劉艷娜 王繼福

(燕山大學(xué)文法學(xué)院，河北 秦皇島 066004)

論國際民事訴訟中專家證據(jù)的法律適用

劉艷娜 王繼福

(燕山大學(xué)文法學(xué)院，河北 秦皇島 066004)

專家證據(jù)是目前國際民事訴訟中應(yīng)用越來越多的證據(jù)，但是兩大法系對專家證據(jù)的規(guī)定存在很大差異。傳統(tǒng)國際私法規(guī)定適用法院地法，難以滿足現(xiàn)代國際民事訴訟的需要。我們需要在對專家證據(jù)進(jìn)行合理定性的基礎(chǔ)上，區(qū)分出其中的實(shí)體性證據(jù)規(guī)則和程序性證據(jù)規(guī)則，分別探討其法律適用問題。

國際民事訴訟;專家證據(jù);法律適用

在英美法系中，通常有關(guān)于專家證據(jù)的詳細(xì)規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定:“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于案件事實(shí)審理者理解證據(jù)或確定系爭事實(shí)，則具有本行業(yè)知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育的專家可以充當(dāng)證人?！?999年英國的《統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則》第425條第4款規(guī)定，專家是“在特殊領(lǐng)域具有知識(knowledge)和經(jīng)驗(yàn)(experience)，從而使得他在法庭所陳述的意見能夠?yàn)榉ㄍニ杉{的人?！庇纱丝梢?，英美法對專家證人資格的規(guī)定比較寬泛，只要具有專門領(lǐng)域的知識或者是在平常工作中積累了經(jīng)驗(yàn)，在專門領(lǐng)域內(nèi)具有優(yōu)越于常人的能力，可以幫助事實(shí)審理者，都可以作為專家證人，在法庭上提供專家證據(jù)，至于是否具有某種學(xué)位或者職稱則在所不問。專家證據(jù)在性質(zhì)上屬于證人證言。大陸法系國家通常不規(guī)定專家證人，而代之以鑒定人，由鑒定人提供鑒定結(jié)論。鑒定人通常是在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有專門知識的具有高等教育程度的專業(yè)人士，他們幫助法官認(rèn)識專門領(lǐng)域里的事實(shí)。而且在一些大陸法系國家，鑒定人是在法官的指揮下提供鑒定結(jié)論，因此鑒定結(jié)論具有較高的證明效力。大陸法系的鑒定結(jié)論在性質(zhì)上往往不屬于證人證言，而是一種獨(dú)立的證據(jù)類型。本文采用廣義上的專家證據(jù)，包括英美法系的專家證言和大陸法系的鑒定結(jié)論。

一、專家證據(jù)領(lǐng)域里的法律沖突

大陸法系國家和英美法系國家的專家證據(jù)制度存在很大的差異，這也是國際民事訴訟證據(jù)制度中最經(jīng)常產(chǎn)生法律沖突的場合。

(一)有關(guān)專家的法律沖突

第一，如前所述，英美法系國家對專家證人的資格規(guī)定比較寬松。根據(jù)英國的法律，專家證人的資格是由法庭判斷的，對專家證人的資格并沒有特殊的標(biāo)準(zhǔn)，只需在職業(yè)上合格或具有足夠的經(jīng)驗(yàn)即可。同樣，根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定，專家證人也不一定要局限在科學(xué)和技術(shù)領(lǐng)域，專家證人不一定是受過高等教育或具有較高的專業(yè)技術(shù)水平的人，任何有技巧的人都可以成為專家。但是在大陸法系國家，專家證據(jù)表現(xiàn)為鑒定結(jié)論，是由鑒定人提供的。大陸法系國家對于鑒定人的資格規(guī)定比較籠統(tǒng)，但通常要求鑒定人在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域里具有較高的學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)。

