■何中龍

本文在考察我國(guó)有關(guān)商標(biāo)合理使用的立法規(guī)定和司法實(shí)踐，并借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上提出，完善我國(guó)的商標(biāo)合理使用制度，應(yīng)從立法上填補(bǔ)我國(guó)法律的空白，構(gòu)建適應(yīng)我國(guó)的商標(biāo)合理使用制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)束我國(guó)目前法律依據(jù)不全或者無(wú)法可依的狀況。

“合理使用”一詞來(lái)源于著作權(quán)法，其后被引入商標(biāo)法。在我國(guó)，商標(biāo)合理使用制度長(zhǎng)期以來(lái)被人們忽視，理論界還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。而相關(guān)規(guī)定的缺乏，使司法與立法斷裂，出現(xiàn)了很多性質(zhì)相同但判決迥異的案件，這對(duì)商標(biāo)合理使用的研究提出迫切要求。本文擬對(duì)此提出拋磚引玉的看法。

一、商標(biāo)合理使用之概述

1.商標(biāo)合理使用的概念

商標(biāo)合理使用，是指在法律允許的范圍內(nèi)，善意、正當(dāng)?shù)厥褂盟松虡?biāo)或相近標(biāo)識(shí)，而不必經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意也不必支付報(bào)酬的一種合法行為。商標(biāo)合理使用包括敘述性使用和指示性使用。

2.商標(biāo)合理使用的特點(diǎn)

首先，商標(biāo)合理不必經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意也不必支付報(bào)酬。商標(biāo)合理使用是不用經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可的合法行為，使用人不必支付對(duì)價(jià)。

其次，商標(biāo)合理必須是善意、正當(dāng)?shù)厥褂?。使用人必須是“合理地、正?dāng)?shù)亍⒄\(chéng)實(shí)地”使用相關(guān)商標(biāo)或者標(biāo)識(shí)，而不能惡意使用他人商標(biāo)或“搭便車”。

最后，商標(biāo)合理使用不得作為商標(biāo)使用。在商標(biāo)合理使用中，被使用的商標(biāo)或者相關(guān)標(biāo)識(shí)不能以商標(biāo)來(lái)使用，或者只是利用其“第一含義”使用。

二、商標(biāo)合理使用之我國(guó)規(guī)定

我國(guó)對(duì)商標(biāo)合理使用的規(guī)定，最主要的是體現(xiàn)在《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條中。條例規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào),或者直接表示商品的質(zhì)、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn),或者含有地名,注冊(cè)商標(biāo)專用人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！?/p>

這條規(guī)定的不足主要表現(xiàn)在:首先，該條例屬于行政法規(guī)，法律位階比較低，不利于保護(hù)權(quán)利人利益。其次，條例僅規(guī)定了商品商標(biāo)的合理使用，對(duì)服務(wù)商標(biāo)沒(méi)有做出規(guī)定，不利于其他人行使商標(biāo)合理使用權(quán)。再次，該條例僅規(guī)定了敘述性使用的幾種類型，對(duì)于指示性使用和其他類型沒(méi)有明確規(guī)定，缺乏完整性。最后，該條例僅規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)的合理使用，而對(duì)于非注冊(cè)商標(biāo)缺乏相應(yīng)規(guī)定，這不利于保護(hù)非注冊(cè)商標(biāo)，特別是非注冊(cè)馳名商標(biāo)。

法律制度的缺失，導(dǎo)致了我國(guó)商標(biāo)合理使用實(shí)踐的缺位，具體表現(xiàn)在相關(guān)判決無(wú)法可依或者法律依據(jù)不足。各級(jí)法院在具體的案件認(rèn)定中，有各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致相似性質(zhì)的案件，會(huì)出現(xiàn)相反的判決的情況，這對(duì)我國(guó)的司法權(quán)威產(chǎn)生不利影響。

三、商標(biāo)合理使用之外國(guó)考量

1.美國(guó)

美國(guó)《蘭哈姆法》第33條第2款第4項(xiàng)規(guī)定：“將并非作為商標(biāo)，而是對(duì)關(guān)當(dāng)事人在自己的商業(yè)上的個(gè)人名稱的使用，或者對(duì)與該當(dāng)事人有合法利益關(guān)系的任何人的個(gè)人名稱的使用，或者對(duì)該當(dāng)事人的商品或者服務(wù)，或其他地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形使用，作為合理使用，當(dāng)然這種使用必須是只用于敘述該當(dāng)事人的商品或服務(wù)的正當(dāng)、誠(chéng)實(shí)的使用。”可見(jiàn)，美國(guó)商標(biāo)合理使用有以下特點(diǎn)：首先，使用是為了描述自己的商品或服務(wù)；其次，使用是正當(dāng)、善意、誠(chéng)實(shí)信用的；最后，使用不能是商標(biāo)意義上的使用。

2.日本

日本《商標(biāo)法》第26條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)效力所不及的范圍包括：1.以普通的方式用自己的肖像或自己的姓名、或著名的雅號(hào)、藝名或筆名及其上述的略稱所表示的商標(biāo)；2.以普通的方式用該指定商品或與此類似商品的通用名稱、產(chǎn)地、銷售地、品質(zhì)、原材料、功能、用途、數(shù)量、形狀、價(jià)格，或生產(chǎn)加工或使用方法或時(shí)期表示的商標(biāo)；3.該指定商品或與此類似的商品上所慣用的商標(biāo)。其中第1項(xiàng)規(guī)定不適用于在設(shè)立商標(biāo)權(quán)注冊(cè)以后，出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的用自己的肖像，或自己的姓名、名稱或著名的略稱的情況。

