肖晚祥，張 果

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪之辨析

肖晚祥，張 果

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪不存在法條競合關(guān)系，二者有著明確的界限。對虛假出資罪不應(yīng)當(dāng)僅從字面意思上進(jìn)行理解，而應(yīng)當(dāng)從行為侵犯的具體客體著眼進(jìn)行實(shí)質(zhì)的理解。虛假出資罪主要侵害了公司其他股東的利益，其危害性是現(xiàn)實(shí)的，而虛報(bào)注冊資本罪只是侵害了未來相對債權(quán)人的利益，其危害性只是可能的。虛報(bào)注冊資本罪的客觀方面表現(xiàn)為沒有其他受損失的股東;虛假出資罪的客觀方面則必須存在其他受損失的股東，必須具備“欺騙其他出資人”這一特征。

虛假出資罪;虛報(bào)注冊資本罪;實(shí)質(zhì)法益;交叉競合;空殼公司

虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中的兩個重要罪名。理論界和實(shí)務(wù)界對二者的關(guān)系和司法認(rèn)定見仁見智。二者都存在實(shí)際出資不足的問題，在市場交往中往往會對相對債權(quán)人的利益構(gòu)成危險(xiǎn)。公司發(fā)起人在公司成立過程中未實(shí)際出資而騙取登記，造成債權(quán)人利益受損的嚴(yán)重后果的，既存在虛假出資的行為，也存在虛報(bào)注冊資本的行為，是否形成兩個罪名的競合?司法實(shí)務(wù)中大量存在的“空殼公司”應(yīng)當(dāng)給予怎樣的適當(dāng)評價(jià)?有必要從規(guī)范的目的出發(fā)，結(jié)合兩罪的法定刑輕重關(guān)系，對其構(gòu)成要件和司法適用作出辨析，找出一條界線，對二者的關(guān)系予以明確。

一、虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪的界限分歧

《刑法》第159條規(guī)定，公司的發(fā)起人或者股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;第158條規(guī)定，申請公司登記時使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段來虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記部門，并取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

上述兩罪的客體雖然都是國家對公司、企業(yè)的管理秩序，主觀方面都是故意，但虛假出資罪的客觀方面表現(xiàn)為違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資;而虛報(bào)注冊資本罪的客觀方面是使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記部門。前者的主體是公司發(fā)起人、股東，而后者的主體是一般主體［1］。單從罪狀描述上看，二者的構(gòu)成要件相差很大，并無難以區(qū)分之處。

但是，從司法實(shí)務(wù)中看，虛報(bào)注冊資本的行為人往往也是公司的發(fā)起人、股東，而客觀方面則表現(xiàn)為行為人虛假出資、采用虛假手段騙取公司登記。社會上大量存在的“空殼公司”即屬于這種情況:既違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，又使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記部門，取得公司登記，數(shù)額巨大，造成相對債權(quán)人利益嚴(yán)重?fù)p失。事實(shí)上，行為人之所以要在公司登記過程中虛報(bào)注冊資本，往往就是因?yàn)槿狈Y金，因此，大多數(shù)虛報(bào)注冊資本的行為本身就包含著虛假出資的行為。對于這種情況，究竟應(yīng)當(dāng)以虛報(bào)注冊資本罪論處，還是應(yīng)當(dāng)以虛假出資罪論處?二者之間是否存在交叉競合關(guān)系?應(yīng)當(dāng)采用怎樣的原則處斷?

對二者的區(qū)分界限有影響的，還有如下司法解釋。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第4條的規(guī)定，公司發(fā)起人或者股東如果違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，符合下列情形之一的，應(yīng)予追訴:……(3)虛假出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失10萬至50萬元以上的;(4)未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是具有下列情形之一的:……②公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資的……從這一司法解釋中可以得到兩個重要結(jié)論:第一，虛假出資罪侵害的對象既可以包括公司、股東，也可以包括相對債權(quán)人;第二，虛假出資罪可以由公司發(fā)起人、股東合謀進(jìn)行。這就使得虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪更加難以區(qū)分，因?yàn)楣景l(fā)起人合謀以無報(bào)有、以少報(bào)多騙取公司登記、危害相對債權(quán)人的利益，正是虛報(bào)注冊資本罪的特征所在。

