申欣旺 彭璽睿

隨著胡錦濤主席訪美的臨近，中美關(guān)系中突出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題再次被人關(guān)注。商務(wù)部公平貿(mào)易局的數(shù)據(jù)顯示，截至2010年11月23日，在不到一年間，美對(duì)華發(fā)起18起“337調(diào)查”。

根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)的規(guī)定，美國國際貿(mào)易委員會(huì)可以對(duì)進(jìn)口貿(mào)易中的不公平行為發(fā)起調(diào)查并采取制裁措施。此類調(diào)查一般稱為“337調(diào)查”。

根據(jù)“337調(diào)查”所適應(yīng)的法律條款與實(shí)踐，絕大多數(shù)案件都涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)而非一般的不公平貿(mào)易行為，實(shí)際上，這是美國對(duì)他國推行其壟斷性知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的主要機(jī)制。

遭遇美國“大棒”

“337調(diào)查”的這個(gè)數(shù)字在過去十年是89起，平均每年10起。但在2010年數(shù)字猛增，中國第一位知識(shí)產(chǎn)權(quán)碩士、中華全國律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)副主任溫旭律師在接受《中國新聞周刊》采訪時(shí)指出，“美國對(duì)華‘337調(diào)查已經(jīng)不再局限于特定領(lǐng)域和行業(yè)?！?/p>

對(duì)他國企業(yè)而言，“337調(diào)查”的基本特點(diǎn)是，啟動(dòng)程序簡單；訴訟管轄地只能在美國，美國對(duì)他國實(shí)為規(guī)則壟斷；應(yīng)訴動(dòng)輒需要數(shù)百萬美元的訴訟費(fèi)；應(yīng)訴不一定能贏，但只要不應(yīng)訴就意味著包括被訴企業(yè)在內(nèi)的整個(gè)行業(yè)將被限制進(jìn)入該領(lǐng)域市場。

除了“337調(diào)查”，年度“301報(bào)告”也是美國在全球推行其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的另一個(gè)主要機(jī)制。美國貿(mào)易代表辦公室每年都要向總統(tǒng)提交一個(gè)年度“301報(bào)告”，對(duì)世界各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平進(jìn)行評(píng)價(jià)。

不同于“337調(diào)查”，“301報(bào)告”針對(duì)的是國家，不是商業(yè)實(shí)體。采取的應(yīng)對(duì)措施是貿(mào)易政策制裁，不是對(duì)單個(gè)企業(yè)的處罰。如果某個(gè)國家一直是“301報(bào)告”中的“優(yōu)先觀察國家”，美國政府就會(huì)不遺余力進(jìn)行對(duì)付，或外交施壓，或WTO訴訟。

中國正是其“優(yōu)先觀察國家”之一。中國法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)會(huì)長、曾在2006年為中央政治局進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)專題授課的中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)校長吳漢東教授接受《中國新聞周刊》采訪時(shí)說，“中國加入WTO以來，中美在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上的爭端接連不斷，一個(gè)重要的因素是美國朝野將其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)問題歸罪于某些中國因素，這是不合時(shí)宜的?！?/p>

這些“中國因素”最為明顯的正是人民幣匯率問題和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。吳漢東認(rèn)為，“國際經(jīng)濟(jì)政治總體上會(huì)呈現(xiàn)一個(gè)紛爭的態(tài)勢，不可能絕對(duì)相安無事。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更多的是要尋求合作，增進(jìn)互信，而不是簡單地采取報(bào)復(fù)和制裁?！?/p>

但令人困惑的是“很多外國媒體有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的涉華報(bào)道充斥著大量負(fù)面信息”，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長田力普在接受《中國新聞周刊》采訪時(shí)說，“給我形成的印象是，要想在西方國家引人注目，那就指責(zé)中國；要想在指責(zé)中國時(shí)引人注目，那就指責(zé)中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。”

據(jù)田力普介紹，2010年9月23日，日本《產(chǎn)經(jīng)新聞》報(bào)道了美國議會(huì)舉行聽證會(huì)抗議中國“放任偽造產(chǎn)品”。10月4日，路透社報(bào)道了美國國務(wù)院副國務(wù)卿羅伯特·霍馬茨呼吁歐盟聯(lián)手施壓中國以改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)及外商投資政策。

吳漢東認(rèn)為，“中國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并非僅來自國外的壓力，而更多是自身發(fā)展的需要，中國正致力于創(chuàng)新型國家的建設(shè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與科教興國、依法治國等一起，都是一個(gè)基本的治國方略?！?/p>

