中共盤錦市委黨校 王振華

談旅游糾紛案件案由的確定與選擇

中共盤錦市委黨校 王振華

旅游糾紛案件案由的確定是人民法院的職權(quán)。當(dāng)事人選擇案由僅僅是在請求權(quán)競合情形下對已確定的案由的挑選。旅游者在遭受人身損害情況下，既可以選擇違約之訴，也可以選擇侵權(quán)之訴來維護自己的合法權(quán)益。但是，請求精神損害賠償?shù)闹荒芴崞鹎謾?quán)之訴。同時，由于受訴法院不同，對旅游者人身損害賠償?shù)臉藴室约皩駬p害賠償請求的支持也往往不同。

請求權(quán)競合 旅游糾紛 違約 侵權(quán) 精神損害賠償 管轄

1 旅游糾紛案件案由的確定

1.1 案由的定義

2010年11月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下稱《旅游規(guī)定》)第一條中規(guī)定，旅游糾紛是“是指旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者之間因旅游發(fā)生的合同糾紛或者侵權(quán)糾紛”。因此，無論是旅游合同糾紛還是侵權(quán)糾紛，在進入訴訟程序后都有相對應(yīng)的合同糾紛案由或侵權(quán)糾紛案由。根據(jù)最高人民法院《民事案件案由的規(guī)定》，旅游合同糾紛歸屬于第三級服務(wù)合同糾紛項下第四級案由，而旅游侵權(quán)糾紛根據(jù)訴由的不同，則分別歸屬于人格權(quán)糾紛、物權(quán)保護糾紛等二級案由項下三級案由(如隱私權(quán)糾紛，財產(chǎn)損害賠償糾紛等)或生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛等三級項下的第四級案由(如道路交通事故人身損害賠償糾紛等)之中。 所謂“案由”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<民事案件案由規(guī)定>的通知》(以下稱《案由通知》)，是指民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行的概括。

顧名思義，旅游糾紛案件案由是人民法院對旅游訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行概括而形成的反映旅游法律關(guān)系性質(zhì)的民事訴訟案件的名稱。由于旅游糾紛案件的特點和民事法律關(guān)系的性質(zhì)所決定，《民事案件案由規(guī)定》針對旅游合同糾紛的特殊性在服務(wù)合同糾紛案由中單獨列了案由，而對于侵權(quán)糾紛則分別歸屬于人格權(quán)糾紛和物權(quán)保護糾紛民事案件案由之中。

1.2 旅游糾紛案件案由的確定

根據(jù)《案由通知》中案由的定義以及案由確定的標準，即“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定”的規(guī)定，包括旅游糾紛在內(nèi)的民事案件案由是由人民法院確定的。但是，在《民事案件案由的規(guī)定》生效后，由于最高人民法院網(wǎng)發(fā)布的法律文書——起訴書樣式中，將“案由”列在了“訴訟請求”和“起訴的事實和理由”之前，使人們對案由確定的主體發(fā)生爭議并展開了討論。有的學(xué)者認為，根據(jù)不告不理和法官中立的原則，案由應(yīng)由當(dāng)事人自行確定,而不應(yīng)由法院確定。有的法學(xué)者認為，案由主要的作用是方便法院審判和管理, 而且其專業(yè)性較強, 應(yīng)當(dāng)由法院來確定,否則不利于當(dāng)事人行使訴權(quán)[1]。也有的法官認為，除特殊情形外，案由由當(dāng)事人與法官共同確定[2]。

2010年10月26日最高人民法院公布的《旅游規(guī)定》第3條規(guī)定：“因旅游經(jīng)營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者選擇要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人選擇的案由進行審理”。這一規(guī)定是否意味著當(dāng)事人在旅游糾紛案件中是案由確定的主體？結(jié)合《旅游規(guī)定》第21條：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝垼嗣穹ㄔ翰挥柚С帧焙兔袷略V訟法第108條、第110條以及《案由通知》中對案由的定義，可以得出如下結(jié)論：(1)旅游糾紛案件的當(dāng)事人享有違約之訴或侵權(quán)之訴的選擇權(quán)；(2)人民法院根據(jù)當(dāng)事人選擇的訴由確定案由并進行審理；(3)人民法院行使包括旅游糾紛在內(nèi)的民事案件案由的確定權(quán)。因此，旅游糾紛案件的當(dāng)事人并非是旅游糾紛案件案由確定的主體。

2 旅游糾紛案件案由的選擇

2.1 違約之訴與侵權(quán)之訴的選擇

旅游經(jīng)營者與旅游者的糾紛要么是合同糾紛，要么是侵權(quán)糾紛。在沒有造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的情形下，旅游經(jīng)營者與旅游者的糾紛一般屬于合同糾紛，當(dāng)事人在協(xié)商未果的情況下只能提起違約之訴。但是，因旅游經(jīng)營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，訴訟時旅游者既可以提起違約之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。無論是旅游者選擇的是違約之訴，還是侵權(quán)之訴，人民法院都應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游者的選擇，確定案由進行審理。

