文/陳平

2011年2月25日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第39條，將刑法第264條修改為：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。自此，讓人深?lèi)和唇^的扒竊行為通過(guò)立法的形式，正式由民意上升為國(guó)家意志，并以刑法條文的形式頒行于世。隨著時(shí)間的推移，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一大批案例，引起了人們對(duì)扒竊入罪的廣泛爭(zhēng)議。為了既能更好地統(tǒng)一執(zhí)法尺度，維護(hù)法制統(tǒng)一，又能充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和構(gòu)建和諧社會(huì)的本質(zhì)要求，筆者用實(shí)證分析的方法，對(duì)扒竊入罪進(jìn)行了一番理性剖析和思考。

一、扒竊入罪的立法概述與構(gòu)成要件

根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)大辭典對(duì)“扒竊”的解釋?zhuān)鞍歉`”是指“從別人身上偷竊（財(cái)物）”，“扒手”則是“從別人身上偷竊財(cái)物的人”。中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授徐久生在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪(fǎng)時(shí)，對(duì)扒竊的定義是：“扒竊”一詞不是法律用語(yǔ)，而是公安機(jī)關(guān)特別是一線(xiàn)民警在工作總結(jié)時(shí)常用的詞匯，是指在公共交通工具上，或車(chē)站、碼頭等公共場(chǎng)所，行為人采用秘密竊取的方式，從他人身上獲取財(cái)物的行為?！?筆者認(rèn)為，“扒竊”是指行為人以非法占有為目的，在公共交通工具上、車(chē)站、碼頭、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所，采用秘密竊取的方式，竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的違法犯罪行為。

盜竊是指行為人以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物的行為。扒竊與盜竊沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，但刑法修正案（八）卻將扒竊行為作為盜竊的一種行為，說(shuō)明扒竊入刑的構(gòu)成要件較為特殊：

（一）扒竊行為通常發(fā)生在公共場(chǎng)所

行為人實(shí)施盜竊的場(chǎng)所和地點(diǎn)刑法沒(méi)有特別的規(guī)定，在刑法修正案（八）實(shí)施以前，盜竊行為的地點(diǎn)可以說(shuō)無(wú)處不在，只要行為人基于非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物，就構(gòu)成了盜竊罪。而最高人民法院《關(guān)于審理盜竊罪具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條對(duì)“多次盜竊”作出界定：對(duì)于一年內(nèi)入戶(hù)盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。而扒竊的場(chǎng)所通常發(fā)生在公共交通工具上、車(chē)站、碼頭、商場(chǎng)、集貿(mào)市場(chǎng)、影劇院等公共場(chǎng)所，這些場(chǎng)所是此類(lèi)犯罪高發(fā)、多發(fā)的地點(diǎn)。

（二）扒竊的對(duì)象是他人“隨身攜帶”的財(cái)物

在司法實(shí)踐中，對(duì)扒竊的對(duì)象應(yīng)當(dāng)怎么理解呢？第一，扒竊的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是有形物。一般盜竊的對(duì)象非常廣泛，既包括有形物，也包括賬戶(hù)資金、電力、天然氣、煤氣和知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果等無(wú)形物。而扒竊的對(duì)象必須是有形物，且系動(dòng)產(chǎn)。一般系體積相對(duì)較小的能夠隱藏或攜帶在身上的物品，贓物和違禁品也可以成為扒竊的對(duì)象。那些大宗物品如冰箱、洗衣機(jī)、大宗的包裹不能成為扒竊的對(duì)象。第二，所謂“隨身”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)大辭典》的解釋?zhuān)?）《現(xiàn)代漢語(yǔ)大辭典》中國(guó)社會(huì)科學(xué)語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)出版社1999年版第1209頁(yè)，意思是帶在身上或跟在身旁?？梢?jiàn)，財(cái)物與行為人的身體具有緊密的附隨性，與行為人的身體是緊密的、不可分的，處于行為人的現(xiàn)實(shí)占有、控制之下。（2）張軍《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年5月版第270頁(yè)。比如戴在耳朵上的耳環(huán)、手上的戒指、脖子上的項(xiàng)鏈、衣兜里的錢(qián)，拎在手上挎包里的東西等都是行為人隨身攜帶的物品。如果物品與行為人的人身已經(jīng)分離，如果二者之間的距離很近，幾乎在行為人身體的可控范圍內(nèi)也可以認(rèn)定為“隨身”。如公交車(chē)上的行為人將行李放在頭頂上方的貨架上或是自己座位的下面。如果物品與人身已經(jīng)離得較遠(yuǎn)了，人身無(wú)法直接占有、控制了，在此情形下不能認(rèn)定為“隨身”，如放在公交車(chē)頂部的行李架、尾箱或底部的行李箱中的物品，就不能算是“隨身”攜帶的物品了。對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)，只能算作是“觀(guān)念占有”，如果有人采用秘密的方式將其中的物品盜竊走，只能認(rèn)定為一般的盜竊，而不能認(rèn)定為扒竊。

