鄧麗

從宜黃拆遷淺析行政違法

鄧麗

從宜黃拆遷事件中入手，分析了行政行為過(guò)程中可能發(fā)生的行政違法行為，以及與此事件相關(guān)的公務(wù)人員免職的性質(zhì)，宜黃拆遷事件的性質(zhì)。

行政違法；宜黃拆遷；行政違法主體；行政違法構(gòu)成要件

2010年9月10日上午，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮(zhèn)發(fā)生一起因拆遷引發(fā)的自焚事件，3人被燒成重傷。9月18日凌晨1時(shí)左右，傷者葉忠誠(chéng)因傷勢(shì)嚴(yán)重經(jīng)搶救無(wú)效死亡。10月10日，江西省委宣傳部發(fā)布新聞稱，宜黃縣委書(shū)記被免職，縣長(zhǎng)被提請(qǐng)免去縣長(zhǎng)一職，而在此前，負(fù)有主要領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的宜黃縣委常委、副縣長(zhǎng)已經(jīng)被免職。宜黃拆遷事件背后涉及到一系列法律問(wèn)題。宜黃拆遷事件是否為行政違法行為，是否符合行政違法的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)？如果宜黃事件是行政違法行為，那其又在哪些方面違反了法律的相關(guān)規(guī)定？對(duì)縣委書(shū)記和縣長(zhǎng)的免職，其性質(zhì)該如何界定，免職是否是一個(gè)終極結(jié)果？對(duì)于上述問(wèn)題，筆者擬從行政違法的角度來(lái)加以論述。

一、行政違法的界定

其一，行政違法是指行政法主體（即行政法律關(guān)系當(dāng)事人）違反行政法律規(guī)范，侵害受保護(hù)的行政關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過(guò)錯(cuò)行為［1］350。

行政違法是指行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范所規(guī)定義務(wù)，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對(duì)社會(huì)造成一定程度的危害，尚未構(gòu)成犯罪的行為［2］324。

這兩種表述的共同點(diǎn)主要是行政違法主體的界定相同，即行政違法主體包括行政主體和行政相對(duì)人。

其二，行政違法是指行政主體所實(shí)施的，違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政法律關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過(guò)錯(cuò)的行政行為［3］。

行政違法就是指行政主體通過(guò)行政人所實(shí)施的違反行政法律規(guī)范規(guī)定和要求的，侵害受法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的行政行為［4］。

此觀點(diǎn)對(duì)于行政違法的主體界定，限制在行政主體的范圍內(nèi)。在目前的共識(shí)中，所謂行政主體，是指享有國(guó)家行政權(quán)力、能以自己的名義行使行政權(quán)并能獨(dú)立地承擔(dān)因此所產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織［2］42。根據(jù)這一界定，行政違法行為的主體則只包含行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

其三，違法行政是行政主體在行使職權(quán)、進(jìn)行管理過(guò)程中實(shí)施的違反法律規(guī)范，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的各種違法行為的總稱［5］1。

行政違法是指公民、法人或者其他組織故意或過(guò)失實(shí)施的違反行政法規(guī)范，侵犯國(guó)家、社會(huì)公益或個(gè)人、組織的合法權(quán)益，危害國(guó)家安全或社會(huì)秩序，但尚不構(gòu)成犯罪的行為［6］。

表面上看，上述兩種界定并不一致，一種觀點(diǎn)認(rèn)為違法行政主體是行政主體，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政違法的主體是行政相對(duì)人。但是，由于對(duì)違法行政的界定與第二種行政違法的主體范圍是對(duì)應(yīng)的，即行政違法的主體是相對(duì)人，違法行政的主體是行政主體，因此，這兩種觀點(diǎn)也就有了異曲同工之妙。

其四，行政違法是指行政主體及其工作人員違反行政法律規(guī)范的規(guī)定和要求，侵害行政法律規(guī)范所保護(hù)的行政關(guān)系而應(yīng)受法律制裁的行為［7］503。

行政違法，乃行政合法的對(duì)稱概念，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員實(shí)施的違反行政法律規(guī)范的規(guī)定和要求的行政行為［8］14。

此觀點(diǎn)的行政違法主體包括行政主體、其他行政公務(wù)人員和行政公務(wù)人員，是一種比較寬泛的界定，行政違法的主體，包括了內(nèi)部主體（受委托的組織、公務(wù)員和行政公務(wù)人員）和外部主體（行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織）。