分歧和爭端

中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端由來已久。吳漢東回憶，早在上個(gè)世紀(jì)80年代，當(dāng)中國剛開始準(zhǔn)備建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度時(shí)，以美國為首的西方國家就要求中國加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

從1989年到1996年，中美進(jìn)行了四次正式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判。1996年的第四次談判中美簽訂了三個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。

盡管中國于2001年加入了WTO，中國和西方國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端卻有增無減。從2005年開始，美國還對(duì)中國進(jìn)行所謂的“不定期審查”，以評(píng)估中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)情況。美國在每年的301報(bào)告中，都將中國作為重點(diǎn)觀察對(duì)象，頻繁利用301條款、337條款的雙邊與單邊措施，以及世界貿(mào)易組織（WTO）爭端解決機(jī)制等多邊手段來向中國政府就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題施加壓力。

從特點(diǎn)上來看，吳漢東認(rèn)為，“中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在30年的時(shí)間里經(jīng)歷了‘從無到有，從片面到完善的歷程，因此西方國家批評(píng)的特點(diǎn)也經(jīng)歷了從‘針對(duì)法制不健全為主的批評(píng)到‘針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策與執(zhí)法問題為主的批評(píng)?！?/p>

在具體領(lǐng)域上，溫旭認(rèn)為，“對(duì)商標(biāo)的保護(hù)西方國家反應(yīng)不那么強(qiáng)烈，反應(yīng)更強(qiáng)烈的是版權(quán)，因?yàn)樯婕鞍鏅?quán)問題的產(chǎn)品的消費(fèi)群體數(shù)量特別大。相對(duì)而言，對(duì)專利的保護(hù)更為緩和一些。原因在于，用得起專利的企業(yè)實(shí)力都較強(qiáng)，追究責(zé)任比較容易?！?/p>

隨著中美元首會(huì)晤的臨近，更多人們關(guān)注，中美未來知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的對(duì)話與分歧在哪些領(lǐng)域。

“西方國家對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的批評(píng)，主要是圍繞與國際貿(mào)易相關(guān)的領(lǐng)域展開，同時(shí)密切聯(lián)系西方國家自己的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)而進(jìn)行?！眳菨h東認(rèn)為，此次中美元首會(huì)晤可能涉及的兩大知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題是，“美國對(duì)于中國產(chǎn)品特別是高新技術(shù)產(chǎn)品的出口管制，以及中國的軟件、游戲、文字、影視作品的正版化問題?！?/p>

“我國對(duì)外技術(shù)依存度達(dá)到了50%以上，特別是高技術(shù)產(chǎn)品，如所有的大型客機(jī)，90%的集成電路設(shè)備、70%的大型石油裝備均依賴于進(jìn)口。”吳漢東認(rèn)為，在專利領(lǐng)域，“我們‘技不如人?！睋?jù)他的研究，“比較而言，創(chuàng)新型國家對(duì)外技術(shù)依存度低于30%，美國對(duì)外技術(shù)的依存度不超過20%?！?/p>

吳漢東認(rèn)為，在這一情形下，美國等西方發(fā)達(dá)國家不管是出于維護(hù)其技術(shù)優(yōu)勢的利益考量，還是出自意識(shí)形態(tài)的政治偏見，都不太可能將核心、關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)讓給中國。這將是未來知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生分歧的重要內(nèi)容。

而在版權(quán)領(lǐng)域，吳漢東的總結(jié)是，我們是“文不喜人”。中國是工業(yè)品的出口國，但現(xiàn)在依然是許多重要文化產(chǎn)品的進(jìn)口國。目前，我國的盜版現(xiàn)象特別是音像盜版、軟件盜版依然比較嚴(yán)重。

溫旭在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，版權(quán)保護(hù)問題的現(xiàn)實(shí)狀況是，一方面很容易拷貝復(fù)制，另一方，版權(quán)方利用其壟斷地位制定的價(jià)格極其高昂，一般民眾消費(fèi)不起。這是盜版盛行的重要原因。

這些盜版侵權(quán)現(xiàn)象的存在削減了好萊塢、迪士尼等影視產(chǎn)業(yè)和微軟、IBM等計(jì)算機(jī)業(yè)在中國的市場份額，損害美國在文化創(chuàng)意產(chǎn)品領(lǐng)域的貿(mào)易優(yōu)勢。有鑒于此，版權(quán)執(zhí)法問題與文化產(chǎn)品的正版化問題，一直是美國在經(jīng)貿(mào)談判中向我國施壓的一個(gè)著力點(diǎn)。