（三）扒竊行為方式中的“秘密”具有相對(duì)性

盜竊與扒竊行為人采用的秘密手段是相對(duì)于財(cái)物所有人、保管人或者經(jīng)手人而言的，并非旁人也不知曉。在一般情況下，扒竊的受害人一般是不知曉行為人的扒竊行為，但不能排除受害人有時(shí)也知曉行為人正在實(shí)施扒竊行為。如扒竊的受害人知曉行為人正在實(shí)施扒竊行為，但害怕行為人身上攜帶有兇器或是遇到多個(gè)扒手而怕寡不敵眾，或者害怕受到打擊報(bào)復(fù)而不敢聲張，在此情況下也要認(rèn)定行為人的扒竊成立。

刑法修正案(八)之所以對(duì)扒竊作出如此規(guī)定，社會(huì)各界在解讀刑法修正案(八)時(shí)，主要有以下觀(guān)點(diǎn)。北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授梁根林認(rèn)為：第一，扒竊屬于近距離的人身接觸，具有較大的人身危險(xiǎn)性；第二，扒竊者一般是慣犯，竊賊被放后再犯的可能性極大，一般的治安處罰不足以震懾違法分子。（3）《扒竊被抓 必入刑》http://www.sina.com.cn ， 2011年05月31日 ， 華商網(wǎng)-華商報(bào) 。全國(guó)政協(xié)委員、四川鼎立律師事務(wù)所律師施杰認(rèn)為：第一，扒竊是不法行為人近距離的、甚至是貼身竊取他人財(cái)物的行為。這種近距離的人身接觸，具有較大的人身危險(xiǎn)性，而強(qiáng)調(diào)對(duì)生命的尊重，對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)正是這次修正案的亮點(diǎn)；第二，社會(huì)危害性較大，扒竊作案現(xiàn)場(chǎng)一般在公眾場(chǎng)所，其負(fù)面的社會(huì)影響大于一般的秘密竊取行為。第三，在公眾場(chǎng)所的“扒竊”是在眾目睽睽之下進(jìn)行的，其主觀(guān)惡意較大。（4）《“扒竊入刑”立法引爭(zhēng)議，民眾擔(dān)心遭選擇性執(zhí)法》2011年05月31日，來(lái)源：華西都市報(bào)。在審議修正案（八）草案時(shí)，一些代表委員認(rèn)為，扒竊案在實(shí)踐中發(fā)案率越來(lái)越高，團(tuán)伙作案、流竄作案、慣犯作案較多，反偵查能力較強(qiáng)，并且扒竊手段多樣化，智能化，還有一些犯罪分子在公共場(chǎng)所專(zhuān)門(mén)針對(duì)弱勢(shì)群體大肆扒竊，十分猖獗，嚴(yán)重危害了人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全和生活秩序。在不能查實(shí)行為人扒竊的“數(shù)額較大”或“一年內(nèi)扒竊3次以上”的，通常只能予以治安處罰，一些犯罪分子甚至鉆法律的空子，形成了“抓了放，放了抓”惡性循環(huán)。所以立法認(rèn)為，扒竊行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴(yán)重影響群眾的安全感，社會(huì)危害很大。刑法修正案(八)將入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對(duì)人民群眾人身、財(cái)產(chǎn)安全的切實(shí)關(guān)注和嚴(yán)格保護(hù)。（5）黃太云《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》內(nèi)容解讀》，載于《刑事司法指南》總第46集，法律出版社2011年6月版第158頁(yè)。

二、司法實(shí)踐中的典型案例引起了社會(huì)各界的廣泛爭(zhēng)議

在《刑法修正案(八)》生效之后，雖然行為人作案數(shù)額達(dá)不到入刑的標(biāo)準(zhǔn)，照樣可以成立盜竊罪了。拿扒竊來(lái)說(shuō)，不管你扒竊了價(jià)值多少錢(qián)的財(cái)物，就有可能獲刑。