第二，專家的選任受到兩大法系訴訟模式的影響較大。英美法系國家的專家證據(jù)制度受當(dāng)事人主義訴訟模式的影響，通常由當(dāng)事人聘請專家，提供專家證據(jù)。這種做法的優(yōu)點(diǎn)是雙方當(dāng)事人都有機(jī)會聘請專家，使他們之間形成競爭，可以更加全面地揭示案件真實(shí)，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。但弊端是會形成訴訟程序的拖延，法院面對相互矛盾的專家證言難以取舍。當(dāng)然，也有的國家規(guī)定專家證人既可以由當(dāng)事人聘請也可以由法院指定。比如美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就允許這樣做。但在實(shí)踐當(dāng)中很多法官拒絕主動行使這項(xiàng)權(quán)利，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這種做法與傳統(tǒng)的對抗主義訴訟模式中法官居中的地位不符。大陸法系國家的專家證據(jù)主要體現(xiàn)為鑒定結(jié)論，受職權(quán)主義訴訟模式的影響，調(diào)查證據(jù)屬于法官的職責(zé)。雖然當(dāng)事人有權(quán)提出證據(jù)，但對證據(jù)是否采納的權(quán)力掌握在法官手中，法官當(dāng)然也可以超越當(dāng)事人所舉的證據(jù)，自行取證，所以鑒定人通常由法官指定。

第三，在英美法系國家，專家證據(jù)并不是一種獨(dú)立的證據(jù)類型，它屬于證人證言，專家的地位相當(dāng)于證人，與一般的證人并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。通常適用于證人的訴訟規(guī)則也適用于專家證人，只不過專家可以提供意見證據(jù)，不同于一般的證人只能提供事實(shí)證據(jù)。而在大陸法系國家，鑒定結(jié)論通常是一種獨(dú)立的證據(jù)類型。鑒定人通常是基于法院的指定，作為法院查明事實(shí)的助手。只有在少數(shù)特殊情況下，才可以分別由雙方當(dāng)事人聘請。在大陸法系國家，鑒定人的鑒定結(jié)論對法官有很大的影響。

(二)有關(guān)專家證言的法律沖突

第一，由于英美法系國家通常將專家證據(jù)歸為證人證言，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，專家證據(jù)難免有傾向己方當(dāng)事人的傾向，因此英美法系國家往往規(guī)定了比較繁瑣的專家證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)。美國早在1923年就確立了專家證據(jù)的“普遍接受標(biāo)準(zhǔn)”，即法院采納專家證言的前提條件是該專家證據(jù)所使用的科技方法必須達(dá)到被同行“普遍接受”的程度。①Paul C．Giannelli，The admissibility of novel scientific evidence:Frye v．United States，80Colume L．Rev．(1998)該標(biāo)準(zhǔn)包括兩層含義:首先，該專家證言應(yīng)當(dāng)來自科技領(lǐng)域，通過初步界分后，進(jìn)一步確認(rèn)該專家證言的科學(xué)性原理、領(lǐng)域和范圍;其次，該專家證據(jù)所賴以建立的科學(xué)原理以及科學(xué)方法已經(jīng)獲得該領(lǐng)域中的專家同僚的普遍接納或認(rèn)同。②郭華:《美國專家證人的可采性研究——以美國立法與判例的互動為中心》，《北方法學(xué)》2008年第2期。但由于該標(biāo)準(zhǔn)對于“普遍”的要求難以衡量，并且“普遍接受”也難以為新的尖端科學(xué)技術(shù)的使用留下空間，該標(biāo)準(zhǔn)日益遭到批判。1975年美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定:如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實(shí)的審理者理解或確定爭議事實(shí)，憑其知識、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育夠格成為專家的證人可以用意見或其他方式作證。從這條規(guī)定中衍生了判斷專家證據(jù)的兩個標(biāo)準(zhǔn):關(guān)聯(lián)性和有用性。關(guān)聯(lián)性是指在或多或少的程度上能證明或反證明當(dāng)事人爭執(zhí)中的法律事實(shí)。有用性是以專家證言所依賴的科學(xué)原理、方法本身的有效性作為判斷基礎(chǔ)，而不是指專家證言本身對幫助事實(shí)審判者是否有用?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》設(shè)置的可采性標(biāo)準(zhǔn)相對較低。1993年，美國聯(lián)邦最高法院又通過“達(dá)伯特案”確立了“綜合觀察標(biāo)準(zhǔn)”。③郭華:《美國專家證人的可采性研究——以美國立法與判例的互動為中心》，《北方法學(xué)》2008年第2期。［日］北協(xié)敏一:《國際私法——國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第207頁?？梢钥闯?，美國對專家證據(jù)的可采性的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得具體、詳細(xì)。大陸法系國家則沒有如此細(xì)致的關(guān)于專家證據(jù)的可采性的規(guī)定。雖然鑒定人所提供的鑒定結(jié)論屬于證據(jù)的范疇，但由于大陸法系國家的事實(shí)裁判權(quán)掌握在法官手中，法官依據(jù)自由心證認(rèn)定事實(shí)，他完全可以排除鑒定結(jié)論中的意見。只不過現(xiàn)實(shí)中鑒定人往往作為法官的助手，法官不會輕易地排除鑒定人的鑒定結(jié)論。第二，在專家提供專家證據(jù)的方式上各國也有不同的規(guī)定。有些國家在證人舉證時(shí)要求宣誓，而有些國家則沒有這種規(guī)定。有些國家規(guī)定專家可以通過口頭的方式提供證詞，而有些國家則要求必須提供書面形式的證詞。