此外，中國的自主創(chuàng)新政策特別是政府采購扶持自主創(chuàng)新產(chǎn)品的合理性與正當(dāng)性問題，也成為中美分歧的一個(gè)重要方面。

吳漢東說，中國2009年年底宣布的自主創(chuàng)新政策中，規(guī)定只有在中國擁有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)或注冊(cè)專利的產(chǎn)品才能成為政府采購與扶植的對(duì)象。而中國美國商會(huì)會(huì)長孟克文(Christian Murck)認(rèn)為，這一政策歧視海外科技產(chǎn)業(yè)，是保護(hù)主義的表現(xiàn)，而政府采購是科技市場最大客戶，對(duì)外資很不公平。

主動(dòng)應(yīng)對(duì)

說到中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，田力普頗為動(dòng)情。西方人或許難以理解的是，這位中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最高官員在進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域之前，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的了解為零。

與西方國家長達(dá)數(shù)百年對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)相比，中國仍是一個(gè)轉(zhuǎn)型中的國家，30年前文盲數(shù)量驚人，更不要說接受和形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀念了。

在那時(shí)的中國人眼中，根本沒有人將知識(shí)和財(cái)產(chǎn)聯(lián)系在一起。全國人大法工委原副主任張春生回憶，1980年代進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法時(shí)，“就有很多人懷疑，知識(shí)是不是一種財(cái)產(chǎn)，是否需要立法保護(hù)”。

在田力普的記憶中，“在那時(shí)候，人們普遍認(rèn)為知識(shí)應(yīng)該是自由和無償被傳播使用的，任何知識(shí)都應(yīng)該被全社會(huì)乃至全世界共享，收取費(fèi)用被認(rèn)為是不可思議的?！?/p>

這種背景下，理想主義的要求中國和西方站在同等的高度實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是一種不現(xiàn)實(shí)的苛求。

據(jù)了解，雖然早在上世紀(jì)70年代知識(shí)產(chǎn)權(quán)這個(gè)詞就被譯成中文，但直到2000年才正式被收錄到數(shù)以億計(jì)的中國學(xué)生普遍使用的《新華字典》中。

實(shí)際上，針對(duì)西方國家所指責(zé)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，中國政府也從行政和司法“兩條途徑、并行運(yùn)作”進(jìn)行了保護(hù)。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)顯示，2001年至2009年間，全國各地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局共受理各類專利糾紛案件11330件，查處假冒、冒充專利案件12738件。2009年，全國公安機(jī)關(guān)共破獲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件1624起，全國地方法院共審結(jié)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)刑事案件3660件，有罪判決5832人。

2010年10月19日國務(wù)院召開常務(wù)會(huì)議，部署在全國開展為期半年的打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)，根據(jù)新披露的案件顯示，在此次專項(xiàng)行動(dòng)中，包括瑞士維氏股份有限公司在內(nèi)的國外企業(yè)在華知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益均受到保護(hù)。

溫旭認(rèn)為，“如若不是公眾認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度有利于保護(hù)自身的智力創(chuàng)造，這樣的數(shù)據(jù)和信息是不可能出現(xiàn)的?！?/p>

以著名的通信產(chǎn)品制造商華為為例，在2008年和2009年全球企業(yè)PCT國際專利申請(qǐng)公布量排行榜中，華為公司分別位居第一和第二。捷康公司通過主動(dòng)應(yīng)訴美國“337調(diào)查”并最終勝訴，成功開拓了全球市場，迅速躍升為中國第一、全球行業(yè)第二的知名企業(yè)。

作為長期從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的律師，溫旭坦言，目前中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)官司訴訟周期過長，對(duì)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不利?！斑M(jìn)入到法院的專利訴訟長的三五年，短的兩三年，花費(fèi)上百萬的成本，最后判賠數(shù)額可能連成本都支付不了?！?/p>

溫旭認(rèn)為，在行政和司法保護(hù)兩個(gè)途徑上，過去行政可以執(zhí)法，但后來僅限于定性和調(diào)解，不能處罰賠償，行政執(zhí)法的力度反而變小了。這實(shí)際上損害了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法的力度。在溫旭看來，美國“337調(diào)查”就是最為高效的行政執(zhí)法的體現(xiàn)，迅速發(fā)起，執(zhí)法力度非常之大?！耙粋€(gè)可行的辦法還是應(yīng)該恢復(fù)行政與司法兩個(gè)途徑并舉的局面，擴(kuò)大行政執(zhí)法的力度，這樣將有效解決執(zhí)法效率的問題?！薄?/p>