楊 艷， 張 超 (西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

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傳聞排除規(guī)則的發(fā)展趨勢

楊 艷， 張 超
(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

傳聞排除規(guī)則是英美法系證據(jù)法中最古老、最復(fù)雜、最重要的規(guī)則之一。但是隨著時代的發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，支持傳聞排除規(guī)則的傳統(tǒng)觀點已經(jīng)愈來愈多地受到了多方質(zhì)疑，并且對傳聞證據(jù)的發(fā)展趨勢有了新的認(rèn)識。主要從對傳聞排除規(guī)則的傳統(tǒng)支持理論進(jìn)行反駁的角度來重新認(rèn)識它，進(jìn)而得出傳聞排除規(guī)則的發(fā)展將是一個越來越寬松的狀態(tài)，并可能終將走向滅亡的結(jié)論。

傳聞排除規(guī)則；發(fā)展趨勢；走向滅亡

關(guān)于“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”這個表述，筆者一直覺得不是很合適。經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)問題出在“證據(jù)”如何定義上。我國《刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定：證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。這個規(guī)定還是比較寬泛的，凡是能夠證明案件事實的都是證據(jù)，并沒有任何例外規(guī)定。這可以說是廣義的證據(jù)的概念。但是根據(jù)證據(jù)裁判主義的要求來說，只有可以作為并且必須作為定罪量刑根據(jù)的還是證據(jù)，這個是嚴(yán)格的狹義的證據(jù)概念。所以學(xué)界關(guān)于證據(jù)的屬性，從不同的角度、階段而得出了不同的“客觀事實說”，“根據(jù)說”“統(tǒng)一說”等理論也是可以解釋的了。“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”表述中的“傳聞證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是廣義上的“證據(jù)”。但更愿意將其表述為“傳聞排除規(guī)則”，以更嚴(yán)密。

一、基礎(chǔ)性分析

英美法系國家排除傳聞是因其不具有可采性。嚴(yán)格的說，證據(jù)可采性有廣義與狹義的區(qū)別。廣義的可采性包含了相關(guān)性，狹義的不包含相關(guān)性。本文采廣義的說法。根據(jù)喬恩·R·華爾茲教授的觀點，可采性包括實質(zhì)性、證明性和有效性三個方面，其中前兩者等于相關(guān)性(或稱關(guān)聯(lián)性)。威格默爾認(rèn)為，相關(guān)性是一個邏輯上的問題，而不是一個嚴(yán)格的法律問題，并且可以被定義為“證據(jù)事實”與“待證事實”之間的一種關(guān)系。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中規(guī)定相關(guān)證據(jù)是指該證據(jù)具有某種傾向，使得對決定訴訟結(jié)果有重要影響的任何事實較之沒有該項證據(jù)時更有可能或更沒有可能。有相關(guān)性是證據(jù)資料有可采性的前提，即有可采性的證據(jù)必定是有相關(guān)性的，而有了相關(guān)性卻并不一定具有可采性。一般說來，有相關(guān)性的證據(jù)都具有可采性，但是有政策規(guī)定及其他例外規(guī)定的除外。比如，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第402條規(guī)定，所有有相關(guān)性的證據(jù)均具有可采性，但美國聯(lián)邦憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則或聯(lián)邦最高法院根據(jù)法定權(quán)限所確立的其他證據(jù)規(guī)則另外規(guī)定的除外。也就說相關(guān)性是一個事實問題，可采性是一個法律問題。普遍的觀點認(rèn)為，上述所說的“其他證據(jù)規(guī)則”其實就是指非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞排除規(guī)則等英美證據(jù)法中的所有除外規(guī)則。[1]337而且美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第403條也給這些除外規(guī)則提供了表面上合理且看似充分的理由：盡管證據(jù)具有相關(guān)性，但可能導(dǎo)致不公正的偏見、混淆爭點或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過該證據(jù)自身可能具有的證明價值，或者考慮到采納該項證據(jù)將造成不適當(dāng)?shù)脑V訟拖延、浪費(fèi)時間或本不必要的重復(fù)舉證，該項證據(jù)也可被排除。

