王修玨

(華東政法大學(xué),上海 200042)

我國目前確立并貫徹的罪刑法定原則是中國刑法史上的一大進(jìn)步,其主要來源于西方罪刑法定思想。溯源我國的古代刑法,尤其是處于政治文化較為發(fā)達(dá)的封建社會時期,我們不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)時也存在著罪刑法定的一些影子,以成文法為載體、“依律法斷罪”的規(guī)定隨著成文法的發(fā)展而發(fā)展,但是罪刑法定的生存與發(fā)展被籠罩在特定的社會背景下,影響著中國古代罪刑法定的長遠(yuǎn)發(fā)展。

一、中國古代刑法中罪刑法定的定位

中國古代法制最大的特點(diǎn)在于重刑輕民,其原因在于刑罰是統(tǒng)治階級為維護(hù)本階級利益和統(tǒng)治秩序,用以懲罰犯罪的一種強(qiáng)制方法,所以中國古代刑法的發(fā)展史可以說是中國古代法制發(fā)展史的一個縮影。中國古代刑法的發(fā)展在特定的社會背景和文化熏陶下不斷推陳出新,出現(xiàn)了“世輕世重”、“慎刑恤罰”等思想制度,這與現(xiàn)代刑法中一些理念和刑事政策有著千絲萬縷的聯(lián)系。其中,從古代氏族習(xí)慣法中的“調(diào)處息訟理念”到封建社會的“依律法斷罪”,讓我們發(fā)覺中國古代刑法中存在著潛在的罪刑法定,而“引律比附”制度的出現(xiàn)又讓我們感受到罪刑法定的偏移,于是我們首先應(yīng)當(dāng)對中國古代刑法中是否存在罪刑法定及其定位有明確的認(rèn)識。

探究中國古代刑法是否存在罪刑法定的關(guān)鍵其實(shí)是一種看待問題的角度選擇,有學(xué)者稱中國古代刑法不存在真正意義上的罪刑法定,我們認(rèn)為這樣的論斷是以西方法律界定的罪刑法定為視角,西方意義上的罪刑法定是以民主自由主義為思想基礎(chǔ),體現(xiàn)保障人權(quán)的根本價值取向的,而中國古代的刑法是君主專制下階級統(tǒng)治的工具,法律是為服務(wù)皇權(quán)而存在的?！白镄谭ǘā边@個詞語是從西方法律體系中引進(jìn)的,我們在使用這樣的外來術(shù)語時不能絕對化、機(jī)械式地對號入座,因?yàn)樵趦煞N不同文化背景的思維和觀念形式下產(chǎn)生的概念是不可能完全一樣的,像“法治”、“封建”、“市場經(jīng)濟(jì)”等等都是如此,所以我們只能取其形式上的含義。對中國古代“罪刑法定”來說,只要在形式上做到了“依法斷罪”,就應(yīng)認(rèn)為是“罪刑法定”的,即“法律規(guī)定為犯罪行為的,依照法律規(guī)定定罪處罰;法律沒有規(guī)定為犯罪行為的,不得隨便定罪處罰”[1]。也就是只取現(xiàn)代罪刑法定含義中最基本的字面含義,即按照法律規(guī)定判案斷罪,而不涉及背后的價值蘊(yùn)涵,由此說來,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為中國古代刑法中存在著罪刑法定。

關(guān)于中國古代刑法中是否存在罪刑法定原則的爭論存在肯定說、否定說和折中說,其中折中說又主要包括矛盾統(tǒng)一說、和合說。折中說認(rèn)為,中國古代刑法無罪刑法定原則存在的空間,但從思想層面和制度層面這一角度,首肯“罪刑法定主義作為一種思想主張?jiān)谥袊糯恢笔前殡S成文法的產(chǎn)生和發(fā)展而存在和發(fā)展的。罪刑法定主義作為一項(xiàng)實(shí)證法律原則在秦律和唐律中也得到一定程度的體現(xiàn)”[2]。我們認(rèn)為肯定說和否定說都過于絕對,而折中說明確地界定出了中國古代刑法罪刑法定的地位。中國古代罪刑法定雖然多次被統(tǒng)治者所認(rèn)可并在封建刑律中有明確的體現(xiàn),也在維護(hù)封建統(tǒng)治的過程中發(fā)揮了重要作用,但由于封建地主階級的局限性和君主罪刑擅斷的存在,罪刑法定并沒有形成人們行事所依據(jù)的法則和標(biāo)準(zhǔn)。因此說,中國古代刑法中罪刑法定的定位只是一種思想,始終未上升為古代刑法的基本原則。