二、專家證據(jù)的定性對法律適用問題的影響

(一)將證據(jù)問題定性為程序問題的國際私法傳統(tǒng)存在的問題

在國際私法解決跨國民商事爭議的過程中，通常要首先對所處理的問題進(jìn)行定性，其中最基本的區(qū)分是程序問題和實(shí)體問題的區(qū)分。大多數(shù)國家的國際私法認(rèn)為在程序領(lǐng)域不存在法律適用問題，法院只需適用本地法。證據(jù)規(guī)則是指導(dǎo)法院查明事實(shí)真相的規(guī)則，往往被認(rèn)為屬于程序性的規(guī)則，因此應(yīng)當(dāng)適用法院地法，很少有人探討證據(jù)規(guī)則的法律適用問題。

其實(shí)，將證據(jù)問題視為純粹的程序問題是值得商榷的。首先，通常來說，我們認(rèn)為實(shí)體問題直接關(guān)涉到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而程序問題是用來規(guī)范訴訟程序的，與當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)并不直接相關(guān)。但從證據(jù)法的性質(zhì)來看，很難說證據(jù)問題是單純的程序問題。日本學(xué)者北協(xié)敏一認(rèn)為:“如果把證據(jù)法的性質(zhì)看成是為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)以求達(dá)到司法上正義的實(shí)現(xiàn)，則屬于程序法上的問題。但另一方面，如果考慮到證據(jù)法是為了實(shí)現(xiàn)私權(quán)，則屬于實(shí)體法上的問題?！雹酃A:《美國專家證人的可采性研究——以美國立法與判例的互動為中心》，《北方法學(xué)》2008年第2期。［日］北協(xié)敏一:《國際私法——國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第207頁。其次，即使內(nèi)部的指導(dǎo)法院查明事實(shí)真相的規(guī)則，即常被人們認(rèn)為屬于程序法的所謂的“內(nèi)部管理”規(guī)則，有時(shí)候也可以被作為實(shí)質(zhì)性的問題。比如推定，如果是可反駁的推定，通常是適用法院地法，而如果一項(xiàng)推定是決定性的，從而對特定問題的解決具有決定作用，它就應(yīng)當(dāng)被視為是實(shí)體性的問題。也就是說，如果推定僅涉及到證明事實(shí)的方式，那么該推定是程序性的，如果推定將在實(shí)質(zhì)上影響案件的處理結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為屬于實(shí)質(zhì)性的問題。從總體來看，證據(jù)法解決的是哪些事實(shí)可以證明，這些事實(shí)又如何證明的問題。而哪些事實(shí)可以證明或必須證明則取決于證據(jù)法、實(shí)體法和訴訟法。因此，這三個法律部門之間會有重疊的現(xiàn)象。所以，證據(jù)制度作為連接程序問題和實(shí)體問題的橋梁，具有自身的復(fù)雜性，機(jī)械地將其定性為程序問題并適用法院地法，并不符合證據(jù)制度自身的特點(diǎn)。