將非法證據(jù)排除規(guī)則和其他的除外規(guī)則歸為一類并不合理。因為非法證據(jù)排除規(guī)則確立的理論依據(jù)是規(guī)制警察的權(quán)力以保障基本人權(quán)，這個價值和審判所追求的發(fā)現(xiàn)真實的價值是同類屬性的利益問題，兩利相較取其重。所以非法證據(jù)排除規(guī)則被確立是毫無質(zhì)疑的。然而，傳聞排除規(guī)則在內(nèi)的其他除外規(guī)則正如上述403條規(guī)定的那樣，它們只是出于對信息安全性的考慮。它們所欲保護(hù)的利益和前者保護(hù)的根本不是一個層次的，所以筆者認(rèn)為無論是分析還是研究都不應(yīng)當(dāng)將非法證據(jù)排除規(guī)則與其他除外規(guī)則相提并論。

本文的目的是對傳聞排除規(guī)則的分析，所以僅將視線限定在該規(guī)則。

二、傳聞排除規(guī)則確立的理由分析及對其的反駁

確立的傳聞排除規(guī)則的主要理由有兩類：第一類出于審判程序的考慮，即傳聞未經(jīng)宣誓，傳聞無法接受交叉詢問以及陪審團(tuán)易受傳聞?wù)`導(dǎo)。第二類是關(guān)于傳聞自身缺陷的，比如傳聞不是最佳證據(jù)，重復(fù)傳聞的過程容易出現(xiàn)錯誤，傳聞易被捏造等等。那么根據(jù)一般反駁論證的思路，只要能將確立該規(guī)則的這些理由一一駁倒，那該結(jié)論存在的根基也就不存在了。

(一)關(guān)于傳聞未經(jīng)宣誓

傳聞證據(jù)未經(jīng)宣誓，在普通法歷史發(fā)展早期成為傳聞排除規(guī)則的一個非常重要的理由。但是在現(xiàn)代社會中，這條理由遭到了反對。首先，宣誓既不能保證證人在庭前對系爭事實的原始觀察不發(fā)生錯誤，也不能保障避免證人證詞的含糊不清。其結(jié)果同樣無法防止證人作出錯誤陳述。其次，傳聞證據(jù)適用庭外陳述，包括先前訴訟或其他訴訟中證人經(jīng)過宣誓而作的陳述同樣不予采納。最后，到了今天，大多數(shù)人已經(jīng)不再像古人那樣相信違背宣誓做假證會受到神的懲罰。[2]461英國學(xué)者海頓也認(rèn)為，缺乏宣誓并不重要，現(xiàn)在不像過去那樣認(rèn)為宣誓是說真話的保證，再說，不是在本訴訟程序中作出的宣誓陳述亦屬于傳聞。[3]101

(二)關(guān)于傳聞缺乏交叉詢問

摩根教授認(rèn)為，盡管理論上認(rèn)為交叉詢問最明顯的作用是揭示證人是否撒謊，但事實上這在實踐中很少得到體現(xiàn)。[4]178-219勒夫勒認(rèn)為，證據(jù)法過分追求其邏輯的一貫性，而忽略了證據(jù)本身是發(fā)現(xiàn)真實的手段。在反對詢問幾乎是唯一的檢測證明力手段的時代，排除傳聞作為一種發(fā)現(xiàn)真相的手段具有其合理性；但是現(xiàn)在除了反詢問外，其他測試證明力的手段相當(dāng)發(fā)達(dá)，不用詢問證人也可以科學(xué)地解決證言筆錄是否偽造。因為，用機(jī)器記錄陳述已相當(dāng)普遍，用心理學(xué)和其他方法考查證言信用性也遠(yuǎn)比以前進(jìn)步。在這種情況下，仍然以是否經(jīng)過反方詢問來堅持邏輯上的一貫性就顯得很不合理了，至少可以說，絕對排除傳聞是危險的。那么，讓法官擁有一定的裁量權(quán)排除傳聞證據(jù)中的證明力不可靠就可以了。[5]

