康玉娟

（蘭州工業(yè)高等?？茖W校，甘肅 蘭州 730030）

略論施米特的憲法思想

康玉娟

（蘭州工業(yè)高等?？茖W校，甘肅 蘭州 730030）

施米特的憲法政治思想對后世產(chǎn)生了極大的影響，也滲透在中國的1982年憲法里。濃郁的政治色彩成為他的憲法思想中的一大特色，我們應辯證去看待它，盡量吸收借鑒它對我國現(xiàn)代法治有益的思想。

施米特；憲法思想；啟示

施米特主要以公法學家身份聞名學界，有20世紀的霍布斯之稱。施米特作為一個政治思想家，他的憲法思想和他的政治生涯是分不開的，其中很多觀點對后世的影響都是極其深遠的，甚至在中國的1982年憲法中的很多地方都得到體現(xiàn)。施米特的憲法思想在憲政思想的長河中經(jīng)久不衰，獨秀一枝，體現(xiàn)出強大的生命力。他在法律某些虛假公正的背后找到了自己理論的支點，為大陸法系奠定了不可動搖的基礎(chǔ)。對于今天的中國，對于正在走向法治的中國很有借鑒意義。

一、絕對的憲法和相對的憲法

施米特是在對非常政治和日常政治的區(qū)分中來分析絕對憲法和相對憲法的。在他看來，政治有兩種，一種是由規(guī)范法學處理的日常政治，另一種是由政治法學處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規(guī)范的內(nèi)容，此時法律表現(xiàn)為國家頒布的一系列法律條文。施米特認為，關(guān)于日常政治的法律規(guī)范不過是一種“膚淺的假定”。施米特認為，“規(guī)范證明不了什么，而非常狀態(tài)卻能證明一切：它不僅確認規(guī)范，而且確認規(guī)范的存在，因為規(guī)范只能來自非常狀態(tài)。在非常狀態(tài)下，現(xiàn)實生活的力量打破了那種經(jīng)過無數(shù)次重復而變得麻木的機械硬殼”。由此看來，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時的法律顯然不是規(guī)范性的法律，而是決斷性的法律，是關(guān)系一個國家存亡的政治法。關(guān)于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類型的劃分，而是法律本質(zhì)的劃分。

在施米特看來，國家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國家為對象的憲法必須打破日常政治的束縛，進入實質(zhì)性的內(nèi)容，構(gòu)建非常憲法，這個非常政治的憲法，施米特稱之為絕對的憲法，以與實證主義法學的相對的憲法有別。以施米特之見，非常政治與日常政治的區(qū)別，并不在于法律類型的對象之不同，關(guān)鍵在于法律的實質(zhì)。絕對憲法指涉的是非常政治，它針對的是憲法的政治性內(nèi)容，它表征著一個國家不可分割的統(tǒng)一性整體，透過政治性概念的敵友劃分，絕對憲法表達了一種非常政治的狀態(tài)。

相比之下，相對憲法概念在施米特眼里則是一個個別性的概念，指的是一種個別性的憲法法律或憲律。憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性與國家意志之建構(gòu)無關(guān)，與非常政治的本質(zhì)性決斷無關(guān)。憲律關(guān)涉的是一些日常的法律規(guī)范，有些是純粹形式性的，有些是技術(shù)性的，都與政治的本質(zhì)沒有關(guān)系。在施米特看來，絕對憲法與相對憲法是有重大區(qū)別的，它們的不同不是量的不同，而是質(zhì)的不同?？墒欠蓪嵶C主義卻無視這一點，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個國家的政治命運交付給一種沒有內(nèi)容的程序機器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學典型的犧牲品。通過上述兩種憲法的區(qū)分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質(zhì)，從而維護憲法的絕對性。這個思想在我們今天構(gòu)建憲政是很有借鑒意義的。在憲法司法化的討論中，一部分學者主張淡化憲法的政治性，突出其法律性，另一部分學者卻過度夸大了憲法的政治性。偏向于哪一方都沒有合理性，我們必須在這兩者之間找到一個平衡。施米特的思想可以給我們很好的啟示。