二、罪刑法定思想的發(fā)展及其內(nèi)容

(一)以成文法制度為載體的發(fā)展

罪刑法定思想的存在是以成文法的產(chǎn)生為載體的,其發(fā)展也離不開成文法的日漸成熟。我國古代的罪刑法定思想就是伴隨著春秋戰(zhàn)國時期成文法的公布而提出來并不斷發(fā)展的,鄭國的執(zhí)政子產(chǎn)以鑄刑書公開成文法,子產(chǎn)公布成文法是向奴隸主貴族擅斷罪與罰的舊傳統(tǒng)的挑戰(zhàn),也是以國家制定法為刑法淵源的大膽改革,這在一定程度上邁開了實(shí)踐罪刑法定的步伐。從歷史的發(fā)展來看,通過法典的形式向社會各階層人民公布法律逐漸成為國家頒布法律的主要方式,成文法的頒布可以看做是一種國家的法律制度,依此可以維護(hù)遵守和實(shí)施法律的秩序。戰(zhàn)國時期,李悝著《法經(jīng)》六篇,使罪與刑相統(tǒng)一,并形成體系,商鞅挾《法經(jīng)》入秦后,秦國便開始了“援法而治”的時期,明令“自卿相、將軍以至大夫、庶人,有不從王令、犯國禁、亂上制者,罪死不赦”[3]。隨后漢朝、晉朝、唐朝都基本上繼承了秦朝的罪刑法定思想,最具代表性的表述為《唐律疏議·斷獄》“斷罪引律令格式”條規(guī)定:“斷獄,皆須具引律、令、格、式正文,違者笞三十?！逼浜蟮乃纬⒃?、明朝和清朝前期都基本沿襲唐律。中國古代的罪刑法定思想歷史悠久,影響深遠(yuǎn),基本出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)法律的統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)對官吏的隨意定罪的約束,客觀上有利于辨明冤枉和公正判決。

(二)罪刑法定思想的具體體現(xiàn)

1.明德慎罰與刑當(dāng)其罰

罪刑法定主義在奴隸社會早期的集中體現(xiàn)是明德慎罰,而明德慎罰又是西周時期帶有濃厚父權(quán)家長制特色的早期奴隸制特定歷史條件下的產(chǎn)物。慎罰的核心思想是刑罰之不輕不重、不偏不倚,其可以從兩個方面體現(xiàn)出來:一方面是謹(jǐn)慎斷獄,慎罰就是在適用刑罰的前提下,刑當(dāng)其罰,“以列用中罰”,因此周公提出:“要囚,服念五六月至于旬,丕蔽要囚?！绷硪环矫媸且婪ǘㄗ?、罪刑相當(dāng),慎罰的前提條件是有法可依,一旦法律已定成,就應(yīng)依法定罪[4]。

2.各當(dāng)其名的主張與罪刑法禁的思想

“各當(dāng)其名”就是指其所犯的罪行應(yīng)與其罪名相一致,強(qiáng)調(diào)依法辦事,不能感情用事?！懊敝傅氖欠缮厦鞔_規(guī)定的罪名。這一思想的代表人物是法家的管子,在犯罪與刑罰問題上,他主張依法定罪和據(jù)法處罰。在罪刑法定思想基礎(chǔ)上,法家還敏銳地觸及了潛在的法不溯及既往,如《法經(jīng)》說道:“令未布,而罰及之,則是上妄誅也?！盵5]此外,墨子的“罪不禁,惟害無罪”思想,說的也是只要不觸犯法律所禁止的即使行為本身是有害的,也是無罪。這與我們現(xiàn)代“法不禁止不為罪”、“法無明文規(guī)定不為罪”的思想有異曲同工之處。

