徐焱

(云南民族大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650031)

論司法解釋之法源地位*

徐焱

(云南民族大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650031)

司法解釋在法律適用中一直發(fā)揮著十分重要的作用，但是在中國語境下的法律淵源中，司法解釋是否屬于法的正式淵源一直是個(gè)有爭議的問題。本文通過法理分析和多方面的調(diào)查認(rèn)為:司法解釋應(yīng)屬于正式法源。

司法解釋;法律淵源;正式法源

目前國內(nèi)對(duì)于法律淵源的含義有不同的理解。有論者將其分為法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質(zhì)淵源、法的形式淵源以及法的解釋淵源等。而國內(nèi)學(xué)者研究法的淵源大多從立法和法律適用兩個(gè)角度來界定。本文無意爭論哪種立場更具有理論上的優(yōu)勢，因其爭議無非是從不同的角度來促進(jìn)我們對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)。本文從法律適用的角度來探討法律淵源之含義，將法律淵源理解作為裁判決定之大前提的法律規(guī)范的來源。

目前國內(nèi)學(xué)者對(duì)于法律淵源中不同法源的地位有不同的處理辦法，有將法的淵源區(qū)分為正式淵源和非正式淵源，有的將法的淵源區(qū)分為權(quán)威性法源和補(bǔ)充性法源。他們相同之處在于都將制定法置于正式淵源和權(quán)威性法源之中，但是在這些淵源中不同層級(jí)的法源是有不同地位的。典型的如司法解釋，其究竟屬于正式淵源還是非正式淵源頗有爭議。本文首先將分析正式法源與非正式法源之含義，其次將結(jié)合我國的立法分析司法解釋究竟屬于正式法源還是非正式法源。

一、傳統(tǒng)的法源二分法的分析

關(guān)于傳統(tǒng)法律淵源的正式法源與非正式法源的二分法，國內(nèi)有很多介紹，但最具代表性的莫過于由國家司法考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì)主編的《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書(修訂版)(第一卷)》中對(duì)正式法源和非正式法源的介紹，因其在司法考試中的重要性，對(duì)法律人有較大的影響。

所謂正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對(duì)于正式法源法律人有義務(wù)適用它們。非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準(zhǔn)則來源的那些資料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國法等。在當(dāng)代中國法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例。非正式淵源包括習(xí)慣、判例和政策。

在該書中存在兩個(gè)問題，其一，在法律適用中較為重要的司法解釋竟然沒有在該書中體現(xiàn)，這一部分將在下文詳述。其二，將規(guī)章置于行政法規(guī)和地方性法規(guī)項(xiàng)下，而認(rèn)為其屬于正式法源。行政法規(guī)和地方性法規(guī)屬于正式法源自無爭議。問題是規(guī)章的位置?該書中亦提及《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。”從而區(qū)別于其他正式法源?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》僅規(guī)定在行政案件中可以引用，而在民事案件和刑事案件中根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。其法律適用具有初始性(prima facie)。

二、司法解釋法源地位

關(guān)于司法解釋在法律適用中的重要作用此處不再贅述。但在傳統(tǒng)法源二分法中的定位卻一直是一個(gè)眾說紛紜的難題。有些學(xué)者認(rèn)為其當(dāng)然屬于正式淵源，如張文顯先生主編的《法理學(xué)》中寫到，“最高司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋屬于法的淵源的范圍，是無可置疑的?！眴栴}有二，其一是在該書中并沒有直接說明司法解釋屬于正式淵源。當(dāng)然我們可以從其所處的位置判斷其屬于正式法源。其二，該書沒有說明理由，僅僅提及是“無可置疑的”。有些學(xué)者認(rèn)為司法解釋不能用法源的二分法來定位。如王夏昊先生在其專著《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決》一書中采納佩岑尼克的法源三分法將司法解釋定位為可以的法源。為何司法解釋不屬于正式法源，王夏昊先生提出兩個(gè)理由。其一，我國常從立法角度界定法源，而司法解釋制定機(jī)關(guān)非屬于立法機(jī)關(guān)。其二，可能由于中國特殊的法律實(shí)踐，我們很難從國外借鑒經(jīng)驗(yàn)和理論。