(三)關(guān)于陪審團(tuán)認(rèn)知缺陷的反駁

第403條中的規(guī)定排除之一的理由是“可能……誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過該證據(jù)自身可能具有的證明價值”。達(dá)馬斯卡也認(rèn)為，英美證據(jù)規(guī)則真正的獨(dú)特之處并不是那些除外規(guī)則，而是因為他們確立的原因是因為證據(jù)的證明力可能會被高估或者其損害性會超過其證明價值，即可能導(dǎo)致事實認(rèn)定者不公平地偏向于某一特定結(jié)果。但是，關(guān)于這個理論是否成立，達(dá)馬斯卡做了進(jìn)一步分析并對其表示了質(zhì)疑。根據(jù)上述理由，證據(jù)規(guī)則要求普通法法官對哪些材料可以送交到陪審團(tuán)面前應(yīng)當(dāng)先于陪審團(tuán)接觸證據(jù)材料并對此作出一個判斷。但是倘若非專業(yè)和專業(yè)事實認(rèn)定者面對某種信息時都同樣易于犯錯誤，那么作為排除該信息之根據(jù)的認(rèn)知缺陷就會比那些僅困擾非專業(yè)人士的缺陷更為廣泛了。所以，在英美二元審判結(jié)構(gòu)中，欲論證傳聞規(guī)則理由的正當(dāng)性的話，就必須以充分的證據(jù)論證支持這樣一個信念：取代一群非專業(yè)裁判者的獨(dú)任法官可以更好地評斷那些被排除的信息，在處理用于彌補(bǔ)庭審時缺乏原始陳述者的衍生證據(jù)的主要問題時，專業(yè)法官會比陪審團(tuán)準(zhǔn)備得更好。“但是在這個問題上表示樂觀的理由還遠(yuǎn)不清楚?！盵6]40-41而且，即使專業(yè)法官有一定的優(yōu)勢也只是建立在容易傳播的局內(nèi)人的知識之上，而并非源于他們在認(rèn)定事實上更聰明。[6]43

英美法系一些學(xué)者的經(jīng)驗研究進(jìn)一步充分表明，陪審團(tuán)無法正確評價傳聞證據(jù)的缺陷顯然被擴(kuò)大了，實際上陪審團(tuán)能夠區(qū)分不正確的傳聞證言和傳聞證言之間的區(qū)別。美國學(xué)者繆勒認(rèn)為，現(xiàn)代陪審團(tuán)像法官一樣受到良好的教育，也能夠?qū)髀勛C據(jù)作出適當(dāng)?shù)脑u價，我們不信任陪審團(tuán)對傳聞證據(jù)的評價能力是不公平的。社會學(xué)家的觀察和一些經(jīng)驗事實也已經(jīng)證明了這一點。英國學(xué)者海頓指出，傳聞證據(jù)的缺點如此明顯，受過教育的現(xiàn)代陪審團(tuán)不會不清楚，再說法官能用明確的指示處理難解決的案件。因此，源自傳聞證據(jù)的來源的不完善推論，“其產(chǎn)生的大多數(shù)危險都可以通過適當(dāng)?shù)姆ü僦甘居枰耘懦?、而無需對證據(jù)信息予以徹底且代價高昂的駁回”。[6]41

(四)對于傳聞自身缺陷的反駁

盡管傳聞證據(jù)具有內(nèi)在的弱點，但并不是所有人都會說謊，因此以傳聞證據(jù)的證明力小為由一律排除傳聞證據(jù)是沒有道理的。[5]而且，如果僅僅因為傳聞證據(jù)不是最佳證據(jù)就簡單地將其排除未免太草率了。1997年英國法律委員會在第245號研究報告中指出，傳聞證據(jù)不是最佳證據(jù)，在許多案件特別是刑事案件中，這是一條很有說服力的理由，但在一些案件中傳聞可能是能夠獲得的最佳證據(jù)，而在另外一些案件中傳聞可能比直接證據(jù)更可靠。[7]124

一般認(rèn)為，傳聞在傳遞過程中增加了失真的可能性。根據(jù)信息傳遞的基本規(guī)律，傳遞的環(huán)節(jié)越多出現(xiàn)錯誤的可能性也就越大。但是，對此持不同觀點的學(xué)者認(rèn)為，實際上這一風(fēng)險與捏造證據(jù)的風(fēng)險一樣，僅當(dāng)涉及口頭傳聞是發(fā)生錯誤的可能性比較大。而涉及書面?zhèn)髀勛C據(jù)時發(fā)生差錯的可能性就較低。[2]465英國學(xué)者海頓也認(rèn)為，這一論證對口頭傳聞是正確的，但對書面?zhèn)髀劜⒉徽_。[3]102