二、廣義憲政與狹義憲政

廣義的憲政，即是施米特稱之為“絕對意義上的憲法”的第一義。廣義憲政是每個特定國家政治共同體基于生存處境，而非僅僅基于憲法律條的現(xiàn)存狀態(tài)；是統(tǒng)治和服從的實然狀態(tài)，而非理想或規(guī)范的應然狀態(tài)。

施米特稱之為“絕對意義上的憲法”的第二義，指的是狹義的憲政，亦即自由主義意義上的立憲政治。狹義憲政恰恰是一種理想的、規(guī)范的、應然的東西。如果在廣義憲政中，國家等同于憲法，那么，在狹義憲政中，憲法等同于國家。施米特認為，一方面，憲法的正當性、規(guī)范性可以來自一種自然法基設(shè)——即個人的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上學基設(shè)；另一方面，一部憲法之所以有效，是因為它出自一種制憲法權(quán)（即權(quán)力或權(quán)威），并且憑著基于某種正當性的統(tǒng)一意志而被制定出來。自由主義意義上的狹義憲政恰恰基于上述兩種要素的統(tǒng)一——立憲意志與自然權(quán)利的統(tǒng)一，而非基于憲法律條的形式標記的統(tǒng)一。

美國憲法第一修正案規(guī)定：“議會不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請愿伸冤之權(quán)力?！庇纱耍媪嗣绹竦难哉撟杂珊统霭孀杂墒且环N先于國家而存在的絕對自然權(quán)利，而非次生法定權(quán)利。中國1982年憲法第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！庇纱?，宣示了中國公民的私有財產(chǎn)權(quán)是一種依照法律規(guī)定予以保護的次生法定權(quán)利，而非絕對自然權(quán)利。我們要建設(shè)法治國家，那法律應當具有至高無上的權(quán)威，公民的各種自然權(quán)利都應得到應有的保護，政府的公權(quán)力不能肆意夸大。在法理念上應該有所轉(zhuǎn)化，公民的有些權(quán)力是天賦的，是與生俱來的，不是國家賦予的。在這一點上，我們更應當弘揚施米特狹義的憲政思想和理念。

三、國家法學說

進入現(xiàn)代國家的形態(tài)之后，主權(quán)問題成為現(xiàn)代國家必須面對的首要問題。在對國家主權(quán)問題的看法上，施米特認為主權(quán)是國家的最高權(quán)力形式。他強調(diào)的是主權(quán)的實質(zhì)，而這個實質(zhì)就在于政治，即劃分敵友。顯然，施米特的政治概念把政治視為高于國家法的實質(zhì)概念，認為“國家的概念以政治的概念為前提”?！皠澐謹秤咽钦蔚臉藴省??！八姓位顒雍驼蝿訖C所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。這樣一來，主權(quán)就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)性的內(nèi)容，即劃分敵友。至于如何劃分敵友呢？施米特認為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“主權(quán)就是決定非常狀態(tài)”?！爸鳈?quán)問題就是對非常狀態(tài)做出決斷”?！胺浅顟B(tài)的首要特征就是不受限制的權(quán)威，它意味著終止整個現(xiàn)有秩序。顯然，在這種秩序下，國家仍然存在，而法律則黯然隱退?！本饕庵镜臎Q斷概念，在施米特那里被提升到一個極端的高度，成為國家政治的核心之核心，形式主義的國家法被轉(zhuǎn)變?yōu)閯澐謹秤训膶嵸|(zhì)決斷問題。

施米特在法律問題上雖然沿襲了黑格爾的國家法概念，并把它轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€憲法問題，但他強調(diào)的是國家的敵友劃分，國家以政治的決斷為前提。國家是一個政治統(tǒng)一體，劃分敵友是這個政治統(tǒng)一體中最根本性的活動。他的這個思想可以說對中國的1982年憲法有很大的影響。我們建國初期，過于強調(diào)階級斗爭，主張敵我矛盾是我國最主要的矛盾。文化大革命結(jié)束后，雖然得到了糾正，但在我國1982年憲法中還是透露出濃烈的政治色彩，國家法的核心是政治問題，真正憲法的“法”的本質(zhì)被淡化了。這一點深受施米特的國家法學說思想的影響。今天，我們更應強調(diào)法律的權(quán)威，法律雖然不能脫離政治，但畢竟不能夠等同于政治，我們建設(shè)法治國家，必須要強調(diào)依法辦事，國家的行為也必須在法律的范圍內(nèi)進行。這才是憲政的真正意義。