我認(rèn)為司法解釋應(yīng)當(dāng)屬于正式法源。王夏昊先生所提的第二個(gè)理由只是說明了我們中國的實(shí)踐異于其他國家，這一點(diǎn)我是支持的。問題是我們無法從國外借鑒理論和經(jīng)驗(yàn)是否就意味著我們?cè)诜ㄔ吹亩址ㄖ袩o法將其安置?不可否認(rèn)的是在我的法學(xué)發(fā)展中我們從其他國家借鑒了大量的經(jīng)驗(yàn)和理論，但同時(shí)我們自己也有些創(chuàng)造。很難借鑒不等于我們無法解決這樣一個(gè)問題。當(dāng)然王夏昊先生也提出其僅僅是一個(gè)“可能”的原因。

王夏昊先生提出的第一個(gè)理由，司法解釋的制定機(jī)關(guān)非屬于立法機(jī)關(guān)。這里關(guān)涉兩個(gè)問題。其一，如何理解正式淵源，其二，如何理解司法解釋的地位。

前文已述，正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。這一概念可以分解為以下幾個(gè)要素:其一具有明文規(guī)定的法的效力。其二可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源。

關(guān)于第一個(gè)要素司法解釋是否具有明文規(guī)定的法的效力。這個(gè)問題似乎很好解決，比如早在1997年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定(現(xiàn)已廢止)》第4條就規(guī)定:“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”2007年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》取代了前一規(guī)定，其第5條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”如果從這一角度觀察，顯然司法解釋具有“明文規(guī)定的法的效力”。問題是最高人民法院自己來規(guī)定司法解釋具有法律效力是否合憲?是否具有法律效力?

《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第1條規(guī)定:“為進(jìn)一步規(guī)范和完善司法解釋工作，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》和《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。”從這一規(guī)定來看最高法院制定司法解釋的法律依據(jù)是來自于以下幾個(gè)規(guī)范即《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》和《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。

1979年全國人大通過了《人民法院組織法》，其第三十三條規(guī)定:“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！?954年《人民法院組織法》中沒有這條規(guī)定，1979年重新制定《人民法院組織法》時(shí)新增了該條規(guī)定。這條規(guī)定顯然與1955全國人大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過的《關(guān)于解釋法律問題的決議》中第二條規(guī)定非常相似。只不過解釋的主體由最高人民法院審判委員會(huì)變?yōu)樽罡呷嗣穹ㄔ?。不過該條文確實(shí)明白無誤地賦予了最高法院對(duì)法律進(jìn)行解釋的權(quán)力。其后在1983年和2006年由全國人大常委會(huì)進(jìn)行了修訂，對(duì)于第三十三條的內(nèi)容沒有作任何修改。由于其最初由全國人大制定，故該條可以視為全國人大對(duì)最高人民法院司法解釋權(quán)的授權(quán)。

全國人大常委會(huì)于1981年通過《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。該決議主要規(guī)定:“……二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定?！边@一決議通常被視作是全國人大常委會(huì)授權(quán)最高法院進(jìn)行司法解釋。但關(guān)于該決議的效力問題素有爭議，按周旺生先生的分析，其是否合法、合憲是存在疑問的。原因在于他認(rèn)為該決議是全國人大常委會(huì)對(duì)最高人民法院的授權(quán)。問題是在《人民法院組織法》中全國人大已經(jīng)通過法律的方式做了授權(quán)，為何在1981年全國人大常委會(huì)又再“授權(quán)”?這一決議是授權(quán)還是法律解釋?依1978年憲法第二十五條之規(guī)定:“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán):……(三)解釋憲法和法律，制定法令;……”在七八憲法中，全國人大常委會(huì)沒有制定法律的權(quán)力，但可以制定法令。這一規(guī)定，與五四憲法和七五憲法是一脈相承的。所以對(duì)1981年的決議在合憲的角度有兩種可能的解釋，其一，該決議為對(duì)《人民法院組織法》所作的解釋;其二，該決議為全國人大常委會(huì)制定的法令。但從決議的內(nèi)容來看(“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”)其均未超出《人民法院組織法》，而是對(duì)其重述，也就是說不管該決議是立法解釋還是法令都是合憲的。