三、君主專制制度對罪刑法定的雙重作用

(一)積極作用:促進(jìn)罪刑法定的形成

中國社會由奴隸制時代轉(zhuǎn)為封建時代的顯著表現(xiàn)在于國家中央集權(quán)的建立,確立了君主專制制度,這種政治制度為統(tǒng)治者治理國家而服務(wù)。君主為了按照自己的意志對人民實(shí)行直接的統(tǒng)治,就必須把自己的意志上升為法律并通過各級官僚機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制權(quán)力在全國范圍內(nèi)普遍實(shí)施,以此把百姓和各級官僚機(jī)構(gòu)官吏的行為置于專制君主統(tǒng)一的法制約束下,使他們不得在法律明文規(guī)定之外,有擅自定罪量刑的權(quán)力。君主作為國家的統(tǒng)治者,具有制定法律的權(quán)力,而他亦是通過制定頒布法律來維護(hù)自身的利益、鞏固國家的統(tǒng)治的,法律是君主專制維護(hù)至高無上權(quán)威的工具,百姓和官吏們都只有執(zhí)法和守法的義務(wù)。因此說,是國家政權(quán)出于統(tǒng)治人民的需要而提出了罪刑法定的理念,君主專制是罪刑法定產(chǎn)生的前提,并最終促進(jìn)了中國古代刑法罪刑法定思想的形成。同時,君主專制也影響著罪刑法定的貫徹執(zhí)行,君主越開明,能夠以身作則自覺守法,罪刑法定則會越好地貫徹下去,不僅一般司法官吏守法、依法斷罪,而且敢于同法律之上的皇權(quán)據(jù)法力爭的守法直臣也越多。

(二)消極作用:阻礙罪刑法定的發(fā)展

也正是因?yàn)橹袊饨ㄉ鐣膰抑贫仁蔷鲗Ｖ频闹醒爰瘷?quán),皇權(quán)甚至存在于法律之上,皇權(quán)又是罪刑法定思想形成的前提和基礎(chǔ),所以當(dāng)封建君主在整個封建社會始終持有制定、修改和廢除一切法律的特權(quán)時,罪刑法定的實(shí)施就受到一定的限制和削弱。中國封建司法中罪刑關(guān)系的理論格局是:法吏、中下級官員守文據(jù)法——在這個層次上,罪刑是法定主義的;大臣、高級官員以經(jīng)傳原情定罪,“議事以制”——在這個層次上,罪刑是非法定主義的;君主可以“權(quán)道制物”,任意裁斷——在這個層次上,罪刑是擅斷主義的[6]。封建社會的法律既是君主通過國家政權(quán)用來統(tǒng)治人民的工具,同時也是皇權(quán)用來約束官吏的工具,而以君主專制為前提形成的罪刑法定思想沒有也不可能排除專制君主在司法上的擅斷權(quán)力?；实奂⒎ā⑺痉?、行政于一身,當(dāng)皇權(quán)與法律發(fā)生沖突時,統(tǒng)治者會竭盡全力地維護(hù)自己的統(tǒng)治地位而修改法律,甚至出現(xiàn)隋文帝時期“盜一錢棄市”、“三人共盜一瓜,及時行決”的情形,這無疑違背了罪刑法定的思想,也使實(shí)行罪刑法定的道路更加曲折。因此說,中國古代的君主專制制度給刑法罪刑法定思想的發(fā)展造成了負(fù)面的阻礙作用,君主的罪刑擅斷成為罪刑法定思想不能上升為罪刑法定原則的最大痼疾。

四、禮刑并用對罪刑法定的沖擊

最先約束行為的是人與人之間的道德觀,爾后中國古代法制由崇尚德主刑輔到出禮入刑再到禮法并用,“禮”與“刑”的關(guān)系發(fā)展貫穿于中國封建社會的歷史,并且中國封建法制中的禮與刑有“互用互化”的一面,即禮的“刑化”與刑的“禮化”,中國封建社會對犯罪的調(diào)控手段,表面上是禮與刑的二元并存,實(shí)質(zhì)上是禮與刑的一體化和一元化[7]。這是中國古代法制的獨(dú)特之處,卻給中國古代罪刑法定思想的發(fā)展和落實(shí)形成了沖擊。