試舉一實(shí)例說明問題:被告人甲、乙經(jīng)事先預(yù)謀，在未實(shí)際出資的情況下，使用虛假驗(yàn)資報(bào)告、銀行詢證函等證明文件，虛構(gòu)甲乙各出資人民幣150萬元，騙取公司登記，成立注冊資金為300萬元的皮包公司。公司成立后，甲乙二人以該公司名義對外經(jīng)營，造成合同相對方經(jīng)濟(jì)損失1200余萬元。

關(guān)于這一案例，存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩名被告人的行為應(yīng)構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。理由是:本案二被告人作為公司股東，經(jīng)商議后在沒有投入貨幣或?qū)嵨锏那闆r下使用虛假的證明文件騙取工商登記的行為，具有虛報(bào)注冊資本的主觀共同故意，侵犯了公司登記管理制度這一客體，行為符合虛報(bào)注冊資本的客觀要件，對二人的行為應(yīng)當(dāng)以虛報(bào)注冊資本罪論處。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，兩名被告人的行為構(gòu)成虛假出資罪。理由是:虛報(bào)注冊資本騙取公司登記往往是虛假出資的一種后果，而虛假出資又往往是虛報(bào)注冊資本的一種手段，兩者常常交織在一起。虛假出資與虛報(bào)注冊資本都是為了騙取公司登記，兩者區(qū)別是虛假出資是無中生有，是沒有出資，其侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括公司登記管理制度、其他發(fā)起人、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益;而虛報(bào)注冊資本是以少報(bào)多，其侵犯的客體是簡單客體，即公司登記管理制度。本案中，兩名被告人以虛假的驗(yàn)資證明虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。同時兩名被告作為公司股東，違反公司法有關(guān)規(guī)定，在出資時未交付任何貨幣、實(shí)物、未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下，采用虛假證明文件虛假出資300萬元，不僅直接侵犯公司登記管理制度，并且造成相關(guān)債權(quán)人巨大經(jīng)濟(jì)損失，又構(gòu)成虛假出資罪，其屬于交叉關(guān)系的法條競合。根據(jù)刑法規(guī)定，一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。因此，對于二人的行為均應(yīng)當(dāng)以虛假出資罪定罪量刑［2］。

總結(jié)兩種觀點(diǎn)，后者并不否認(rèn)行為人的行為符合虛報(bào)注冊資本罪的構(gòu)成要件，只是認(rèn)為其同時符合虛假出資罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以法條競合關(guān)系從一重處斷。前一種觀點(diǎn)則未解釋為什么行為人的行為不符合虛假出資罪的構(gòu)成要件。

二、虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪不存在法條競合關(guān)系，二者有著明確的界限。對虛假出資罪不應(yīng)當(dāng)僅僅從字面意思上進(jìn)行理解，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合規(guī)范的目的和法定刑的設(shè)置狀況，從行為侵犯的具體客體著眼進(jìn)行實(shí)質(zhì)的理解。上述案例中兩名被告人的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪，而不符合虛假出資罪的構(gòu)成要件。

(一)虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪侵犯的實(shí)質(zhì)法益(具體客體)不同

如果單從字面意思出發(fā)，將虛假出資罪理解為沒有真實(shí)出資，將虛報(bào)注冊資本罪理解為無中生有、騙取公司登記機(jī)關(guān)，則虛假出資只不過是虛報(bào)注冊資本所必需的一部分:既然是無中生有虛報(bào)注冊資本，那么就必然沒有真實(shí)出資或者出資不足。因?yàn)榇嬖谶@樣的理解，所以上述第二種觀點(diǎn)會認(rèn)為“虛報(bào)注冊資本騙取公司登記往往是虛假出資的一種后果，而虛假出資又往往是虛報(bào)注冊資本的一種手段”。如果基于這樣的理解，則虛報(bào)注冊資本罪就足以涵蓋虛假出資罪了。正是因?yàn)檫@樣，甚至有學(xué)者從立法論的角度主張兩個罪名合二為一，只保留虛報(bào)注冊資本罪［3］。

