精神之大成的法律出現(xiàn)，遵循“一準(zhǔn)乎禮”的方針，體現(xiàn)了封建倫理基本精神，完全以儒家禮教綱常作為立法的指導(dǎo)思想和定罪量刑的理論依據(jù)[2]。盛唐法律思想理論已經(jīng)完全儒化，因而強(qiáng)調(diào)通過“一準(zhǔn)乎禮”來維護(hù)封建統(tǒng)治秩序和民間倫理道德秩序。嚴(yán)格主義的等級思想無論在宮闕、朝堂還是草堂、俗野都被絕對地恪守。可以說，封建時期的中國法律思想在理論基礎(chǔ)上是完全遵循秩序之路，維護(hù)現(xiàn)有的封建等級制度。

1.2 封建專制主義法治模式上凸顯秩序的地位

民事法律以調(diào)和私權(quán)關(guān)系和契約關(guān)系為基本體系，以權(quán)利本位為立足點，所以歷來被追求平等、天賦人權(quán)的西方圣賢所追捧。與之相對的刑事法律，嚴(yán)格遵守義務(wù)本位被廣泛用來治國，維系統(tǒng)治秩序，保證國家機(jī)器正常運轉(zhuǎn)。封建主義橫行的中國為了維系幾千年來之不易的專制主權(quán)和國家機(jī)器，不惜犧牲個人權(quán)利，追求穩(wěn)定統(tǒng)治秩序，必然是立足刑事立法，而忽略民法和私權(quán)領(lǐng)域。實際上，幾千年來中國法制史也證明確實如此。

1.2.1 立法上重刑事，輕民事；重義務(wù)，輕權(quán)利

中華法系民刑不分，中國古代法制史中舉世聞名的法律幾乎都是嚴(yán)刑峻罰的刑法，本該份量很重的民事立法基本上鮮見。像耳熟能詳?shù)摹短坡墒枳h》、《明大誥》均是以刑律面目出現(xiàn)的法律。立法不平等，以及民事調(diào)整的刑罰化直接導(dǎo)致實踐中大部分司法精力用于刑事案件處理，而大量民事糾紛得不到及時處理。

1.2.2 地方政權(quán)與司法系統(tǒng)混為一體

地方政府要員既是父母官又是司法官，行政權(quán)與司法權(quán)融合。行政權(quán)替代司法權(quán)從一個層面反映出王權(quán)專制政治制度下，追求穩(wěn)定政治秩序而犧牲個體權(quán)利的義務(wù)本位傾向，這必然導(dǎo)致權(quán)大于法，秩序大于權(quán)利。

1.2.3 入罪的行為中以威脅封建統(tǒng)治秩序和倫常關(guān)系犯罪為主

中國法制史上對于威脅封建統(tǒng)治秩序和倫常關(guān)系這兩類罪行的規(guī)定十分完備。從“重罪十條”到唐律的“十惡不赦”，罪大惡極堪用酷刑的都是“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”、“大不敬”等威脅國家秩序的罪名。然而，實踐中大量可見的契約欺詐、惡意違約或其他可以入罪的嚴(yán)重民事違法行為和刑法制裁規(guī)定甚少。

1.3 “變法”實踐，人為地把秩序放在治國的最高位階上

變法并不是中國法制傳統(tǒng)衍生物，西方社會早在古希臘時期已然發(fā)生過著名的變法改革，如梭倫改革，克利斯提尼變法都是與中國的李悝變法，商鞅變法齊名的法治、政治改革。但是，東西方文明的重大差異以及截然不同的發(fā)展道路導(dǎo)致兩種不同性質(zhì)、不同立足點的變法改革。古希臘梭倫立法的根本原則是承認(rèn)私有財產(chǎn)，容許土地的轉(zhuǎn)讓和分割，這使得人們放手創(chuàng)辦企業(yè)，推動了經(jīng)濟(jì)活動[3]。中國古代數(shù)次變法革命無論是奴隸制轉(zhuǎn)型期還是封建制鼎盛期，都是自上而下的統(tǒng)治階級的自我修正，是一種國家所強(qiáng)加的秩序取代想象中的社會的自然秩序[4]。戰(zhàn)國時期，魏文侯、李悝為主的法治改革，鋒芒直指農(nóng)民和勞動人民，維護(hù)君主制度，維護(hù)封建等級制[2]。李悝的《法經(jīng)》作為中國第一部初具體系的封建法典，恪守封建等級秩序操守，追求封建統(tǒng)治秩序穩(wěn)定。實際上，以李悝變法為起點的中國古代變革，都是人為地穩(wěn)定階級統(tǒng)治秩序、家庭倫理秩序，保證固有階級統(tǒng)治，“積極幫助自己基礎(chǔ)形成和鞏固，采取一切辦法幫助新制度來摧毀和消滅舊基礎(chǔ)和舊階級”[5]。

