■唐瑜

現行《婚姻法》將夫妻忠實義務寫入總則之中，體現了立法界對這個問題的重視，也體現了立法的進步和與國際接軌，有積極的進步意義，但是作為不可訴條款，它只是一條倡導性的規(guī)定，至于它在實踐中能發(fā)揮多大的作用，對無過錯方合法權益的保護能深入到何種程度，筆者感到有些懷疑，這也是寫這篇論文的初衷和目的。

一、配偶權及夫妻忠實義務內涵概述

在英美法國家看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。我國學者對這一定義有所批評，認為其并不準確。配偶權應當是指基于合法婚姻關系而在夫妻雙方之間發(fā)生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權利。其主要包括：1、夫妻姓名權;2、住所決定權;3、同居義務，或同居權;4、忠實義務，或貞操請求權;5、日常事務代理權;6、相互扶助的義務。

配偶權是夫妻雙方基于婚姻關系而產生的身份權，其權利主體是夫妻雙方，其所派生的出來的每一項都是權利和義務的混和體。夫妻忠實義務也不例外。夫妻一方不僅負有忠實義務，同時享有要求對方忠實的權利。缺少了任何一個方面，夫妻忠實義務都是不完整的。

二、配偶權及夫妻忠實義務的內在邏輯

在我國,一切婚外性行為,無論是違背婦女意志的強奸,還是男女雙方合意的通奸、姘居、重婚、納妾,乃至第三者插足或包二奶,都是違反一夫一妻制的違法行為,都應當受到不同程度的法律制裁。筆者認為,對于重婚、納妾(包括包二奶)、賣淫、強奸等構成刑事犯罪的婚外性行為,應當依法追究其刑事責任;對通奸、姘居(包括第三者插足)等婚外性行為,雖然不能定罪量刑,也不能使其合法化。我國盡管沒有通奸罪,但不犯罪不等于不違法,通奸行為起碼違反了確定一夫一妻制的婚姻法。對于通奸的雙方,換句話說,對于第三者和過錯方,雖不觸犯刑法,但民法,主要是婚姻法還是要管的。

三、實務中變“不可訴”為“可訴”的相應救濟對策

1、對“忠實”的法律性質定位要作出明確的界定。夫妻忠實義務已經寫入新修訂的婚姻法中，并寫入到總則之中，這足以表明了立法者及廣大人民群眾對這個問題的重視程度，但是，筆者認為，立法或者司法解釋應該對何為“違背夫妻忠實義務”作出明確的界定，這也是把這條不可訴條款具體運用到現實生活中的一個重要前提。那么，如何界定它的含義呢？根據本文所述，本文所討論的夫妻忠實義務是狹義的忠實義務，就是配偶性生活的排他專屬義務。只有夫妻配偶中的一方侵害了雙方性生活的專屬性權利，才能根據他（她）的行為來追究責任，否則，就不能根據法律對夫妻忠實義務的規(guī)定對當事人處罰。

更進一步分析，怎么界定夫妻有一方的行為已經違背了夫妻忠實義務呢？也就是說，在法律上如何給“忠實”進行定位。筆者認為，可以概括以下幾種行為確定為其違背了夫妻忠實義務，應該對其作出譴責：一是重婚行為，包括兩種即法律重婚和事實重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存續(xù)的情況下又于他人履行法定結婚程序，事實婚姻是指在先前婚姻合法存續(xù)的情況下又于他人以夫妻名義共同生活的。二是有配偶而與他人同居的行為，也就是通常所說的“包二奶”。三是通奸行為，是指男女雙方自愿的、暫時的發(fā)生性關系的行為。四是賣淫嫖娼行為，這種行為無疑也違背了夫妻忠實義務，應該受到法律的譴責。

2、應否將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由？筆者認為，目前還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由。首先，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三條的規(guī)定，當事人僅以第四條即夫妻忠實義務為依據提起訴訟，人民法院不受理，從這一條的法律精神可以看出立法者的意圖，將其規(guī)定為法定離婚事由不僅于此沖突，而且時機還不成熟。?其次，將此規(guī)定為法定離婚事由可操作性有待考證。根據婚姻家庭關系自身的特點以及法律精神看，這一問題還要更多的依靠德治，就是通過提高人們的道德水平來最終解決，而不宜直接通過公共權力加以硬性的處理，因為在司法實踐中存在如何取證等一系列問題，結果可能會適得其反，難以收到預期的效果。

3、是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任？如果不對違背忠實義務的行為人予以精神損害賠償的制裁，就不能很好的保護公民的配偶權這種身份權，保護身份權的制度就不健全。另外，如果要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任的話，還有一個問題，那就是，對于夫妻共同財產，如何進行賠償的問題。筆者認為，首先，有過錯方承擔損害賠償責任，不僅包括財產賠償，還有精神賠償，比如說，可以使用停止侵害、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的民事責任方式。

4、違反夫妻忠實義務，可以直接提起要求排除妨礙和侵權賠償之訴。從前文的論述中可以看出，從配偶權中派生出來的夫妻忠實義務包含了權利和義務的雙重屬性。就權利而言，為夫妻忠實請求權這一身份權;就義務而言為夫妻忠實義務這一法定義務。對夫妻忠實義務的違反，構成了對對方配偶權的侵害，也違反了自身的法定義務。侵犯對方的配偶權，應當承擔侵權賠償責任，可以提起侵權損害賠償之訴。?同時，法定義務要求有國家公信力的保障，例如警察負有的保護公民財產和人身安全的義務，如果其不履行且導致了公民的合法權益被損害，那么公民有權提起訴訟并獲得損害賠償。

[1]蔣月.夫妻間的權利和義務[M].北京：法律出版社，2001.

[2]楊立新.人身權法論[M].北京：法院出版社，2002.