但是，對虛假出資罪和虛報(bào)注冊資本罪作這樣的理解，無法解釋二者在法定刑上的輕重關(guān)系。因?yàn)樘摷俪鲑Y罪只是沒有實(shí)際出資(或足額出資)，卻未必虛報(bào)注冊資本，而虛報(bào)注冊資本罪則既沒有實(shí)際出資(或足額出資)，又虛報(bào)了注冊資本。前者只是單一欺騙，而后者則是雙重欺騙，從行為的危害程度上說，應(yīng)當(dāng)是前者輕于后者。但是，根據(jù)《刑法》159條、第158條的規(guī)定，虛假出資罪處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金，而虛報(bào)注冊資本罪處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金，顯然前者重于后者。

對單一欺騙行為的處罰重于雙重欺騙行為，這顯然是說不通的，也違反了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。因此，對這兩個罪名的關(guān)系作上述理解，是不正確的。

筆者認(rèn)為，對虛假出資罪的處罰之所以比虛報(bào)注冊資本罪更加嚴(yán)重，是因?yàn)槎咔趾α瞬煌膶?shí)質(zhì)法益(具體客體)，前者主要侵害了公司其他股東的利益(也有可能侵害未來債權(quán)人的利益)，其危害性是現(xiàn)實(shí)的，而后者只是侵害了未來相對債權(quán)人的利益，其危害性只是可能的，而非現(xiàn)實(shí)的。

盡管二者的同類客體是一致的，都是侵害了對公司、企業(yè)的管理秩序，但是，必須看到“對公司、企業(yè)的管理秩序”背后有其實(shí)質(zhì)法益的存在，沒有實(shí)質(zhì)法益的管理秩序是不值得刑法保護(hù)的。虛報(bào)注冊資本罪侵害的實(shí)質(zhì)法益是未來債權(quán)人的合法利益。在市場交易中，交易的相對方往往要根據(jù)公司在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的注冊資本額來判斷該公司的資信狀況和償債能力，而虛報(bào)注冊資本行為使公司的實(shí)際償債能力與注冊資本不符，從而使得未來債權(quán)人的利益處于不能清償?shù)奈ｋU(xiǎn)之中。這就是虛報(bào)注冊資本罪所侵害的“公司登記制度”背后的法益所在。但是，這樣的侵害只是將相對債權(quán)人的利益置于危險(xiǎn)之中，而非現(xiàn)實(shí)損害，因?yàn)?第一，相對債權(quán)人在交往中還有機(jī)會通過其他途徑識別該公司的實(shí)際清償能力;第二，如果虛報(bào)注冊資本的公司通過欺騙等非法手段來侵害債權(quán)人的利益，則還有詐騙罪、合同詐騙罪等其他罪名可以對其加以懲罰。因此，虛報(bào)注冊資本罪對未來債權(quán)人的侵害只是一種可能的侵害，其不法程度相對較輕。需要強(qiáng)調(diào)的是，虛報(bào)注冊資本罪并不是以造成債權(quán)人利益損害為既遂條件。根據(jù)刑法典的規(guī)定，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。造成債權(quán)人利益損害只是一個客觀的處罰條件，而不是既遂標(biāo)準(zhǔn)，也不是必要的客觀要件，因?yàn)閿?shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，也可以構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。這就是說，虛報(bào)注冊資本只要構(gòu)成對債權(quán)人利益的危險(xiǎn)就宣告成立，并不必造成現(xiàn)實(shí)損害。