(二)對程序問題適用法院地法原則的檢討

除了將證據(jù)法定性為純粹的程序法不妥之外，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為程序法只能適用法院地法而不能適用外法域法的觀點(diǎn)也存在不妥之處。程序問題不適用外法域法的一個原因可能是根據(jù)傳統(tǒng)的國際私法理論，程序法屬于公法的范疇，為了維護(hù)法院地的司法主權(quán)，公法性質(zhì)的證據(jù)法只能具有嚴(yán)格的地域?qū)傩?，對主?quán)利益的關(guān)注超越了對私人利益的考慮和維護(hù)。程序問題不適用外法域法的第二個原因是內(nèi)國法院不熟悉外國的程序法，如果適用外國的程序法，必然會發(fā)生確定外國程序法的困難，從而導(dǎo)致時(shí)間和金錢的浪費(fèi)以及應(yīng)遵守的程序法的不確定。但仔細(xì)分析，這兩個原因都站不住腳。首先，公法不能適用外法域法的做法已經(jīng)是一種陳腐的觀念。這是因?yàn)?第一，20世紀(jì)以來，隨著“公法私法化”和“私法公法化”的潮流，公私法之間的界限日益模糊。公法性的規(guī)范尤其是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公法性規(guī)范常常會涉及到私人利益，因此一些晚近的國際私法立法大都在某種程度上承認(rèn)外國公法的可適用性，比如被公認(rèn)為立法水平較高的1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第13條規(guī)定:“依本法所指定的外國法，包括依該外國法適用于本案之所有規(guī)則。適用外國法某條款時(shí)，不得僅因該條款被視為具有公法之性質(zhì)，而予以排除?！雹賱㈣F錚:《瑞士新國際私法之研究》，臺北三民書局1983年版，第19頁。一些英美法系國家也通過判例確立了外國公法的可適用性，比如英國早在1920年就在“拉利兄弟商號案”中適用了西班牙的進(jìn)出口管制法。第二，國際私法法律適用的根本目的是公正地維護(hù)私主體的利益，對私人利益的考慮應(yīng)當(dāng)是其核心。由于各國的證據(jù)規(guī)則并不相同，如果外國的證據(jù)規(guī)則更科學(xué)、更合理，能夠更好地維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)利益，就可以并且應(yīng)當(dāng)適用。外國公法的適用，只要不危害法院地的公共秩序即可。第三，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，堅(jiān)持公法的絕對地域性，對于開展國際經(jīng)濟(jì)交流合作是沒有益處的。其次，以法院不熟悉外國的程序法為由否定外國程序法的適用也是不合理的。的確，這樣做確實(shí)有訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)方面的考慮，但是對這些問題的考慮不應(yīng)該以犧牲當(dāng)事人的合理利益為代價(jià)。所以，通過將證據(jù)問題定性為程序問題讓其適用法院地法的做法，既不符合證據(jù)問題的真實(shí)性質(zhì)，也不符合目前外國公法規(guī)范可適用的國際立法潮流。將國際民事案件的審判活動完全視為維護(hù)本國主權(quán)利益的手段，也不符合國際私法的本質(zhì)和根本任務(wù)。所以，我們應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)觀念，承認(rèn)在國際民事訴訟的證據(jù)領(lǐng)域里也有法律適用問題，并以此為基礎(chǔ)合理界定專家證據(jù)的性質(zhì)。