下面是媒體報(bào)道的各地“扒竊入刑”第一人：（6）《扒竊被抓必入刑》http://www.sina.com.cn ， 2011年05月31日01:58 ， 華商網(wǎng)-華商報(bào) 。

例1：5月7日晚，25歲的穆某某在天津市和平區(qū)南京路營(yíng)口廣場(chǎng)附近，趁人不備盜竊一男子攜帶的背包內(nèi)一部手機(jī)，被當(dāng)場(chǎng)抓獲。經(jīng)估價(jià)，手機(jī)價(jià)值40元。5月23日，天津和平區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪，批準(zhǔn)逮捕穆某某。

例2：籍貫河南商丘的李某某今年51歲，租住在西安桃園路一社區(qū)，無(wú)業(yè)。5月23日上午11時(shí)，他從勞動(dòng)路上了西行的12路公交車(chē)，車(chē)行至土門(mén)時(shí)，李某某扒竊一名乘客背包，偷得LG手機(jī)一部，被公交分局便衣民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，經(jīng)鑒定，手機(jī)價(jià)值750元。5月26日，蓮湖區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪將李某某批準(zhǔn)逮捕，目前尚未發(fā)現(xiàn)嫌疑人有前科。

例3： 5月1日，嫌疑人密云農(nóng)民李某在北京345路公交快車(chē)上，扒竊乘客錢(qián)包，錢(qián)包內(nèi)有現(xiàn)金800元。警方將其刑事拘留，這是北京刑拘的扒竊第一人。李某數(shù)年前曾因盜竊被處以一次治安拘留及兩次勞動(dòng)教養(yǎng)，他自稱(chēng)已改過(guò)自新，現(xiàn)已在公司上班。法官最后宣布，李某犯盜竊罪被處拘役6個(gè)月并處罰金1000元。上午9時(shí)30分，在公交車(chē)上扒竊360元的外地男子乃某在東城法院受審，被判處拘役3個(gè)月并處罰金1000元。乃某辯稱(chēng)：“我身上沒(méi)錢(qián)，找不到工作就去偷了?！?今年3月，乃某就因偷竊被北京警方予以行政拘留15天，一個(gè)多月后因扒竊再次被抓，但這次卻趕上了5月1日《刑法修正案（八）》正式實(shí)施，得到的處理也不一樣了。（7）王薔《北京首批扒竊入刑案宣判 偷800者獲刑半年》，2011年07月13日，《北京晚報(bào)》。

例4： 29歲的聾啞扒竊嫌疑人程某（女）在山東濟(jì)南29路公交車(chē)上扒竊他人81元錢(qián)，被民警當(dāng)場(chǎng)刑事拘留。這是山東刑拘的扒竊第一人。

例5：5月12日下午2時(shí)許，在63路公交車(chē)上，犯罪嫌疑人李某利用手中的外套遮擋他人視線(xiàn)，同時(shí)伸出右手用刀片劃爛了一名乘客后側(cè)的褲子口袋，盜得現(xiàn)金388元。這一幕正好被當(dāng)時(shí)正在車(chē)上執(zhí)行反扒任務(wù)的地鐵公安分局一名女民警看到，女民警當(dāng)場(chǎng)將其擋獲。日前，青羊區(qū)檢察院已對(duì)此案予以批準(zhǔn)逮捕。

《刑法修正案（八）》規(guī)定扒竊入罪后，一大批扒手被繩之以法，扒竊現(xiàn)象得到了有效遏制，與此同時(shí)，也引起了人們對(duì)“扒竊入罪”的熱議：

一線(xiàn)偵查人員：扒竊入罪人數(shù)多，明顯起到了震懾作用

一位反扒民警說(shuō)，《刑法修正案（八）》實(shí)施前，扒手被治安拘留的情況約占三分之二。不少扒手因扒竊財(cái)物數(shù)額在幾百元左右，不夠刑事處理，只是拘留幾天便被放出，他們?nèi)越又?，造成“抓了放，放了抓”的現(xiàn)象。而新法實(shí)施后，將對(duì)扒竊案起到較大的震懾作用。