虛假出資罪侵害的實(shí)質(zhì)法益是公司、其他股東以及未來債權(quán)人的利益，其中主要是對公司和其他股東利益的現(xiàn)實(shí)侵害。首先，虛假出資是行為人欺騙其他股東的行為。假設(shè)行為人邀請其他兩名投資人共同設(shè)立公司，許諾三方各出500萬元，注冊資金為1500萬元，但實(shí)際上行為人自己并未出資，而只是運(yùn)用其他兩位投資人的1000萬元進(jìn)行經(jīng)營。行為人在未實(shí)際出資的情況下卻參與平均分配利潤，并且可以隨時處分其中1/3的資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)是以欺騙手段制造出資假象來騙取公司股份，是一種不支付相應(yīng)對價(jià)而取得公司股份的行為。因此，能夠進(jìn)行虛假出資的往往是公司的發(fā)起人或者實(shí)際操作公司成立的股東。其次，虛假出資還可能侵害未來債權(quán)人的利益，因?yàn)楣镜膶?shí)際出資狀況也會影響到相對債權(quán)人對該公司資信狀況和償債能力的判斷。其中，虛假出資罪對其他股東的利益侵害是現(xiàn)實(shí)的、迫近的、必然發(fā)生的，對未來債權(quán)人的利益侵害是可能的。虛假出資罪同時具備這雙重危害，尤其是對公司、股東利益的現(xiàn)實(shí)危害，因此它比虛報(bào)注冊資本罪更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)厲的處罰。

(二)虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪客觀構(gòu)成的差別

虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪侵犯的實(shí)質(zhì)法益不同，所以其客觀構(gòu)成具有明顯的區(qū)別。這就是:虛報(bào)注冊資本罪的客觀方面表現(xiàn)為沒有其他受損失的股東，行為人或者一人(如一人公司)，或者數(shù)人合謀，通過偽造出資證書等手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記機(jī)關(guān)，騙取登記;虛假出資罪的客觀方面則必須存在其他受損失的股東，或者公司發(fā)起人一人欺騙其他股東，或者多名股東合謀欺騙其他出資人，無論何種形式，無論是否最終虛報(bào)了注冊資本，最關(guān)鍵的是“欺騙其他出資人”這一特征。

運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分虛報(bào)注冊資本罪和虛假出資罪，與相關(guān)司法解釋也不存在矛盾。如上文所述，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第4條的規(guī)定，虛假出資罪侵害的對象既可以包括公司、股東，也可以包括相對債權(quán)人，虛假出資罪可以由公司發(fā)起人、股東合謀進(jìn)行。這一解釋與本文采用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不沖突:第一，前文已經(jīng)論證，公司的實(shí)際出資狀況也會影響到相對債權(quán)人對該公司資信狀況和償債能力的判斷，因此虛假出資罪可以構(gòu)成對相對債權(quán)人利益的侵害;第二，虛假出資的行為可以由公司發(fā)起人、股東合謀進(jìn)行(欺騙其他股東)，但是，不可能是全體股東合謀進(jìn)行。比如，公司共有10名股東，其中的3名股東合謀虛假出資，則當(dāng)然構(gòu)成虛假出資罪。如果公司總共只有4名股東，4名股東均合謀虛假出資，當(dāng)然不構(gòu)成虛假出資罪，如果其虛報(bào)注冊資本騙取登記的，則構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。