(三)對專家證據(jù)的合理定性

從一般意義上講，證據(jù)法是關(guān)于司法證明的規(guī)范，發(fā)現(xiàn)真實(shí)是證據(jù)法的根本目的。通過證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的途徑是一個演繹的過程:首先，事實(shí)的裁判者將有關(guān)證據(jù)能力、證明力等證據(jù)規(guī)則作為大前提，以現(xiàn)存的證據(jù)作為小前提，從而推導(dǎo)出有關(guān)案件事實(shí)的結(jié)論。因此，證據(jù)能力、證明力等作為大前提的證據(jù)規(guī)則從法律規(guī)則的角度看就具有實(shí)體法的屬性。而裁判者的證據(jù)演繹過程能否最終實(shí)現(xiàn)認(rèn)定案件事實(shí)的目標(biāo)，還需要一些程序上的保障，包括一些規(guī)范當(dāng)事人舉證的方式、質(zhì)證等程序問題的規(guī)則則具有明顯的程序性特征。因此，筆者贊同把作為證據(jù)演繹大前提的證據(jù)規(guī)則以及證據(jù)事實(shí)作為實(shí)體性的證據(jù)規(guī)則，而將保障證據(jù)演繹過程的規(guī)范作為程序性的證據(jù)規(guī)則。這里的實(shí)體規(guī)則與民法中的實(shí)體規(guī)則稍有不同，民法中的實(shí)體規(guī)則直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而證據(jù)實(shí)體規(guī)則是有關(guān)證據(jù)的實(shí)體性規(guī)定，但兩者又密切相關(guān)，對證據(jù)的實(shí)體性規(guī)定直接關(guān)系到證明案件真實(shí)從而保證當(dāng)事人的實(shí)體性權(quán)利。因此，無論大陸法系的鑒定結(jié)論還是英美法系的專家證言，只要是有關(guān)專家的資格、證據(jù)的可采性、證明的標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的分配等作為大前提的證據(jù)規(guī)則以及作為證據(jù)事實(shí)的小前提都是實(shí)體性的證據(jù)規(guī)則，而有關(guān)專家證據(jù)的類型、專家證據(jù)的舉證方式等則為程序性的證據(jù)規(guī)則。

三、解決專家證據(jù)法律沖突的方法

解決專家證據(jù)法律沖突的最根本的方法是制定統(tǒng)一的國際證據(jù)公約。但由于專家證據(jù)制度涉及到各國的歷史文化傳統(tǒng)、道德原則、法律傳統(tǒng)等，要想達(dá)成統(tǒng)一的證據(jù)公約困難很大。目前除了有關(guān)于取證問題的海牙公約之外，專家證據(jù)領(lǐng)域里的法律沖突依照各國的沖突規(guī)范來解決是一個比較現(xiàn)實(shí)的途徑。

(一)實(shí)體性證據(jù)規(guī)則法律沖突的解決方法

第一，適用最密切聯(lián)系原則。目前在國際私法領(lǐng)域里，最密切聯(lián)系原則是適用最廣的法律適用原則。最密切聯(lián)系原則是一條彈性法律適用原則，它要求裁判者行使自由裁量權(quán)，對案件適用與其有最密切聯(lián)系的國家的法律，該原則用于解決實(shí)體性的證據(jù)規(guī)則沖突最為合適。有關(guān)專家證據(jù)的可采性、證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的分配、專家的資格等問題應(yīng)當(dāng)適用與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這樣做有如下優(yōu)點(diǎn):首先，最密切聯(lián)系原則符合證據(jù)制度的目的。證據(jù)規(guī)則的根本目的在于發(fā)現(xiàn)事實(shí)，而最密切聯(lián)系原則作為一種彈性連接因素，要求法官行使自由裁量權(quán)，對于與案件有關(guān)的各種事實(shí)進(jìn)行綜合和分析，因而有利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)。就專家證據(jù)的法律沖突來說，在國際民事訴訟中，法官要考慮專家的國籍和住所、舉證行為地、事實(shí)發(fā)生地、案件的裁判地、有效的證明文書的做成地等等相關(guān)要素，衡量各種因素聚集的地點(diǎn)并權(quán)衡其重要程度，才能決定與該案中的專家證據(jù)有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)究竟是哪里，從而避免了單一適用法院地法律帶來的僵硬性和武斷性。其次，最密切聯(lián)系原則與證據(jù)的屬性和特點(diǎn)緊密聯(lián)系。證據(jù)要具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，而最密切聯(lián)系原則就是在綜合分析各種客觀的與案件有關(guān)的連接因素的基礎(chǔ)上，找出聯(lián)系最密切的地點(diǎn)的證據(jù)制度，這與證據(jù)規(guī)則自身的特點(diǎn)不謀而合。

