■姜帆
隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展,外國投資迅猛發(fā)展。在外資政策方面,對(duì)外資實(shí)行國民待遇是國際投資發(fā)展的趨勢(shì)。然而,我國目前存在著對(duì)投資領(lǐng)域國民待遇認(rèn)識(shí)的嚴(yán)重誤區(qū)。本文將注重分析投資領(lǐng)域國民待遇的主體和國民待遇性質(zhì),力圖糾正此種誤解,進(jìn)一步明確國際投資領(lǐng)域國民待遇的涵義。
從2010年12月1日起。在中國大陸投資的外企將被征收“城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加”,意味著30年來中國以“市場(chǎng)換技術(shù)”而給予外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的終結(jié)。有些學(xué)者認(rèn)為此舉是我國對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵性一步。實(shí)際上,此前就有學(xué)者提出要對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行國民待遇,并認(rèn)為取消外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施是對(duì)外資“超國民待遇”的終結(jié)。①
不論是“超國民待遇”還是“次國民待遇”,實(shí)際上都是非國民待遇,有些學(xué)者主張的對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行國民待遇標(biāo)準(zhǔn),這種觀點(diǎn)實(shí)際上曲解了國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用主體和國民待遇的性質(zhì)。
1.國民待遇的適用主體的認(rèn)識(shí)誤區(qū)??傮w而言,國民待遇是國際法上給予外國人待遇標(biāo)準(zhǔn)中的一種,它指的是一種標(biāo)準(zhǔn)。這里的外國人不是單指自然人和法人。國民待遇的主體取決于其用在什么方面。如國民待遇既可以用在外國的貨物方面,作為貨物貿(mào)易中的貨物享有的國民待遇,也可以用在投資方面,即國際投資中外國投資者享有的國民待遇,判斷國民待遇的主體要看其具體表現(xiàn)在哪一方面。但不論其表現(xiàn)在何方面,國民待遇必須是給予外國的待遇,內(nèi)國是不存在這種國際法上的國民待遇問題的。因此,判斷一個(gè)事物是否能夠享有國民待遇,就要首先看他是否是屬于外國的。具體就本文而言,探討的是國際投資領(lǐng)域的國民待遇,他必須是外國投資者享有的待遇,外國投資者一般分為外國法人投資者與外國自然人投資者。要判斷一個(gè)投資者是否享有國民待遇,就要看他是否是外國投資者。自然人比較好判斷,而對(duì)于法人來講,如何判斷其國籍,則要麻煩的多。如何確定法人的國籍,國際上尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),各國在實(shí)踐中總是根據(jù)自己的利益和需要來確定標(biāo)準(zhǔn),并隨著情勢(shì)的變化而變化。因此,在確定某一法人的國籍時(shí),有必要考察相關(guān)國家的法律規(guī)定和司法實(shí)踐。
對(duì)此,有學(xué)者提出,“外國人”應(yīng)當(dāng)有廣義與狹義之分。狹義的“外國人”一般僅僅指具有外國國籍的法人和自然人;廣義的“外國人”則不僅包括具有外國國籍的法人和自然人,還包括不具有外國國籍的,但是卻具有國外控制因素的法人。如此,應(yīng)用到國際投資領(lǐng)域,如果只從狹義的外國人的界定出發(fā),則存在外國投資者的“國民待遇”,而不存在“外資投資企業(yè)”的國民待遇,只有從廣義的“外國人”的概念出發(fā),才能既存在“外國投資者”的國民待遇,又存在“外資投資企業(yè)”的國民待遇。因?yàn)橥馍掏顿Y企業(yè)雖然已經(jīng)取得了東道國的國籍,但是仍不同程度的存在“外國控制因素”,可以算作廣義上的“外國人”。②依照此種理解,投資領(lǐng)域中的國民待遇將一分為二,以主體性質(zhì)不同,分為外國投資者的國民待遇和外資投資企業(yè)的國民待遇。
2.對(duì)于國民待遇適用主體的認(rèn)識(shí)誤區(qū)的分析。對(duì)上述觀點(diǎn),本文認(rèn)為首先具有現(xiàn)實(shí)性的缺陷,表現(xiàn)為:(1)將國民待遇一分為二,加以區(qū)別,使得本就不統(tǒng)一的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)更加復(fù)雜化。(2)將外國控制因素作為判斷是否具有外國人的資格,在現(xiàn)實(shí)中很難掌握。因?yàn)樗型鈬顿Y設(shè)立的企業(yè)都在其管理和經(jīng)營(yíng)上或多或少存在有外國控制因素,如果上述觀點(diǎn)成立,那么所有的外國投資設(shè)立的企業(yè)都將成為外國法人,不僅在理論上缺乏依據(jù),而起,一些內(nèi)國的企業(yè)也可以聘請(qǐng)外國人作為公司高管等方式引入外國控制因素,從而成為外國法人,不利于東道國的管理。
其次上述觀點(diǎn)也缺乏法律上的支持。我國關(guān)于外國法人國籍的規(guī)定中,最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第184條第1款規(guī)定:“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定?!睂?duì)于中國法人國籍的確定,則采取住所地和注冊(cè)登記地說相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。我國《民法通則》第41條第2款規(guī)定:“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè),具備法人條件,依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記、取得中國法人資格?!边@一規(guī)定說明:在中國境內(nèi)設(shè)立、符合中國法律的規(guī)定、經(jīng)中國工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的外商投資企業(yè)具有中國法人資格。根據(jù)我國《公司法》第2條、第192條的規(guī)定,設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義兼設(shè)立行為地主義。由此可以得出,外商投資企業(yè)并不屬于外國法人,它具有中國國籍,應(yīng)屬于本國國民。