3.法國(guó)

法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.713-6條規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)并不妨礙在下列情況下使用與其相同和近似的標(biāo)記:1.用作公司名稱、廠商名稱或標(biāo)牌,只要該使用先于商標(biāo)注冊(cè),或者是第三人善意使用其姓氏；2.標(biāo)注商品或服務(wù)尤其是零部件的用途時(shí)必需的參照說(shuō)明,只要不導(dǎo)致產(chǎn)源誤人。但是這種使用損害注冊(cè)人權(quán)利的,注冊(cè)人可要求限制或禁止其使用。

4.小結(jié)：

各國(guó)對(duì)商標(biāo)合理使用的規(guī)定，一般都規(guī)定必須是善意的、合理的、誠(chéng)實(shí)信用的使用。而對(duì)于被使用的商標(biāo)是否是作為商標(biāo)意義上的使用，各國(guó)規(guī)定則存在著一些差別，美國(guó)要求不得作為商標(biāo)使用，而日本、法國(guó)規(guī)定可以作為商標(biāo)使用。

四、我國(guó)的商標(biāo)合理使用制度之構(gòu)建

針對(duì)我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)合理使用制度的缺失規(guī)定，以及為了解決我國(guó)司法實(shí)踐在商標(biāo)合理使用制度上的缺位局面，本文認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)完善我國(guó)的商標(biāo)合理使用制度。

第一，完善相關(guān)立法。我國(guó)的商標(biāo)合理使用制度規(guī)定在《商標(biāo)法實(shí)施條例》中，而該條例是行政法規(guī)，位階太低，不利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人利益，應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)合理使用制度寫(xiě)進(jìn)《商標(biāo)法》。

第二，明確關(guān)鍵概念。應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)合理使用的概念作出規(guī)定。借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為，商標(biāo)合理使用，是指在法律允許的范圍內(nèi)，善意、正當(dāng)?shù)厥褂盟松虡?biāo)或相近標(biāo)識(shí)，而不必經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意也不必支付報(bào)酬的一種合法行為。

第三，界定合理范圍。應(yīng)當(dāng)明確，商標(biāo)合理使用包括說(shuō)明性合理使用和指示性合理使用兩大類。前者主要是為了在描述性詞匯具有“第二含義”的情況下，非權(quán)利人可以使用該描述性詞匯，如使用“兩面針”商標(biāo)。后者是在某種情況下，不得不引用他人商標(biāo)來(lái)體現(xiàn)自己商品或服務(wù)的情形，如“提供寶馬維修服務(wù)”中，引用“寶馬”商標(biāo)。

第四，構(gòu)建認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)該包括下面幾個(gè)因素：

首先，使用是善意、正當(dāng)?shù)氖褂?。使用人主觀上應(yīng)當(dāng)是善意的，是出于正當(dāng)?shù)哪康?，是誠(chéng)實(shí)信用的使用；或者在某些情況下，不得不利用權(quán)利人的商標(biāo)或者類似標(biāo)識(shí)。并且這中使用不得具有“搭便車”的行為。

其次，使用不是作為商標(biāo)使用。“并非作為商標(biāo)使用”，是商業(yè)中的一種方法，使用的目的不是作為商標(biāo)而使用，而是“第一含義”的引用或者非商標(biāo)的指引。一般來(lái)說(shuō)，一般公眾也不會(huì)認(rèn)為改商標(biāo)是作為商標(biāo)使用。

再次，使用只是為了說(shuō)明或者描述自己的商品或者服務(wù)。合理使用者在使用他人的商標(biāo)時(shí)，必須是一種合理使用的行為，是為了推銷自己的產(chǎn)品或者服務(wù)，而不是利用他人的商標(biāo)。

最后，使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆。使用人使用他人相同或近似商標(biāo)，不會(huì)造成使用人和商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的混淆。這要以一般的公眾作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即不會(huì)引起一般公眾的混淆作為最后認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

第五，其他法律補(bǔ)充。“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中處于基礎(chǔ)地位”，當(dāng)《商標(biāo)法》以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》中有關(guān)商標(biāo)合理使用制度的規(guī)定不太完善時(shí)，利用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作為補(bǔ)充。

總之，商標(biāo)合理使用制度的構(gòu)建，是為了平衡公眾利益和商標(biāo)權(quán)人利益，為實(shí)現(xiàn)這一目的，應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)合理使用的概念，并且從立法上填補(bǔ)我國(guó)法律的空白，構(gòu)建適應(yīng)我國(guó)的商標(biāo)合理使用制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)束我國(guó)目前法律依據(jù)不全或者無(wú)法可依的狀況。

[1]黃暉.商標(biāo)法[M].法律出版社，2004.

[2]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].法律出版社.2003.

[3]武敏.商標(biāo)合理使用制度初探[J].中華商標(biāo),2002(07).

[4]蔡敬超.從“熏衣草”案看商標(biāo)的合理使用[J].中華商標(biāo),2007（11）.