第二，適用案件實(shí)體問題的準(zhǔn)據(jù)法。除了適用最密切聯(lián)系原則，還有人主張證據(jù)問題應(yīng)當(dāng)適用那個決定案件實(shí)體問題的準(zhǔn)據(jù)法。比如，匈牙利著名國際私法學(xué)者薩瑟認(rèn)為，有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)范屬于判決問題的范疇，對有關(guān)案件事實(shí)的判決會產(chǎn)生重大的影響，如果實(shí)體權(quán)利上適用外國法而不適用相關(guān)的外國法中的舉證責(zé)任的規(guī)范，作出的判決就會與該外國法的規(guī)定發(fā)生明顯的對立。在立法層面，加拿大《魁北克民法典》第3130條規(guī)定，“證據(jù)適用支配訴訟實(shí)體問題的法律”。在案件的準(zhǔn)據(jù)法是通過最密切聯(lián)系原則確定的情況下，這兩種方法是一樣的。當(dāng)案件的準(zhǔn)據(jù)法不是通過最密切聯(lián)系原則確定的時(shí)候，適用案件實(shí)體問題的準(zhǔn)據(jù)法來解決專家證據(jù)的法律適用問題也有自身的優(yōu)勢:一是這種方法能夠確保正確地適用準(zhǔn)據(jù)法。在國際民事訴訟中，當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的確定是以證據(jù)證明的事實(shí)為前提和基礎(chǔ)的，證據(jù)不能與由它來證明其存在的實(shí)體權(quán)利義務(wù)相分離。如果在實(shí)體法上適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，但在實(shí)體性的證據(jù)規(guī)則上適用完全不同于準(zhǔn)據(jù)法的法院地法，就等于沒有按照準(zhǔn)據(jù)法的要求提供證據(jù)，就等于錯誤地適用了準(zhǔn)據(jù)法，而適用準(zhǔn)據(jù)法所在地的證據(jù)規(guī)則就可以避免這種情況發(fā)生。二是適用案件實(shí)體問題的準(zhǔn)據(jù)法，有利于專家證據(jù)中的實(shí)體性問題的法律適用規(guī)則的一致性和可預(yù)見性。自薩維尼以來，判決結(jié)果的一致性和可預(yù)見性就是國際私法的價(jià)值目標(biāo)之一。雖然近年來更加強(qiáng)調(diào)個案公正的價(jià)值取向，但判決結(jié)果的一致性和可預(yù)見性具有自身獨(dú)特的價(jià)值是不可否認(rèn)的。適用實(shí)體問題所適用的準(zhǔn)據(jù)法有利于這個目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