據(jù)北京市公安局公交總隊(duì)介紹，5月1日以來(lái)，警方對(duì)扒手予以刑拘的數(shù)量比去年同期大幅上升。

成都市青羊區(qū)一刑警表示，扒竊者的個(gè)人主觀(guān)惡意往往很難改變，治安處罰威懾力不足，導(dǎo)致“打了放，放了打”的情況不斷出現(xiàn)?！耙郧皩?duì)扒竊的打擊力度有限，關(guān)上十幾天可能就放了，小偷又重操舊業(yè)，對(duì)老百姓的危害很大。”北京首例李某扒竊案的辦案檢察官也認(rèn)為，新法將在很大程度上打擊扒手的囂張氣焰。西安市公安局治安局公交分局刑警大隊(duì)負(fù)責(zé)人介紹：“《刑法修正案（八）》實(shí)施前，對(duì)扒手的處理是勞教或治安拘留，采取哪種視有無(wú)前科等情況而定。5月1日后，警方依照法律規(guī)定，對(duì)扒竊嫌疑人均采取先刑拘再報(bào)捕。目前刑拘了多少人并沒(méi)有統(tǒng)計(jì)，但十幾組人每天都在抓賊?！?/p>

專(zhuān)家擔(dān)心：“嚴(yán)刑峻罰”不一定能遏制扒竊犯罪

“對(duì)老百姓來(lái)講，這是件好事?！蔽靼步煌ù髮W(xué)法學(xué)院副教授許立認(rèn)為，在一定程度上新法對(duì)扒竊行為將起到遏制作用，但這種遏制作用能否長(zhǎng)久和穩(wěn)定？北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方也曾提到，英國(guó)過(guò)去在廣場(chǎng)執(zhí)行死刑，當(dāng)時(shí)對(duì)于盜竊罪懲罰非常嚴(yán)厲，盜竊的數(shù)額不大就可能被判決死刑。但在執(zhí)行死刑時(shí)，圍觀(guān)者一邊看執(zhí)行死刑，一邊被偷錢(qián)包，竊賊被抓住后又被判死刑，問(wèn)他們看沒(méi)看過(guò)執(zhí)行死刑？說(shuō)看過(guò)很多次了。

所以專(zhuān)家大多認(rèn)為，依照《刑法修正案(八)》規(guī)定，按照罪刑法定原則，扒竊均要入刑，打擊面實(shí)在太大了。最簡(jiǎn)單的擔(dān)心是：“監(jiān)獄裝不下了怎么辦？” 可見(jiàn)，“嚴(yán)刑峻罰”對(duì)于遏制扒竊犯罪，有時(shí)只能治標(biāo)，不能治本，打擊扒竊最根本的是要加強(qiáng)社會(huì)綜合治理配套制度建設(shè)，刑罰過(guò)度容易引發(fā)其他社會(huì)矛盾。

法律監(jiān)督：擔(dān)心偵查機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法

北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授梁根林直言不諱地指出：不分輕重將“扒竊”治罪，擴(kuò)大了打擊面，可能導(dǎo)致警方“選擇性執(zhí)法”。在司法實(shí)踐中，履行法律監(jiān)督職責(zé)的檢察官對(duì)此也憂(yōu)心忡忡：目前，偵查監(jiān)督總體情況不如人意，在現(xiàn)有的偵查體制下，大多通過(guò)案卷卷宗來(lái)實(shí)施監(jiān)督，這種監(jiān)督的事后性和間接性，使檢察不能有效地指揮、控制偵查，刑事偵查缺乏必要的程序控制，特別是對(duì)偵查行為的監(jiān)督幾乎處于監(jiān)督盲區(qū)。在盜竊案高發(fā)、警力普遍不足的情況下，對(duì)扒竊的打擊面過(guò)大，可能使警方應(yīng)接不暇，偵查人員也許會(huì)被迫采取“選擇性執(zhí)法”。而法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)此卻難以實(shí)施監(jiān)督，這種現(xiàn)狀增大了偵查機(jī)關(guān)執(zhí)法的隨意性，為執(zhí)法腐敗提供了溫床。

三、“扒竊一律入罪觀(guān)”的價(jià)值選擇

《刑法修正案（八）》規(guī)定扒竊入罪后，各地出現(xiàn)了一大批扒竊入罪案件，辦案數(shù)量的驟增引起了人們對(duì)“扒竊入罪”的廣泛爭(zhēng)議。但是，面對(duì)社會(huì)的非議，持“扒竊一律入罪”觀(guān)的人一直堅(jiān)守自己的價(jià)值選擇：