一方面,禮治可能成為刑事立法和司法的指向。禮是一個內(nèi)涵豐富、外延寬泛的范疇,君主在統(tǒng)治管理國家時,除了法治外還會運(yùn)用禮治,而禮治的運(yùn)用勢必會影響刑事立法和司法,甚至指導(dǎo)法律的修改和實(shí)行,這就會使得罪刑法定所要求的法的明確性與穩(wěn)定性難以得到保障。因?yàn)?禮的內(nèi)容和調(diào)整范圍比刑廣闊得多,禮更強(qiáng)調(diào)“以理服人”,家族鄰里、社會同業(yè)、官場同僚間的關(guān)系無不在禮的調(diào)解之中。這樣一來,因禮治而介入的社會關(guān)系越多樣化,古代刑事立法就越有可能出現(xiàn)多重標(biāo)準(zhǔn),這些不穩(wěn)定的因素不利于罪刑法定思想的落實(shí),很難達(dá)到依法斷罪的效果。在某些封建社會時代,甚至出現(xiàn)封建法吏直接援引禮來定罪量刑,“以禮入刑”是禮對刑的粗暴干涉和對罪刑法定的明目張膽的否定。從罪刑法定思想的司法實(shí)踐來看,因?yàn)槎Y治的存在,刑法從來就沒有發(fā)展為處理案件的唯一標(biāo)準(zhǔn),禮規(guī)范的反復(fù)適用、與之相關(guān)的判例層出不窮地的現(xiàn),又使得刑法規(guī)范的統(tǒng)一性和權(quán)威性總是受到不同程度的損害[8]。

另一方面,禮治較法治更容易控制人的思想。禮最為重要的作用是經(jīng)國家,定社稷。禮是安上治民體國立政的根本指導(dǎo)原則,是調(diào)整社會關(guān)系和國家生活的思想基礎(chǔ),也是維護(hù)王權(quán)專制的理論教條,由此可見,禮是君主宣揚(yáng)國家統(tǒng)治理念最好的途徑。禮與法相比起來,禮偏向由內(nèi)塑人,人因知禮好禮而行禮有序,儒家認(rèn)為無論人性善惡,都可用道德教化的力量潛移默化地改變?nèi)?法則更偏向由外塑人,人因知法懼罰而守法有序。禮與法的現(xiàn)實(shí)關(guān)系反映了當(dāng)時統(tǒng)治階級處理國家集權(quán)與個人自由之間的關(guān)系、公民自由在社會中如何得以實(shí)現(xiàn)、社會正義和個人正義的權(quán)衡等社會問題的方式和方法,但是統(tǒng)治者更多關(guān)注的是如何維持統(tǒng)治秩序,使社會成員臣服于其至高無上的統(tǒng)治權(quán)威,而將個人的權(quán)利置于次要的位置[9]。為達(dá)到執(zhí)政者的目標(biāo),他們通常采用思想控制的方法,而運(yùn)用禮治則是影響人們思想轉(zhuǎn)變最好的方法,禮治的盛行使得法治適用的范圍和效果大打折扣,這也成為我國古代罪刑法定思想不能得到長足發(fā)展的原因之一。

五、我國現(xiàn)行罪刑法定原則是西方的舶來品

從上文論述的內(nèi)容可以得知,我國古代刑法確實(shí)存在著罪刑法定思想,在君主專制制度和禮刑并用的體制下有其獨(dú)有的特點(diǎn)。封建社會改朝換代,而罪刑法定的思想仍一直在延續(xù)發(fā)展,但是我國現(xiàn)行的罪刑法定原則卻來源于西方罪刑法定原則的思想,于清朝末年由日本傳入中國,在見證了中國由半殖民半封建社會進(jìn)入社會主義社會的歷史之后,廢除類推制度,最終于 1997刑法典第 3條中明確規(guī)定了罪刑法定原則:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪的,不得定罪處罰?！蔽覈_立罪刑法定原則是現(xiàn)代法治的一大進(jìn)步,可是我們不禁會思索,為何我國現(xiàn)行罪刑法定原則不是在古代罪刑法定思想的基礎(chǔ)之上的繼承和發(fā)揚(yáng),卻是來自西方的舶來品。個中原因除了所處的社會背景、文化傳統(tǒng)、思維方式不同外,還應(yīng)有更為深層次的因素。

(一)內(nèi)在價值是決定中西罪刑法定取舍的關(guān)鍵

西方意義上的罪刑法定是以限制刑罰權(quán),防止司法擅斷,保障個人自由、權(quán)利為其價值內(nèi)涵的,而中國古代罪刑法定思想是以維護(hù)君主專制的統(tǒng)治秩序、維護(hù)皇權(quán),皇權(quán)限制官權(quán)為其價值內(nèi)涵的。西方的罪刑法定是個人主義、自由主義的產(chǎn)物,而盡管中國古代存在著罪刑關(guān)系法定化,但社會本位和國家主義的價值取向是中國兩千年的封建社會中占主流的法觀念,它們形成一股合力,共同絞殺了罪刑法定原則所內(nèi)需的個人權(quán)利意識[10]。中國古代的罪刑法定是為著國家權(quán)力統(tǒng)治人民的需要而提出來的,其具備兩個基調(diào),即一方面是把法律作為威嚇民眾的武器的一般預(yù)防主義思想,另一方面是明確統(tǒng)治權(quán)限、控制官吏擅斷的思想。