三、英美國家對傳聞規(guī)則的新發(fā)展

綜上所述，隨著時代的發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及審判結(jié)構(gòu)的改變，關(guān)于傳聞排除規(guī)則的存在合理性遭到了愈來愈多地質(zhì)疑。在英格蘭，隨著民事陪審團(tuán)的廢除，傳聞規(guī)則也已經(jīng)完全取消了。毫無疑問，民事訴訟審判方式的轉(zhuǎn)變，使得證據(jù)采用的條件越來越寬松了。[7]124在對傳聞排除規(guī)則的改革方面，作為“發(fā)展遲緩的職權(quán)主義”的英國走的比較遠(yuǎn)，而相對來說，美國這個將對抗式發(fā)展到極端的國家的腳步要緩和很多。其主要的改革體現(xiàn)在《美國聯(lián)邦證據(jù)法》中使用了若干辦法來采納構(gòu)成傳聞的陳述。除了規(guī)定了眾多例外規(guī)則之外，主要還有以下方法：

(1)聯(lián)邦證據(jù)法在兩個方面擺脫了普通法：把某些屬于[803(a)-(c)]所制定的傳聞定義之內(nèi)的先前的、過去的陳述，作為“非陳述”；把當(dāng)事人的自認(rèn)作為“非傳聞”。

(2)還認(rèn)為那些具有高度證明力、不可或缺的、可信任的但不符合普通法上傳統(tǒng)的反傳聞規(guī)定例外之一的傳聞陳述都可以被采納。這體現(xiàn)在803條中的(24)與804條中的(b)(25)(兩者都轉(zhuǎn)為第807條)。

四、一些新的支持觀點及對其的反駁

面對眾多對該規(guī)則的質(zhì)疑，有英美法學(xué)者欲從另一角度重新尋找支持該規(guī)則的理論，其中比較典型的有美國學(xué)者內(nèi)森教授和英國安德魯博士。前者認(rèn)為以可靠性來解釋傳聞規(guī)則的理論基礎(chǔ)并不充分，因為其理論假設(shè)即傳聞證據(jù)具有內(nèi)在的不可靠性并不十分準(zhǔn)確。他提出該規(guī)則得以確立實際上是為了提升公眾對陪審團(tuán)裁判的接受性。該理論主要是從以下兩個方面來論證的：一、公眾對裁判的接受具有行為上的示范意義；二、放棄證人出庭作證將會破壞公眾對裁判的可接受性。后者提出傳聞規(guī)則得以確立是在內(nèi)在政策和外在政策考慮之上：內(nèi)在政策就是傳聞本身的不可靠性(這一點與傳統(tǒng)觀點基本一致，所以后面不再分析)；所謂外在政策是指如果允許使用通過不恰當(dāng)方式獲得的證據(jù)，那么公眾對刑事司法傳統(tǒng)的信賴就會遭到破壞。[1]161-163

結(jié)合前者裁判社會可接受性理論與后者外在政策理論來看，雖然兩者并沒有明說是出于程序公正的考慮，但是從其中可以看出他們都是在向程序正義理論靠攏，希望以程序正義價值理論來重新為傳聞規(guī)則的基礎(chǔ)填補(bǔ)漏洞?？墒?，這樣的努力似乎毫無意義。欲反駁這樣的一個論點，只需要指出一點即可，那就是越來越多的傳聞證據(jù)的例外規(guī)定。那些例外的傳聞并沒有經(jīng)過證人宣誓或接受交叉詢問也可以采納，其基本原因是這些傳聞具有充分的可靠性，即使程序上有一點的瑕疵，并且還不能充分體現(xiàn)程序的正當(dāng)性，也可以提交到法庭呈于事實審判者面前。再者，訴訟形式方面的正當(dāng)程序是為實現(xiàn)司法實體公正服務(wù)的，它僅僅是一種司法公正的檢測手段而不是獨(dú)立的價值目標(biāo)。從審判形式從神判到陪審團(tuán)審判的轉(zhuǎn)變過程來看，是越來越理性的一個發(fā)展過程。決定這個過程發(fā)展進(jìn)程的是，結(jié)果正義的不確定性程度。在神判證據(jù)制度審判時期，因為沒有更合理更理性的方式來保障結(jié)果的公正，所以只有將重點轉(zhuǎn)移到神判過程之中，在當(dāng)時的情境之下，那也是一種理性的選擇。程序正義的必要性與結(jié)果正義的不確定性成正比。隨著各種技術(shù)手段的不斷發(fā)展，以前無法辨別真?zhèn)蔚淖C據(jù)可以用科學(xué)方法予以證明或證偽，結(jié)果正義能夠得到保障的時候，過程的正義就不再具有獨(dú)立的價值了，而只有工具價值了。