（一）“扒竊一律入罪”符合立法目的。

《刑法修正案(八)》頒布之前，人們對(duì)發(fā)生公共交通工具上或車(chē)站、碼頭等公共場(chǎng)所的扒竊行為深?lèi)和唇^，因?yàn)檫@種犯罪行為發(fā)案率極高，多是團(tuán)伙作案、流竄作案、慣犯作案，且作案分散隱蔽，反偵查能力較強(qiáng)，長(zhǎng)期逍遙法外，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會(huì)的穩(wěn)定。所以一些代表委員集中廣大人民群眾的呼聲，要求嚴(yán)打扒竊犯罪。立法者通過(guò)論證考察，將民意加工整理，通過(guò)嚴(yán)格的法律程序?qū)⑵渖仙秊閲?guó)家意志，體現(xiàn)了刑法對(duì)人民群眾人身、財(cái)產(chǎn)安全的切實(shí)關(guān)注和嚴(yán)格保護(hù)?？梢?jiàn)，“扒竊一律入罪”充分反映了法律作為上層建筑，是人民民主專(zhuān)政國(guó)家意志的集中體現(xiàn)，是人民意志的反映。

（二）“扒竊一律入罪”符合刑法解釋的要旨。

按解釋的方法分類(lèi)，刑法解釋大體可分為文理解釋、目的解釋、歷史解釋、體系解釋。（8）舒國(guó)瀅、葛洪義《國(guó)家司法考試指導(dǎo)用書(shū)》法律出版社2008年，第一卷。其中文理解釋也稱(chēng)語(yǔ)法解釋、文法解釋、文義解釋?zhuān)褪侵笍姆蓷l文的字面意義來(lái)說(shuō)明法律規(guī)定的含義。文義解釋的特點(diǎn)是將解釋的焦點(diǎn)集中在語(yǔ)言上，而不顧及根據(jù)語(yǔ)言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。而目的解釋就是指從制定某一法律的目的來(lái)解釋法律，不僅要說(shuō)明原先制定法律時(shí)的目的，也要探求該法律在當(dāng)前條件下的需要?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。從該法律條文可以看出，“盜竊數(shù)額較大的公私財(cái)物”，與“多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”之間是并列關(guān)系，也就是說(shuō)盜竊公私財(cái)物有數(shù)額較大的條件限制，而多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊均沒(méi)有數(shù)額的限制性要求。在沒(méi)有司法解釋對(duì)扒竊入罪的規(guī)定作出新的規(guī)定之前，按文理解釋的要求，只要行為人開(kāi)始著手實(shí)施扒竊行為就觸犯了刑律，不管行為人的行為是否既遂、未遂，也不管行為人扒竊的金額是多少，哪怕只有一分錢(qián)也要依法受到刑事制裁，這也是罪刑法定的要旨所在。

（三）“扒竊一律入罪”符合罪刑法定原則，有利于推進(jìn)法治建設(shè)。

罪刑法定原則是指法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。在17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家針對(duì)封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權(quán)的黑暗現(xiàn)實(shí)，更加明確地提出了罪刑法定的主張，使罪刑法定的思想更為系統(tǒng)，內(nèi)容更加豐富。正如貝卡利亞所說(shuō)：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰…超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰?！保?）[意] 貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版。在我們這個(gè)封建統(tǒng)治源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，人治思想根深蒂固的國(guó)家里，在司法領(lǐng)域，我們更多地經(jīng)歷了人治擅斷帶來(lái)的陣痛。所以作為成文法國(guó)家，在艱難推進(jìn)法治的進(jìn)程中，我們要堅(jiān)持罪刑法定的原則，努力維護(hù)法律的尊嚴(yán)，在沒(méi)有新法律和司法解釋出臺(tái)之前，司法只能不折不扣地執(zhí)法，而不是任意對(duì)法律的規(guī)定進(jìn)行限制、變通，阻撓法治的進(jìn)程，破壞罪刑法定原則的基本精神。

四、對(duì)扒竊入罪的理性思考

《刑法修正案（八）》正式實(shí)施以后，從上述媒體的報(bào)道中我們可以看出，一些扒竊的數(shù)額遠(yuǎn)未達(dá)到盜竊罪的入罪起點(diǎn)，有的甚至只扒竊了三四十元，就被司法機(jī)關(guān)“繩之以法”，很多嫌疑人還被司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。隨著一大批扒竊者落網(wǎng)，一個(gè)嚴(yán)峻而現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法問(wèn)題擺在了我們面前，扒竊入罪門(mén)檻過(guò)低，打擊面過(guò)大，不得不引起司法者的注意和理性思考：