第三，適用法院地法。將證據(jù)問題全部定性為程序問題從而僵化地適用法院地法固然經(jīng)不起分析，但法院地這個連接點(diǎn)并非完全無用。我們可以將法院地法設(shè)置為適用最密切聯(lián)系原則和適用實(shí)體問題準(zhǔn)據(jù)法原則的輔助措施。當(dāng)一項(xiàng)專家證據(jù)依照最密切聯(lián)系原則或?qū)嶓w問題的準(zhǔn)據(jù)法確定為不可采納的，但根據(jù)法院地法是可以被采納的，則可以例外地適用法院地法。這樣做有如下理由:首先，專家證據(jù)的可采性問題不僅涉及到當(dāng)事人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否，而且會涉及到一國的歷史傳統(tǒng)、價(jià)值觀念、文化、宗教等問題，這樣就直接關(guān)系到法院地的公共秩序，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)為法院地的公共秩序留下必要的空間。其次，這種做法有利于當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。證據(jù)法主要涉及案件事實(shí)的認(rèn)定，而案件事實(shí)直接關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。在國際民商事案件中，私主體從事的是跨國交往，但規(guī)制這種跨國交往的卻是各國國內(nèi)的法院。不同的法院有不同的規(guī)則、制度和價(jià)值取向，這被德國學(xué)者稱為“國際私法的癌癥”。具體到證據(jù)制度，不同的法院有不同的證據(jù)可采性、證明標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)制度，處理案件時(shí)有不同的立場和價(jià)值。在國際民商事案件中不能拘泥于某國特殊的規(guī)則，我們應(yīng)當(dāng)盡量聚焦于證據(jù)的基本功能——證明案件事實(shí)，盡量維護(hù)證據(jù)的效力，使當(dāng)事人的權(quán)利不至于因?yàn)楦鲊C據(jù)制度的不同而落空?？傮w而言，法院地法的作用是作為確定實(shí)體性的專家證據(jù)法律沖突的前三種解決方法的補(bǔ)充性方法而存在的。

(二)程序性證據(jù)規(guī)則的法律適用

在專家證據(jù)領(lǐng)域，專家的訴訟地位、向法庭提出專家證據(jù)的方式以及專家證據(jù)的形式、專家是否需要出庭等問題都屬于程序性的證據(jù)規(guī)則，它們的直接作用在于保障專家證據(jù)的演繹過程的規(guī)范。一般來講，對于程序性的證據(jù)規(guī)則之間的沖突應(yīng)當(dāng)以適用法院地法為主。首先，這種程序性的證據(jù)規(guī)則在本質(zhì)上更傾向于具有程序法的性質(zhì)，適用法院地法方便國際民事訴訟程序的進(jìn)行。其次，程序性的證據(jù)規(guī)則與當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的關(guān)系并不密切，在性質(zhì)上更傾向于法院的“內(nèi)部事務(wù)規(guī)則”，因此也更適合適用法院地法。

四、對證據(jù)規(guī)則法律適用的限制

第一，公共秩序保留。在國際私法領(lǐng)域，公共秩序保留制度是法律適用的最后一道“安全閥”。但在證據(jù)法律沖突領(lǐng)域，幾乎很少有人提及公共秩序問題。同實(shí)體問題的法律適用規(guī)則一樣，如果外國的證據(jù)規(guī)則的適用危害了法院地國家的社會公共利益、法律或道德的基本原則，也要排除其適用。公共秩序保留制度的功能就在于排除適用外國法所帶來的不安全因素。如前所述，各國在專家證據(jù)領(lǐng)域里存在廣泛的法律沖突，而這些法律沖突的形成又往往有其歷史、道德、宗教等方面的原因，這就難免會觸及法院地國家的法律適用的底線，因此同樣需要適用公共秩序保留制度排除外國證據(jù)規(guī)則的適用。比如，我國在處理一起涉外民事案件的過程中，就曾經(jīng)適用公共秩序保留駁回了外國當(dāng)事人要求證人發(fā)誓的訴訟請求。①李雙元、謝石松:《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第401頁。

但公共秩序保留制度具有模糊性的特點(diǎn)，何謂社會公共利益?何謂法律或道德的基本原則?大多數(shù)國家的立法向來對這個問題都采用模糊化的處理方式，留待在具體案件中由法官行使自由裁量權(quán)解決，這就為法官操縱公共秩序保留制度留下了空間。如果對公共秩序的界定過于寬泛，就會導(dǎo)致過分?jǐn)U大法院地法的適用范圍。因此，在國際私法領(lǐng)域里出現(xiàn)了嚴(yán)格限制公共秩序保留制度適用的趨勢。在適用公共秩序保留制度排除外國證據(jù)規(guī)則的適用時(shí)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制公共秩序保留制度適用的條件。首先，不應(yīng)當(dāng)僅因?yàn)橥鈬淖C據(jù)規(guī)則與法院地國的證據(jù)規(guī)則不同就排除其適用，而是要看外國證據(jù)規(guī)則適用的結(jié)果是否實(shí)質(zhì)性地危害了法院地國家的公共秩序。其次，當(dāng)外國的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中只有某一項(xiàng)規(guī)定適用的結(jié)果與法院地國家的公共秩序相抵觸時(shí)，可以用公共秩序保留制度排除該特定規(guī)定，其他的仍適用外國的專家證據(jù)規(guī)則。比如，對于上文提及的要求證人發(fā)誓的制度，如果法院不予接受，則可以排除，但是對于其他的實(shí)體性證據(jù)規(guī)則仍應(yīng)適用相關(guān)的外國法的規(guī)定。