關(guān)于虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪客觀構(gòu)成的差別，除了上文提到的標(biāo)準(zhǔn)之外，還有一種較為流行的觀點(diǎn)，認(rèn)為虛報(bào)注冊資本罪是屬于股東的整體行為，而虛假出資罪只能是個體行為。其理由是:一是虛假出資可以借由公司發(fā)起人或者股東個體實(shí)施，而虛報(bào)注冊資本罪則只能是公司的全體股東，具體辦理申請公司登記的人是擬設(shè)立公司的發(fā)起人、股東全體的代表或者代理人。二是公司法對虛報(bào)注冊資本與虛假出資進(jìn)行行政處罰的主體不同。其中，虛報(bào)注冊資本的處罰主體是公司，而虛假出資的處罰主體是公司的發(fā)起人、股東。三是虛報(bào)注冊資本罪的法定刑規(guī)定明顯低于虛假出資罪，實(shí)質(zhì)一樣的兩個行為在法定刑的設(shè)定上輕重不同，其唯一的合理解釋是虛報(bào)注冊資本的行為屬于擬設(shè)立公司的“單位”行為，規(guī)定單位犯罪中責(zé)任人員較自然人犯罪更輕的刑事責(zé)任，是我國通行的一個刑事立法例［4］。這一解釋有其合理之處，尤其是認(rèn)為整體虛假出資(沒有任何一方實(shí)際出資)的行為不可能構(gòu)成虛假出資罪，這一觀點(diǎn)與本文在結(jié)論上一致。但是，這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)總體上是不準(zhǔn)確的，因?yàn)?第一，虛報(bào)注冊資本罪完全有可能是個人行為，在一人公司或者“空殼公司”的場合下，一個人就可以完成虛報(bào)注冊資本的行為，在一般的以少報(bào)多的公司登記行為中，行為人欺瞞其他投資人虛報(bào)注冊資本也是常見的現(xiàn)象;第二，虛假出資罪可以由單位構(gòu)成，也可以由大多數(shù)股東合謀進(jìn)行;第三，虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪并不是“實(shí)質(zhì)一樣的兩個行為”，如前文所論證的，是否具有侵害其他股東利益的現(xiàn)實(shí)性是二者的根本區(qū)分所在;第四，我國刑法典中沒有“擬設(shè)立公司的‘單位’”這樣的規(guī)定，也沒有任何一個分則罪名具備這樣的特征;第五，單位犯罪中責(zé)任人員的刑事責(zé)任相對于個人犯罪來說較輕，是因?yàn)槠洳皇峭耆珵閭€人謀利，主觀惡性較輕，而虛報(bào)注冊資本的主體(全體行為人)根本不具備這樣的減輕理由，虛報(bào)注冊資本罪的法定刑較輕，是因?yàn)槠湮：ι胁痪哂鞋F(xiàn)實(shí)性。

(三)既虛假出資又虛報(bào)注冊資本的行為性質(zhì)

依照上文的論證，在全體股東都沒有實(shí)際出資的情況下，只可能成立虛報(bào)注冊資本罪，而不可能同時構(gòu)成虛假出資罪，只有在部分股東虛假出資、欺騙其他股東的情況下才有可能成立虛假出資罪，兩個罪名之間不存在法條競合的關(guān)系。比如，甲自己出資500萬元，同時偽造了乙出資500萬元的證明材料，最終以1000萬元的注冊資本騙取登記，甲自己掌控公司經(jīng)營并享有全部利潤的，應(yīng)當(dāng)只構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪，而不構(gòu)成虛假出資罪。

但是，如果公司的發(fā)起人、部分股東在虛假出資的情況下，同時又實(shí)施了以少報(bào)多的虛報(bào)注冊資本的行為，應(yīng)當(dāng)如何評價(jià)?比如，甲與乙約定各自投資500萬元，總共籌資1000萬元，由甲負(fù)責(zé)注冊登記公司并實(shí)際運(yùn)營。甲收到乙的資金之后，偽造了自己的出資證明資料，最終登記注冊資金為1000萬元，騙取公司登記。在此情形下，甲既虛假出資欺騙乙，又虛報(bào)注冊資本，騙取公司登記，應(yīng)當(dāng)說同時符合虛假出資罪和虛報(bào)注冊資本罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)如何處斷?筆者認(rèn)為，這種情況屬于一個行為(偽造自己的出資證明)同時觸犯數(shù)個罪名，應(yīng)當(dāng)依照想象競合犯的規(guī)定，從一重罪處斷，即按照虛假出資罪論處。

［1］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2007．566－568．

［2］王立華．虛報(bào)注冊資本犯罪法律適用問題研究［M］．人民檢察，2004，(10)．

［3］周洪波，單民．論虛報(bào)注冊資本罪的司法認(rèn)定［J］．政治與法律，2004，(3)．

［4］花克明．是虛假出資罪還是虛報(bào)注冊資本罪［J］．人民公安，2001，(10)．

責(zé)任編輯:趙新彬

D924

A

1009－3192(2011)01－0064－04

2010－08－03

肖晚祥，男，湖南新邵人，上海市高級人民法院刑二庭副庭長，華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生;張果，男，河南南陽人，法學(xué)博士，上海市高級人民法院刑二庭干部。