（一）扒竊一律入罪不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的精神實(shí)質(zhì)

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)基本的刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合，它對(duì)于爭(zhēng)取改造大多數(shù)、孤立打擊少數(shù)、分化瓦解敵人起到了重大的作用。它強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪分子要區(qū)別對(duì)待，既要包括懲辦的一面，同時(shí)雙兼顧寬大的一面，從而取得與犯罪作斗爭(zhēng)的積極效果。但是從20世紀(jì)80年代初期開(kāi)始，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，隨之而來(lái)的犯罪越來(lái)越多。為了有一個(gè)長(zhǎng)治久安的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，我國(guó)進(jìn)入了一個(gè)“嚴(yán)打”時(shí)期。在“嚴(yán)打”期間，確實(shí)在一定程度上遏制了犯罪惡性增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，但只是暫時(shí)剎住了犯罪分子的囂張氣焰，暫時(shí)遏制了嚴(yán)重犯罪不斷增長(zhǎng)的趨勢(shì)，但是“嚴(yán)打”沒(méi)有也不可能實(shí)現(xiàn)當(dāng)初提出的在三五年內(nèi)使社會(huì)治安恢復(fù)到五六十年代的水平的目的，沒(méi)有也不可能解決在改革開(kāi)放條件下從根本上解決引發(fā)犯罪浪潮的社會(huì)結(jié)構(gòu)性矛盾。

我國(guó)不斷總結(jié)“嚴(yán)打”得失，認(rèn)真借鑒西方“輕輕重重”的刑事政策的基本精神，在對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策進(jìn)行升化的基礎(chǔ)上，提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。在寬嚴(yán)相濟(jì)精神中，“輕輕”的基本精神就是對(duì)輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過(guò)失犯等主觀(guān)惡性較深的犯罪，給予更輕微的處罰，“重重”就是對(duì)嚴(yán)重的犯罪給予更重的處罰，即輕其輕者，重其重者，該輕的則輕，該重的則重，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，既不能寬大無(wú)邊，也不能?chē)?yán)厲過(guò)度，更不能時(shí)寬時(shí)嚴(yán)，寬嚴(yán)失當(dāng)。（10）陳興良《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年第一版。依據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策“輕輕重重”的精神，我們來(lái)審視一下“扒竊一律入罪”機(jī)械的執(zhí)法觀(guān)。對(duì)于那些團(tuán)伙作案、流竄作案、慣犯作案，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會(huì)穩(wěn)定的扒竊行為，我們堅(jiān)持“嚴(yán)打”的方針，是完全符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策中“重重”精神的；而對(duì)于那些偶犯、初犯、散兵游勇式的小額扒竊行為，我們?nèi)绮环智嗉t皂白，一律將其入罪，顯然不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策“輕輕”的基本精神。在世界“輕輕重重”刑事司法政策的大趨勢(shì)面前，我們?cè)凇鞍歉`入罪”上的“一刀切”，顯然有點(diǎn)背道而馳，不符合輕罪非犯罪化、非刑罰化處理的世界潮流。

（二）扒竊一律入罪不符合現(xiàn)代刑法的精神與基本原則

刑法的謙抑性是現(xiàn)代刑法的三大價(jià)值理念之一。所謂刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為打擊、懲治違法犯罪的最后一道防線(xiàn)，對(duì)于違法行為能夠用其他法律手段調(diào)整的，盡量不用刑法手段來(lái)調(diào)整；能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的，盡量不用較重的刑法手段來(lái)調(diào)整。立法者應(yīng)當(dāng)以最小的支出，少用甚至不用刑罰來(lái)獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪。（11）莫洪憲、王樹(shù)茂：“刑法謙抑主義論綱”，載《中國(guó)刑事法》雜志2004年第一期。按刑法的謙抑性原則，對(duì)于扒竊行為，只有那些團(tuán)伙作案、流竄作案、慣犯作案，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會(huì)的穩(wěn)定的扒竊，我們才可以動(dòng)用最嚴(yán)厲的刑罰去調(diào)整它；而對(duì)于通常只能予以治安處罰的一般扒竊行為，雖然一些扒竊者鉆法律的空子，形成了“抓了放，放了抓”惡性循環(huán)，但我們的立法也不能為此失去法律理性，違背刑法的謙抑性原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，將其納入刑法調(diào)整的范圍，人為地增加刑法打擊面。