簡言之，古代中國法律無論在理論層面、法治層面還是變法實踐層面都彰顯了對以階級統(tǒng)治和家庭倫理綱常為主的秩序的遵循。法律價值觀的秩序化是最突出的特點。

2 舊西方法律文化唯權(quán)利的訴求之路

正當(dāng)?shù)蹏畨粼跂|方煥發(fā)勃然生機(jī)，一系列完整的道德、倫理、法律、文化井然有序之時，西方世界悄然運行著另一套不同價值基礎(chǔ)的發(fā)展軌跡。受多種因素制約，西方國家法律思想從古希臘、古羅馬延續(xù)至中世紀(jì)以來，唯權(quán)利思想貫穿西方文明的始終。

2.1 近代西方文明前的“權(quán)利”歷史

中世紀(jì)，托馬斯·阿奎那首次解析性地把“ius”理解為正當(dāng)要求，并從自然法角度把人的某些正當(dāng)要求稱之為“天然權(quán)利”[6]。權(quán)利理論的出現(xiàn)，使得西方法治世界在更理性的范疇內(nèi)開始權(quán)利的訴求。有關(guān)權(quán)利的學(xué)說開始擺脫倫理道德的束縛，蒙上了政治和法律的面紗。但是，我們不能忽視古希臘、古羅馬時期“沒有權(quán)利的權(quán)利”。梅因、龐德、哈特等人研究表明，希臘思想家并沒有直接議論權(quán)利問題，但他們已經(jīng)在倫理學(xué)、政治學(xué)角度探討過人們互相沖突或重疊主張之間，什么是正當(dāng)?shù)幕蛘x的，在羅馬法中也沒有明確權(quán)利概念和分類，但羅馬法卻以法律來支持一切正當(dāng)?shù)氖虑閇6]。古希臘是典型的城邦文明國家，一個城邦就是一個國家，在不大的疆域內(nèi)，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間幾乎沒有神秘感可言。統(tǒng)治者作為平民的首領(lǐng)與東方帝國高高在上的帝王相比，對于普通民眾的要求聆聽得更及時、了解得更透徹。因此，在治國方略中更凸顯民眾的權(quán)利。正如著名的梭倫改革，擴(kuò)大公民大會的權(quán)利，增加被選舉權(quán)公民人數(shù)，甚至在司法改革中首創(chuàng)陪審制，讓渡部分司法權(quán)利于民[3]。尤其是民選調(diào)解官的出現(xiàn)更是公民權(quán)利的最大化。這種動搖統(tǒng)治階級根基的改革是東方社會不曾有過的。

古羅馬帝國發(fā)源于羅馬城邦國家，不可避免地沿襲城邦國家的傳統(tǒng)。因此，當(dāng)古代羅馬發(fā)展成為跨歐亞的帝國時，統(tǒng)治階級仍然不忘對公民權(quán)利的保護(hù)?！案爬ǖ臋?quán)利這個用語不是古典的，但法學(xué)有這個觀念應(yīng)該完全歸功于羅馬法?！盵7]古羅馬萬民法與古希臘的自然法理論一脈相承，只論及自然權(quán)利的部分問題。

古羅馬法市民法部分博大精深，是近現(xiàn)代西歐世界調(diào)整私權(quán)利立法的歷史模本。市民法調(diào)整保護(hù)范圍涉獵很廣，層次也很深。民事立法的完備印證出古羅馬帝國統(tǒng)治階層和市民階級對權(quán)利價值基礎(chǔ)的渴望。

2.2 以自由、平等、天賦人權(quán)為價值核心的近代西方文化

經(jīng)歷過漫長而黑暗的中世紀(jì)，西方文明開始新一輪重生。新文明的背景是社會化大生產(chǎn)，科技進(jìn)步給西方倫理社會和政權(quán)勢力帶來了巨大的沖擊。新文明誕生的新實力階層渴望權(quán)利，渴望破除舊勢力。中世紀(jì)宗教神權(quán)政治集團(tuán)恐懼這股新勢力，對于新興資產(chǎn)階級百般限制。新興資產(chǎn)階級以自由、平等、天賦人權(quán)為自然權(quán)利觀的價值核心，倡導(dǎo)人類革除舊有的秩序，為獲取權(quán)利而斗爭。