《合同法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條第1款中規(guī)定，“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。合同法第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，在違約之訴中旅游者因旅游經(jīng)營者違約行為而使其遭受人身損害、財產(chǎn)損失的，有權(quán)“依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，使其人身損害、財產(chǎn)損失得到侵權(quán)之訴形態(tài)下同樣的救濟。因此，在旅游者因旅游經(jīng)營者違約行為使其遭受人身損害、財產(chǎn)損失的情況下，如果沒有造成嚴重的精神損害，旅游者無論是選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴，要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)人身損害、財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任和范圍都是一樣的。在這種情況下，區(qū)分違約之訴和侵權(quán)之訴除了程序法上意義之外并無實體法上的價值。

2.2 精神損害情形下案由的選擇

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，當(dāng)事人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。在旅游糾紛中，雖然以精神愉悅為目的的旅游合同有一定的特殊性，參照國外的立法例和我國的司法實踐，應(yīng)當(dāng)支持合同之訴中的精神損害賠償主張，但是由于對違約之訴中精神損害難以做出準確認定，且在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，不宜支持違約之訴中的精神損害賠償[3]。所以，根據(jù)上述解釋和《旅游規(guī)定》第21條的規(guī)定，旅游者主張精神損害賠償?shù)捻毦邆鋬蓚€條件：一是人身權(quán)利遭受了非法侵害；二是向法院提起侵權(quán)之訴。在旅游過程中，即使旅游經(jīng)營者的違約行為造成旅游者精神健康權(quán)利的損害，旅游者也向法院提起了侵權(quán)之訴，但是如果旅游者不能證明其精神健康權(quán)的損害源于違約行為造成了人身權(quán)利的侵害，其精神健康權(quán)利的主張仍然不能得到支持。所以，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，旅游者只有在其人身權(quán)利遭受非法侵害的情況下提起侵權(quán)之訴的才能主張精神損害賠償。

3 選擇管轄法院對旅游者權(quán)益的影響

3.1 法院不同精神損害賠償不同

《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉”。根據(jù)上述規(guī)定，在旅游者遭受人身損害的情況下，即使提起侵權(quán)之訴，如果侵權(quán)行為致人精神損害“未造成嚴重后果”的，旅游者的訴求一般也不會得到法院的支持。如同違約造成的精神損害難以做出準確認定一樣，侵權(quán)行為造成精神損害的“嚴重后果”在實踐中也沒有一個準確的標準。有的地方法院以侵權(quán)行為是否造成了受害人殘疾的后果為標準，構(gòu)成殘疾的即認為造成了精神損害的“嚴重后果”；有的法院則以傷殘達到某個等級為精神損害嚴重后果的認定標準。在精神損害嚴重后果標準不明確的情況下，遭受人身損害的旅游者雖然可以通過選擇侵權(quán)之訴主張精神損害賠償，但是賠償?shù)慕Y(jié)果往往因受訴法院不同而有較大的差別，有的甚至得不到賠償。

3.2 管轄法院不同人身損害賠償標準不同

《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，當(dāng)事人因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。無論是被告住所地，還是合同履行地，在旅行社違約的情況下，其賠償旅游者的損失僅僅限于“因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。管轄法院的選擇，除了訴訟上的便利之外對旅游者權(quán)益的保護并沒有多大的差異。

但是，在旅游者人身權(quán)利遭受侵害的情況下，選擇不同的管轄法院對旅游者權(quán)益的保護則不相同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第20條第3款、第25條、第27條、第28條和第29條的規(guī)定，在旅游者遭受人身損害的情況下，如果沒有固定收入，也不能證明最近3年平均收入狀況的，其誤工費參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。如果造成旅游者殘疾或死亡的，其殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準計算；喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準計算；被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。死亡賠償金按受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準計算。護理費、住院伙食補助費也是參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準和當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定的。所以，由于受訴法院所在地居民收入不同其人身損害賠償及相應(yīng)的精神損害賠償?shù)臄?shù)額也不相同。

另外，根據(jù)《旅游糾紛規(guī)定》第8條第1款、第9條、第10條第2款以及第16條的規(guī)定，由于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者 實際提供服務(wù)的旅游經(jīng)營者以及掛靠人均可以作為被告，從而擴大了可選擇的管轄法院范圍，更加有利于旅游者合法權(quán)益的保護。

4 結(jié)語

根據(jù)民事訴訟法第108條和第110條的規(guī)定及《案由通知》的規(guī)定，《旅游糾紛規(guī)定》第3條中“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人選擇的案由進行審理”，是指在請求權(quán)競合的情況下當(dāng)事人根據(jù)法院確定的案由進行挑選，并非泛指根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》進行選擇。在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架內(nèi)，除了精神損害賠償須提起侵權(quán)之訴外，人身損害賠償由于受訴法院所在地城鎮(zhèn)人均可支配收入和農(nóng)村人均純收入不同的影響而得到的賠償也不相同。因此，旅游者在遭受人身損害的情況下，不能不考慮案由和管轄法院的選擇。

[1] 趙慧,魏敬賢.論民事訴訟案由的確定主體[J].政法論叢,2010,(10).

[2] 周冬英.民事案件案由適用的調(diào)查與思考[J].人民司法,2006,(7).

[3] 杜萬華,張進先,王毓瑩.最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用[J].法律適用,2010,(12).

F590

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1005-5800(2011)05(c)-188-02

王振華(1960-)，男，黑龍江省蘭西縣人，本科學(xué)歷，中共盤錦市委黨校法學(xué)副教授，遼寧省社會科學(xué)院WTO法學(xué)研究所特邀研究員，主要從事行政法學(xué)研究。