（三）扒竊一律入罪不利于化解社會(huì)矛盾，增大社會(huì)管理創(chuàng)新的難度

周永康在中央舉辦的省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部社會(huì)管理及創(chuàng)新專(zhuān)題研討班上指出，特別要注重貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，健全社會(huì)治安重點(diǎn)地區(qū)排查整治長(zhǎng)效機(jī)制，加大對(duì)嚴(yán)重影響人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的黑惡勢(shì)力、涉槍涉爆、搶劫搶奪盜竊、拐賣(mài)兒童婦女等犯罪活動(dòng)的防范打擊力度，堅(jiān)決遏制嚴(yán)重刑事犯罪高發(fā)的勢(shì)頭;要善于用好寬的一手，通過(guò)完善立法、司法解釋、刑罰執(zhí)行制度等，把減少社會(huì)對(duì)抗、促進(jìn)社會(huì)和諧的要求落實(shí)到偵查破案、批捕起訴、定罪量刑、監(jiān)管改造等執(zhí)法各環(huán)節(jié)。（12）周永康“建立健全中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì)管理體系”，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2011-05-03。扒竊比其他嚴(yán)重犯罪的社會(huì)危害性相對(duì)較輕，特別是不加區(qū)分地將扒竊一律入罪，將本屬于治安處罰的一般扒竊行為納入刑法調(diào)整的范圍，行為人因?yàn)榘歉`幾毛錢(qián)就可能治罪，要不了幾年，“被專(zhuān)政分子”就可能成倍增長(zhǎng)，我們的身邊豈不是到處都是專(zhuān)政敵人。這樣人為地增加刑法的打擊面，更多的人被貼上了犯罪的標(biāo)簽，將會(huì)對(duì)行為人及其家庭、子女帶來(lái)了極大的影響， 極不利于化解社會(huì)矛盾和社會(huì)管理創(chuàng)新，也極不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。所以，我們應(yīng)當(dāng)把精力放在影響社會(huì)和諧、穩(wěn)定的根本性、基礎(chǔ)性問(wèn)題上，而不是不加區(qū)別地將扒竊一律治罪，讓濫刑主義思想泛濫，違背了國(guó)家“減少社會(huì)對(duì)抗、促進(jìn)社會(huì)和諧”、大力構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的本質(zhì)要求。

（四）扒竊一律入罪給基層辦案工作帶來(lái)了極大的壓力

當(dāng)前我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會(huì)矛盾凸顯期，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重。我們也要清醒地意識(shí)到，目前國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)仍然極為復(fù)雜，國(guó)際金融危機(jī)的深層次影響尚未消除，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展“兩難”問(wèn)題不少，刑事發(fā)案明顯上升，社會(huì)矛盾多樣高發(fā)，群眾性事件時(shí)有發(fā)生，基層的辦案壓力本來(lái)就很大。如把過(guò)多的精力用來(lái)打擊那些小偷小摸的扒竊者，公安機(jī)關(guān)的辦案數(shù)量會(huì)驟增，警力會(huì)更加拮據(jù)，遠(yuǎn)不容樂(lè)觀(guān)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)治安狀況勢(shì)必會(huì)影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，我們的執(zhí)法導(dǎo)向是不是有點(diǎn)本末倒置呢？

五、扒竊入罪的修改與完善

對(duì)待扒竊入罪我們首先要堅(jiān)持文理解釋與目的解釋相統(tǒng)一的觀(guān)點(diǎn)?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金…”。從文理解釋的角度來(lái)看，該法律條文中“盜竊數(shù)額較大的公私財(cái)物”與多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的之間確系并列關(guān)系，但并不是說(shuō)扒竊入罪沒(méi)有數(shù)額的限制。刑法第十三條規(guī)定什么是犯罪后，在該條的“但書(shū)”中載明，情節(jié)輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。所以，我們?cè)诶斫庑谭ㄐ拚福ò耍返?9條扒竊入罪時(shí)，要堅(jiān)持文理解釋與目的解釋相統(tǒng)一的觀(guān)點(diǎn)，切不可堅(jiān)持機(jī)械論觀(guān)點(diǎn)，片面地認(rèn)為“多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”入罪時(shí)均沒(méi)有數(shù)額的限制。