五、傳聞規(guī)則發(fā)展趨勢的預(yù)測

伴隨著過去50年驚人的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，新的事實確認(rèn)方式已經(jīng)開始在社會各個領(lǐng)域(包括司法領(lǐng)域)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的事實認(rèn)定方式。[6]200英美證據(jù)法的未來會是什么呢？逐漸地，證據(jù)規(guī)則將不再根據(jù)由律師主導(dǎo)之陪審團(tuán)審判的視角來設(shè)計了。邊沁始終認(rèn)為，實現(xiàn)司法判決應(yīng)該以對證據(jù)蓋然性的估算為基礎(chǔ)，而這種估算又必須以人的認(rèn)識、經(jīng)驗為基礎(chǔ)。因此，實現(xiàn)司法目標(biāo)的最好制度是“自認(rèn)的證明體系”，而不是“人造的技術(shù)體系”。證據(jù)法的替代性發(fā)展中心必定會出現(xiàn)，它將使作為事實認(rèn)定模式之淵源的陪審團(tuán)審判黯然失色。有論者認(rèn)為有關(guān)傳聞的證據(jù)規(guī)則已經(jīng)由“傳聞排除法則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞髀勅菰S法則”，有論者說傳聞法則已經(jīng)死亡，也另有論者舉出證據(jù)說傳聞法則沒有死亡。然而，在法庭審判中以發(fā)現(xiàn)真實為目標(biāo)，對傳聞采取日益寬容的態(tài)度卻應(yīng)當(dāng)是不爭的事實了。達(dá)馬斯卡在《漂移的證據(jù)法》一書中預(yù)測了隨著支持英美證據(jù)法的三大支柱制度環(huán)境的惡化，普通法事實認(rèn)定方式將“黯然退場”。那作為其最古老、最復(fù)雜的規(guī)則之一的傳聞排除規(guī)則也逃不過滅亡的命運(yùn)。斷言它已經(jīng)走向衰敗固然為時過早，但是傳聞法則的適用在逐漸減少，卻也是一個事實。[8]筆者也認(rèn)同這個觀點，至于下一個上場的是什么，在此篡改達(dá)馬斯卡那句經(jīng)典的結(jié)束語來作為答案：徘徊在兩個世界之間，一個正在走向滅亡，另一個卻無力誕生。

[1]朱立恒.傳聞排除規(guī)則研究[M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

[2]齊樹潔.英國證據(jù)法[M].福建：廈門大學(xué)出版社，2002.

[3]沈達(dá)明.英美證據(jù)法[M].北京：中信出版社，1996.

[4]Edmund M.Morgan.Hearsay Dangers and Application of the Hearsay Concept[J].Hearsay Law Review,1948， 62(2).

[5][日]平野龍一.傳聞證據(jù)法則的發(fā)展趨勢[J].外國法學(xué)研究，1996(3).

[6]米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[7]何家弘.外國證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2003.

[8]易延友.傳聞法則：歷史、規(guī)則、原理與發(fā)展趨勢——兼論我國“傳聞發(fā)展移植論” [J].清華法學(xué)，2008(2).

Development Trend of Rule Against Hearsay

YANG Yan, ZHANG Chao

(Faculty of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Rule Against Hearsay is one of the oldest and most complicated and important rules in Evidence Law in English-American Legal System. But as the times progress and with the progress of science and technology, the traditional view supporting the Rule Against Hearsay has been increasingly challenged, and new understandings have been formed of the development trends of hearsay evidence. This article makes some re-speculations on the Rule Against Hearsay mainly by refuting the traditional theory supporting it, and concludes that the development of Rule Against Hearsay will be a more loose state, and could eventually die out.

Rule Against Hearsay; development tendency; die out

2095-0365(2011)02-0078-04

2011-03-27

楊 艷(1986-),女，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。

D925.2

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