誠然,外資投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在性質(zhì)上有區(qū)別,主要體現(xiàn)在其資本的組成方面。但此種性質(zhì)并不構(gòu)成兩者之間國籍上的差別,外資投資企業(yè)仍然是依照中國法律在中國注冊(cè)成立的,是中國企業(yè),外資投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)的差別是屬于本國企業(yè)之間的差別。如國有企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)之間也有資本組成方面的差別,前者是國有資本,是公有制的體現(xiàn);后者是民間私有資本,是一種私有制。但是二者同屬于國內(nèi)企業(yè)的性質(zhì)是任何人都無法否認(rèn)的。
由此本文認(rèn)為,對(duì)外資投資企業(yè)中存在的“超國民待遇”與“次國民待遇”這兩種非國民待遇本身的說法就是一種對(duì)國民待遇適用主體的曲解,是不可成立的。如上述所言,外資投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)之間的性質(zhì)差別是屬于國內(nèi)企業(yè)之間的性質(zhì)差別,因而外資投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)之間的待遇差別也屬于國內(nèi)企業(yè)之間的待遇差別,他們之間的差別待遇并不違反國民待遇。首先外資投資企業(yè)作為國民,當(dāng)然享有國民待遇,這里的國民待遇是不以簽訂條約為前提的。其次,不論東道國政府給予外資投資企業(yè)的優(yōu)惠或限制,都屬于東道國對(duì)其國內(nèi)企業(yè)的管理問題,如同國有企業(yè)與民營(yíng) 企業(yè)之間的待遇差別一樣,并不違反國際投資的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)。國際投資中的國民待遇問題屬于外國投資者和本國投資者之間的待遇差別問題,如東道國對(duì)于外國投資者的投資準(zhǔn)入方面設(shè)立高于本國投資者的門檻才屬于違反國際投資中國民待遇的行為。一旦外國投資者通過投資準(zhǔn)入,設(shè)立了外資投資企業(yè),則外資投資企業(yè)當(dāng)然具有了國民資格。若其在經(jīng)營(yíng)過程中受到了不合理的對(duì)待,其維護(hù)權(quán)益的方法和渠道應(yīng)與內(nèi)資企業(yè)相同。
3.對(duì)于認(rèn)識(shí)誤區(qū)的原因分析。將外資投資企業(yè)規(guī)定為國民待遇的主體,主要是由以下幾方面的原因造成的。
外資投資企業(yè)與外國投資者之間有著密切的利益聯(lián)系。外資投資企業(yè)作為外國投資者的投資活動(dòng)的載體,其本身的利益直接影響到外國投資者的利益。對(duì)于外資投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇明顯能使得外國投資者受益,而對(duì)外資投資企業(yè)的限制措施也使得外國投資者的利益受損?;诙咧g的緊密聯(lián)系,因此認(rèn)為給予外國投資者的國民待遇其實(shí)也就是給予外商投資企業(yè)的國民待遇,而把外資投資企業(yè)的享有的當(dāng)然國民待遇通過利益轉(zhuǎn)換,變成了給予外國投資者的國民待遇。實(shí)際上,外國投資者的利益與外資投資企業(yè)的利益并不是一樣的。外資投資企業(yè)的利益大多數(shù)是一種公司的利益,而外國投資者的利益則是根據(jù)其投資比例,享有的股權(quán)利益,二者不是等同的。因此給予其中一方的待遇雖然會(huì)影響另一方,但二者的待遇畢竟有本質(zhì)上的差別。
混淆了作為外國投資者的外國企業(yè)和外資投資企業(yè)。作為外國投資者的外國企業(yè)是外國法人,其注冊(cè)和登記地均不在東道國,它與作為自然人的外國投資者是一樣的,二者合并起來與國內(nèi)投資者相對(duì)應(yīng)。對(duì)于作為外國投資者的外國企業(yè)的待遇是屬于國民待遇的研究范圍的。而外資投資企業(yè)是在東道國設(shè)立的,其國籍和內(nèi)資企業(yè)一樣屬于國內(nèi)企業(yè)。與他們相對(duì)應(yīng)的是外國企業(yè)。
我國外資立法較為混亂。主要表現(xiàn)為兩點(diǎn),首先是外資法與企業(yè)法不分。我國三部關(guān)于外資企業(yè)的法律除了規(guī)定外資投資企業(yè)的活動(dòng)外還規(guī)定了外資及其相關(guān)的活動(dòng)。其次是內(nèi)資法與外資法分離。內(nèi)資企業(yè)與外資投資企業(yè)同屬于國內(nèi)企業(yè),應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一法制。然而,我國公司法在明確外資投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司適用于本法的同時(shí),又把外商投資股份有限公司排除在外。這樣就造成了內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)不同屬的假象。
國民待遇的法律價(jià)值與意義就在于確立外國人的法律地位,在研究外商投資領(lǐng)域的國民待遇問題時(shí),首先不能背離這一基本的涵義,否則針對(duì)國民待遇的理解就會(huì)進(jìn)入誤區(qū),不僅影響學(xué)術(shù)上的研究,而且在展開國際經(jīng)濟(jì)實(shí)踐時(shí)也會(huì)造成不必要的麻煩,甚至可能影響我國對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國際法律義務(wù)。
注釋:
①李然:《對(duì)外商實(shí)行國民待遇——“外資超國民待遇”的終結(jié)》,載法制與社會(huì),2007.10.
②單文華:《外資國民待遇基本理論問題研究》,載《國際經(jīng)濟(jì)法論叢》第一卷。