犯罪構(gòu)成要件是評(píng)價(jià)一定行為的性質(zhì)和對(duì)社會(huì)的危害程度，只有質(zhì)與量的統(tǒng)一才能表明某一行為的性質(zhì)，達(dá)不到刑法條文規(guī)定的質(zhì)與量的要求，一個(gè)行為就不能被認(rèn)定為犯罪。（13）轉(zhuǎn)引自劉艷紅《情節(jié)犯新論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》第24卷第5期。在扒竊入罪時(shí)，我們也要堅(jiān)持質(zhì)與量的統(tǒng)一觀(guān)，對(duì)扒竊行為區(qū)別對(duì)待：第一，行為人實(shí)施扒竊行為，同時(shí)符合盜竊罪規(guī)定的數(shù)額較大或多次盜竊的情形，無(wú)論從質(zhì)上還是量上，這種扒竊行為均符合盜竊罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為盜竊罪一般不存在爭(zhēng)議；第二，行為人實(shí)施扒竊行為不符合盜竊罪數(shù)額較大或多次盜竊的情形時(shí)，要結(jié)合扒竊行為的社會(huì)危害性與扒竊情節(jié)的惡劣程度進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)：

司法實(shí)踐中行為人實(shí)施扒竊行為具有以下情形之一的，可以以盜竊罪定罪處罰：（1）結(jié)伙作案的首要分子或是在共同扒竊中起主要作用的；（2）扒竊外國(guó)人、港澳臺(tái)同胞、老弱病殘?jiān)斐蓯毫由鐣?huì)影響的或者致被害人生活陷入困境的；（3）流竄扒竊作案，社會(huì)危害嚴(yán)重的；（4）攜帶兇器扒竊，或者扒竊情節(jié)較為惡劣的；（5）為吸毒、賭博等違法犯罪活動(dòng)而扒竊的；（6）教唆未成年人扒竊的，等等。行為人雖然實(shí)施了扒竊行為，但具有下列情形之一的，可以不認(rèn)定為盜竊罪或者可免予刑事處罰：（1）已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的未成年人作案，屬于初次扒竊或者是被教唆扒竊的；（2）扒竊數(shù)額較少的財(cái)物的（可出臺(tái)司法解釋規(guī)定不超過(guò)500元），主動(dòng)投案、全部退贓或者退賠的；（3）被脅迫參加扒竊，沒(méi)有分贓或者分贓較少的；（4）確因治病、救濟(jì)、學(xué)習(xí)等生活急需而初次扒竊的；（5）其他情節(jié)輕微，危害不大的。（14）張軍《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年5月版。

對(duì)上述情節(jié)輕微的扒竊行為予以治安處罰，嚴(yán)禁混淆治安處罰與刑事處罰的界限，嚴(yán)禁人為地?cái)U(kuò)大刑事打擊面。我們不能因?yàn)榘歉`行為人著實(shí)讓人民群眾深?lèi)和唇^就失去理性，讓刑法的謙抑性變成一紙空談；對(duì)于那種長(zhǎng)期扒竊執(zhí)迷不悟的和“放了又被抓，抓了又被放”的扒竊者，可以出臺(tái)司法解釋規(guī)定：對(duì)于扒竊受過(guò)兩次以上治安處罰的，雖然被擋獲時(shí)扒竊的數(shù)額較小，也要堅(jiān)決予以入罪打擊，以充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。和其他同性性侵犯行為歸入其中。

2007年兩會(huì)期間，全國(guó)人大代表、寧波大學(xué)外語(yǔ)學(xué)院院長(zhǎng)范誼也提交議案指出，“同性性侵害”屬于暴力性犯罪，嚴(yán)重危害社會(huì)道德和個(gè)人尊嚴(yán)。范誼建議，或在刑法中增加相關(guān)條款予以制裁，或通過(guò)司法解釋?zhuān)褟?qiáng)奸罪的外延擴(kuò)大到“同性性侵害”行為，以更準(zhǔn)確地打擊這類(lèi)犯罪。

王世宇認(rèn)為，相關(guān)部門(mén)應(yīng)對(duì)《刑法》涉及性侵犯的條款進(jìn)行修改，補(bǔ)充現(xiàn)有條款，對(duì)強(qiáng)奸罪重新定義。在《刑法》中增加同性性侵害罪，并處以與強(qiáng)奸罪相同的司法量刑，或者通過(guò)最高法院的司法解釋?zhuān)褟?qiáng)奸罪的外延擴(kuò)大到同性性侵害行為，為制裁和震懾同性性侵害提供法律依據(jù)。