四、對抗理論——正當性與合法性

現(xiàn)代法治國家就是合法性問題研究的產(chǎn)物。在施米特看來，合法性意指“在大多數(shù)公民認為是合法的情況下，一個給定的秩序是合法的”。在施米特眼中，通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強而有力的、穩(wěn)定的社會秩序的形成必須依賴于實質(zhì)正當性的追問。實質(zhì)正當性才是形式合法性的根基，離開對實質(zhì)性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。施米特思考的結(jié)果是，在國家概念上應該存在著一種“國家倫理”或者說“國家價值理念”，它是一個國家或民族的歷史沉淀，顯示著獨特的文化氣質(zhì)。一國的法律規(guī)范必須反映出本國特殊的“國家價值理念”，蘊涵著傳統(tǒng)的文化習性。只有帶著國家意志痕跡的合法性概念，才能真正實現(xiàn)維護既定社會秩序的目標，合法性概念必須定義在此基礎(chǔ)上才能獲得其長久的生命力。

這一思想是很值得我們借鑒的，一個國家的法律不僅反映一種秩序設(shè)計，更要反映這個民族的一些價值觀念和倫理思想。所以，我們在建設(shè)法治國家的道路上，不能盲目地去跟隨西方國家的法律制度設(shè)計，必須制定出符合我國實際的、具有可操作性的法律規(guī)范，這一點與我們的國家價值觀念和國家倫理是分不開的，我們在制定法律的時候不能不考慮到這一點。不僅要有形式的合法性，更要有實質(zhì)的正當性，就如施米特所說，“實質(zhì)正當性才是形式合法性的根基，離開對實質(zhì)性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。”

統(tǒng)觀施米特的憲法思想，其深邃的見解與嚴謹?shù)姆治鐾谷苏鄯瑢笫喇a(chǎn)生了很大的影響，中國的1982年憲法，在很多內(nèi)容上都折射出了施米特的憲法思想。但是，施密特的思想也有很多缺陷與不足的地方。作為一名政治法學家，施米特的法律思想難免會染上濃濃的政治色彩。所以，對于施米特的憲法思想，我們應辯證地去看待，盡量吸收其有益于我國法治建設(shè)的思想，使這一寶貴的法律資源在今天散發(fā)新的生機和活力。

［1］劉小楓.施米特與自由主義憲政理論的困境［J］.二十一世紀，1998，（47）.

［2］施米特.政治的神學：主權(quán)學說四論［M］.上海：上海人民出版社，1993.

［3］施米特.政治的概念［M］.上海：上海人民出版社，1963.

［4］施米特.憲法學說［M］.上海：上海人民出版社，2005.

［5］蔡宗珍.卡爾-施米特之憲法概念析論［J］.政治與社會哲學評論，2003，（5）.

［6］高全喜.法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想［M］.北京：北京大學出版社，2003.

［7］劉小楓.現(xiàn)代政治思想紛爭中的施米特［J］.社會科學論壇，1999，（8）.

［8］高全喜.關(guān)于中國法治主義理論的另一個視角［J］.二十一世紀，2000，（5）.

On the Thousht if Cart Schmittis Constitution

KANG Yu-juan
（Lanzhou Industry VocationalSchool，Lanzhou 730050，China）

The thoughts on the constitution of Carl Schmitt had produced the enormous influence on later generations ，Seepage in China constitution in 1982. We should treat it in dialectical attitude and absorb beneficial sides.

Carl Schmitt; thoughts on the constitution; our countrymodern rule; enlightenment

D909.1

A

1009-6566（2011）02-0103-03

2011-03-15

康玉娟（1979—），女，甘肅天水人，蘭州工業(yè)高等?？茖W校講師，法學碩士，主要從事法理學研究。