權(quán)利是近代西方新文明代表們斗爭的武器，是推翻舊秩序建立新國家機(jī)器的必需。

3 中西方法律文化分歧的原因分析

唯秩序，唯權(quán)利，亦或說中西方在秩序與權(quán)利共同構(gòu)成法治模式中，前者更側(cè)重于秩序，后者則更側(cè)重于權(quán)利。造成中西方法治發(fā)展道路差別的原因是多元化、多方面的。

3.1 專制集權(quán)的單一政治與集權(quán)的民主多元政治

法律的本質(zhì)階級性理論在理論學(xué)界多已飽受質(zhì)疑，但是法與政治的關(guān)系卻是不能忽視的。在相當(dāng)程度上法律仍舊服務(wù)于政治權(quán)力集團(tuán)。如孟德斯鳩的觀點，中國的立法者們認(rèn)為政府的主要目的是帝國的太平[8]。單一的政權(quán)性質(zhì)使得帝國穩(wěn)定秩序的維持成為專制集權(quán)法治的最大追求點。用大量的社會義務(wù)和酷刑峻法來治國，無論中國的皇帝怎樣用表面的輕徭薄賦、德主刑輔的法律觀來愚弄百姓，一旦危及其統(tǒng)治秩序，權(quán)利就必須犧牲，統(tǒng)治利益就必須維護(hù)。

西方社會政治文明的起點源于古希臘、古羅馬。城邦文明是西方政治文明史的孕育之地。城邦間政治交流溝通甚為密切。正是這種開放的政治環(huán)境造就了民主的多元政治。多元的政治實體為了鞏固政治份額必須擴(kuò)大自己的利益集團(tuán)數(shù)量，于是大量民主的單純給予權(quán)利的行為通過立法的形式確認(rèn)下來。中世紀(jì)是西歐政治文明發(fā)展最集權(quán)、最專斷的時期。但是，正是這段黑暗時期被壓抑千年之久的文明，才給近代復(fù)興做了最充分的準(zhǔn)備。簡言之，歐洲多元政治發(fā)展傳統(tǒng)，造就了以權(quán)利追求——放棄——再追求為主旨的發(fā)展之路。

3.2 倫理文化的差異造成了這種分歧

法律文化的發(fā)展離不開社會承載的獨特的倫理文化氛圍。在制度層面上，法律深刻地體現(xiàn)了這種不一樣的倫理文化基礎(chǔ)。在精神領(lǐng)域，法治精神更彰顯倫理文化內(nèi)涵。

傳統(tǒng)意義上的中國封建社會歷經(jīng)二千年的發(fā)展史，儒家主導(dǎo)的以禮治國、三綱五常成為縱橫久遠(yuǎn)的文化倫理價值觀。中國社會事無巨細(xì)，正統(tǒng)觀念都遵循儒學(xué)的價值規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。儒家經(jīng)典教義倡導(dǎo)的是一種忍讓觀。遵從現(xiàn)有的等級秩序，絕對服從天子皇權(quán)，絕不容許打破長期踐行的唯秩序的價值觀。掌控在儒學(xué)道德觀中的法治不得不運行在儒家>道德的軌跡中，縱容強(qiáng)權(quán)政治，犧牲個人權(quán)利。普通百姓打官司告狀，得先跪拜官員，司法活動中容許刑訊逼供等等，都是法律屈從于秩序而漠視權(quán)利的表現(xiàn)。

而無論古代還是近代，西方社會倡導(dǎo)的是一套奉行法治和權(quán)利的倫理文化觀。從蘇格拉底到霍布斯、洛克、盧梭等時代人物都是崇尚法治精神的法哲學(xué)家。法治精神從一開始便正確地被西方社會所使用。法律在被賦予維護(hù)統(tǒng)治階級利益的功能同時，還蒙上了一層保護(hù)權(quán)利、確認(rèn)權(quán)利的面紗。法律的多元功能，更一步說明法律的唯權(quán)利功能使更多的人崇尚法治精神，使得人們對法治精神的信仰如同宗教一般虔誠。

[1]楊鶴皋.中國古代法律思想論集[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2003:179.

[2]曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000:169，69.

[3]顧準(zhǔn).顧準(zhǔn)文稿[M].北京：中國青年出版社，2002:582，583.

[4][美]昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章，周文華,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,1994:98.

[5]斯大林.馬克思主義語言學(xué)問題[M].北京：人民出版社1953:3.

[6]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社,2006:413.

[7][英]梅因.古代法(中譯本)[M].北京：商務(wù)印書館,1984:102.

[8][法]孟德斯鳩.論法精神[M].張雁深,譯.北京：商務(wù)印書館,1985:315.