《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》與司法解釋有關(guān)的有兩個(gè)條文。第三十一條規(guī)定:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！钡谌龡l規(guī)定:“全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出法律解釋的議案，由委員長會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)審議?！倍@兩個(gè)條文都置于《監(jiān)督法》第五章規(guī)范性文件的備案審查中，可見全國人大常委會(huì)通過法律形式認(rèn)可了司法解釋的效力。

還有一個(gè)可能的問題就是《人民法院組織法》和2000年頒布的《立法法》的關(guān)系?！读⒎ǚā返谒氖l規(guī)定:“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！痹摋l規(guī)定直接根據(jù)我國現(xiàn)行憲法第六十七條關(guān)于全國人大常委會(huì)職權(quán)的規(guī)定而產(chǎn)生。我國現(xiàn)行憲法第六十七條規(guī)定:“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員行使下列職權(quán):……;(四)解釋法律;……”不論從憲法的規(guī)定，還是從《立法法》的規(guī)定來看，法律解釋權(quán)似乎是專屬于全國人大常委的，其他機(jī)關(guān)沒有法律解釋權(quán)。這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，《人民法院組織法》第三十三條所規(guī)定的“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋”是不是一種“法律解釋”?本文認(rèn)為，仍屬于法律解釋。法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。《立法法》第四十二條所提及的“法律解釋”由于其主體僅為全國人大常委會(huì)，顯然不包含司法解釋和行政解釋。所以對(duì)《立法法》四十二條的“法律解釋”應(yīng)做限縮解釋。故《立法法》與《人民法院組織法》并不沖突。

第二個(gè)要素，司法解釋是否可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源。最高人民法院對(duì)司法解釋如何適用與引用的態(tài)度一直是一個(gè)不斷變化的過程，從應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行但不宜直接引用到必須遵照?qǐng)?zhí)行并可以引用，再到與有關(guān)法律作為依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)一并引用，直到既可以與法律共同援引，也可以單獨(dú)援引。如1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》規(guī)定:“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用。”這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用的階段。直到1993年《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定:“全國人大常委會(huì)對(duì)于法律所作的立法解釋，以及最高人民法院關(guān)于具體適用法律的司法解釋，各級(jí)人民法院必須遵照?qǐng)?zhí)行，并可在法律文書中引用?！边@一紀(jì)要雖非司法解釋，但也體現(xiàn)了最高人民法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變。1997年最高人民法院在《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中規(guī)定:“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。”“援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！边@到了必須援引的階段。2007年發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二十七條規(guī)定:“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。人民法院同時(shí)引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。”2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》更是對(duì)在裁判文書中如何引用司法解釋做了較為細(xì)致的規(guī)定。如果基于以上的分析司法解釋具有法律的效力，那么司法解釋可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源。

從以上分析來看，司法解釋符合了正式法源的兩個(gè)要素。應(yīng)當(dāng)屬于正式法源。

三、結(jié)語

本文在現(xiàn)有的法律框架范圍內(nèi)探討司法解釋在法律淵源中應(yīng)有的地位，是一種典型的實(shí)證主義的努力。因?yàn)殡m然人們可能對(duì)司法解釋褒貶不一，但是不容否認(rèn)的是司法解釋實(shí)在是在法律適用領(lǐng)域發(fā)揮著太大的作用。厘清司法解釋的法源定位有助于我們進(jìn)一步去了解司法解釋，為司法解釋進(jìn)一步發(fā)展提供一些依據(jù)。面對(duì)紛繁復(fù)雜的法律淵源，佩岑尼克的法律淵源的三分法也許是較佳的解決方案。

2011－03－01

徐焱(1978－)，男，遼寧沈陽人，講師。