一件事物能否存在于現(xiàn)實(shí)中,能否適應(yīng)日益更新的社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展需要,取決于它具備怎樣的價值。當(dāng)今社會法治進(jìn)步的價值取向在于保障公民的權(quán)利和自由,限制國家的刑罰權(quán),罪刑法定原則正是基于刑法的人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先的觀念提出的,它要求國家刑罰權(quán)的依據(jù)只能是明確化的法律。沒有人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先的觀念,罪刑法定原則也就失去了存在與發(fā)展的前提和意義。我們國家的現(xiàn)代化建設(shè)和發(fā)展注重公民權(quán)利的保障,提倡人民的利益高于國家的利益,而在刑法中確立以保障人權(quán)為價值取向的罪刑法定原則正是國家為保障人民權(quán)益而付諸的實(shí)踐。

(二)類推制度的存廢是中西罪刑法定的分水嶺

比附類推的制度是我國歷史悠久且根深蒂固的制度,它是指對法律上沒有明文規(guī)定的犯罪行為,執(zhí)法者可以比照最相類似的法律條文、成案和定例比附定罪的一種制度。我國的比附制度最早出現(xiàn)于周朝《尚書》的記載,直至發(fā)展到晚清的《大清新刑律》中才首次刪除了比附類推制度,在我國古代刑法中,罪刑法定思想和類推比附制度是并存的,它們共同為專制皇權(quán)服務(wù),罪刑法定是維護(hù)皇權(quán)專斷的工具和手段,比附類推彌補(bǔ)了成文法的不足,兩者同時存在、互相補(bǔ)充。

罪刑法定原則作為現(xiàn)代西方刑法制度最重要的一項(xiàng)原則,其核心是公民權(quán)利的保障和國家刑罰權(quán)的限制,其明確禁止類推適用,這也是核心內(nèi)容“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”的貫徹。類推制度影響了刑法的穩(wěn)定和權(quán)威,人們對于自身行為的合法性表示懷疑,失去了法律的預(yù)測作用;同時類推制度純粹以防衛(wèi)社會為其出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿,不利于公民權(quán)利的有效保護(hù)。而在我國社會注重個人權(quán)利本位的今天,在面對社會利益和個人權(quán)利的沖突時應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)較為弱勢的個人權(quán)利,廢除類推制度所帶來的刑法社會防衛(wèi)功能一定程度的弱化,可以被看做刑事法治現(xiàn)代化進(jìn)程中一個必要的代價,是刑法對社會利益和個人權(quán)利重新進(jìn)行衡平的一種結(jié)果。

六、余論:適用罪刑法定原則的困境

中國古代罪刑法定思想的產(chǎn)生和發(fā)展有其特定的背景和環(huán)境,由于封建社會君主專制制度的作用和禮法并用體制的影響,罪刑法定原則最終未能確立。我國現(xiàn)行貫徹的罪刑法定原則來源于西方,其在保障公民權(quán)利、限制國家刑罰權(quán)方面發(fā)揮了重大的作用,加速了我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程,但是罪刑法定原則在司法中的貫徹仍存在著些許不足:對罪刑法定的僵化理解與運(yùn)用,導(dǎo)致司法判決同立法精神、公正價值背離;在適用罪刑法定原則的時候過于注重形式合理性而忽視實(shí)質(zhì)合理性,僅僅按照法律條文字面上的含義來辦案,對法律的內(nèi)在精神缺乏實(shí)質(zhì)理解,造成法官的自由裁量權(quán)過小;司法解釋的頒布實(shí)行是擺脫貫徹罪刑法定原則困境的有效方法,但近些年來司法解釋的頻繁出現(xiàn)不斷侵入立法領(lǐng)域,許多司法解釋的內(nèi)容超出一般人的預(yù)測,突破了刑法條文的限制,有入侵立法權(quán)的嫌疑。面對這些實(shí)行罪刑法定原則的不足,我們應(yīng)當(dāng)及時采取有效的應(yīng)對措施,來進(jìn)一步貫徹罪刑法定原則。

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