第二，反致。當(dāng)法院地的證據(jù)沖突規(guī)則指向適用某外國法的證據(jù)規(guī)則時(shí)，而該外國的證據(jù)沖突規(guī)則卻指定適用法院地法，法院地能夠接受該外國法的反致嗎?各國對這個問題的態(tài)度有所不同。筆者認(rèn)為對這個問題應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度。在涉外民事案件的實(shí)體問題的法律適用領(lǐng)域，雖然學(xué)者們大都反對反致制度，但大多數(shù)國家的立法或判例都在某種程度上接受反致。究其原因，就在于反致制度能夠在某種程度上達(dá)到判決結(jié)果的一致性，并且能夠增強(qiáng)法律適用規(guī)則自身的靈活性。所以，當(dāng)法院地的證據(jù)沖突規(guī)則認(rèn)為專家證據(jù)的可采性問題應(yīng)當(dāng)適用案件實(shí)體問題的準(zhǔn)據(jù)法，但該準(zhǔn)據(jù)法所屬的國家的證據(jù)沖突規(guī)則認(rèn)為專家證據(jù)的可采性問題應(yīng)當(dāng)適用法院地國的證據(jù)規(guī)則，如果法院地接受準(zhǔn)據(jù)法所屬國對法院地法的反致，則適用法院地自己的相關(guān)規(guī)定。一方面這樣做會存在一個好處，設(shè)想如果案件拿到準(zhǔn)據(jù)法所屬國起訴，準(zhǔn)據(jù)法所屬國會適用法院地國的證據(jù)規(guī)則。而當(dāng)案件在原法院地國起訴時(shí)，如果接受反致，適用的也是法院地國的證據(jù)規(guī)則。在目前專家證據(jù)的規(guī)定差異較大，各國實(shí)難統(tǒng)一的背景下，能用反致制度增強(qiáng)一些法律適用的一致性是很重要的。但另一方面也會帶來一些問題，這種做法會導(dǎo)致法院地法適用范圍的擴(kuò)大，危害到證據(jù)問題和它所要證明的實(shí)體權(quán)利義務(wù)問題的法律適用的一致性。而且，就專家證據(jù)來說，各國的法律規(guī)定本來差異就大，而且各國法律對專家證據(jù)的相關(guān)問題的定性又十分混亂，如果在這個領(lǐng)域再引入反致，就會加劇目前的混亂局面。這個問題的取舍實(shí)際上就是在各國證據(jù)規(guī)則法律適用的一致性與證據(jù)規(guī)則的法律適用和實(shí)體問題的法律適用的一致性之間進(jìn)行取舍，相比之下，筆者認(rèn)為后者對于國際私法來說更具價(jià)值。因?yàn)閲H私法的根本目的在于對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的維護(hù)，而前者僅涉及到證據(jù)上的一致性，說到底是一個形式上的問題。因此，筆者建議限制反致制度在證據(jù)沖突規(guī)則中的適用。

D997．3

A

1003－4145［2011］10－0067－05

2011－05－27

劉艷娜，燕山大學(xué)文法學(xué)院講師、法學(xué)博士，研究方向?yàn)閲H私法;王繼福，燕山大學(xué)文法學(xué)院教授，研究方向?yàn)樽C據(jù)法。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)