通說(shuō)認(rèn)為，行政違法的主體為行政主體，但是筆者更傾向于將行政違法的主體作更寬泛的解釋，即行政違法的主體應(yīng)包括內(nèi)部主體和外部主體，因?yàn)檫@樣才能將內(nèi)部主體囊括其中，才能更好地保護(hù)行政相對(duì)人的利益。另外，如果行政違法大于行政違法的主體？如《國(guó)家賠償法》第十六條規(guī)定：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過(guò)失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。對(duì)有故意或者重大過(guò)失的責(zé)任人員，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。這里就規(guī)定了公務(wù)員及其受委托組織的行政責(zé)任。而按照通說(shuō)，公務(wù)員和受委托組織不是行政違法的主體，因此行政責(zé)任的主體范圍比行政違法主體要大。

在宜黃拆遷事件中，主管城建的副縣長(zhǎng)、房管局長(zhǎng)、公安、拆遷辦、城管隊(duì)都參與了執(zhí)法過(guò)程，其是否符合行政違法的界定，是否符合行政違法行為主體的要求呢。在宜黃拆遷事件中，應(yīng)該涉及到各行政違法主體作出共同行政行為的問(wèn)題。在本案中，拆遷辦雖然無(wú)論從商業(yè)性開(kāi)發(fā)還是公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，都不能算做行政機(jī)構(gòu)。但是由于其在行為過(guò)程中很多時(shí)候代表政府，其已經(jīng)是一個(gè)準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)了，可以以行政人這個(gè)概念來(lái)替換。而對(duì)于城管隊(duì)，如果排除其外聘的人員，學(xué)界對(duì)城管隊(duì)的性質(zhì)也有爭(zhēng)論，但“城管”的“綜合執(zhí)法權(quán)”來(lái)自于工商、園林、交通、規(guī)劃、市容、公安等十?dāng)?shù)個(gè)政府行政執(zhí)法部門對(duì)部分執(zhí)法內(nèi)容及權(quán)限的剝離和授讓。因此，其應(yīng)該說(shuō)是具有行政違法主體資格的。對(duì)于城建局、房管局和公安局，其行政違法主體的資格是不證自明的了，但其在整個(gè)拆遷過(guò)程中的執(zhí)法，卻有濫用職權(quán)之嫌。

二、行政違法的構(gòu)成要件

觀點(diǎn)一：三要件說(shuō)。首先，行為人負(fù)有相關(guān)的法定義務(wù)。其次，行為人有不履行法定義務(wù)的行為。最后，這種行為是出于行為人的過(guò)錯(cuò)。這里所提的過(guò)錯(cuò)，同民法中的過(guò)錯(cuò)概念相一致，專指故意或過(guò)失。任何既不出于故意也不出于過(guò)失的行為，均不構(gòu)成行政違法。一位正在執(zhí)勤的民警由于心臟病突發(fā)而無(wú)法履行職責(zé)，便不構(gòu)成行政違法（失職）。可見(jiàn)，行為處于行為人過(guò)錯(cuò)，也是構(gòu)成行政違法的一個(gè)不可缺少的條件［3］574。

觀點(diǎn)二：四要件說(shuō)。第一，行為主體必須具有行政法律關(guān)系主體資格。第二，行政法律關(guān)系主體具有相關(guān)的法定義務(wù)。第三，行政法律關(guān)系主體具有不履行法定義務(wù)的行為。第四，行政違法是一種客觀存在（行政違法的主觀要件）。根據(jù)法學(xué)原理，行為人在主觀上有過(guò)錯(cuò)，是構(gòu)成違法的要件之一［2］326。

觀點(diǎn)三：五要件說(shuō)。第一，行政違法的主體是行政主體。第二，行政違法主體侵害的是行政法律規(guī)范所保護(hù)的行政關(guān)系。第三，行政違法主體實(shí)施了侵害行政法律規(guī)范所保護(hù)的行政關(guān)系的行為。第四，行政違法主體實(shí)施行政違法行為時(shí)主觀上有過(guò)錯(cuò)（包括故意和過(guò)失）。第五，行政違法主體實(shí)施的違法行為違反了行政法律規(guī)范［7］505。

觀點(diǎn)四：六要件說(shuō)。其一，行政違法的主體。其二，行政違法的客體。其三，行政違法的客觀構(gòu)成。第四，行政違法的主觀構(gòu)造。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)行政機(jī)關(guān)采用主觀意志的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)行政機(jī)關(guān)（或被授權(quán)組織、受委托組織）而言，則無(wú)需嚴(yán)格區(qū)分其主觀心態(tài)是故意還是過(guò)失，只需確定行政違法行為是在行政機(jī)關(guān)的主觀意志支配下所為的行為即可。行政機(jī)關(guān)只要不履行法定義務(wù)或不依法行使其權(quán)利，即可推定行政機(jī)關(guān)具有過(guò)錯(cuò)。這也可以排除意外事件或不可抗力。對(duì)行政公務(wù)人員采用主觀過(guò)錯(cuò)。第五，意思表示真實(shí)要件。第六，行政違法的法律規(guī)范構(gòu)成要件［8］80-87。

學(xué)者們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是，主觀要件是否為行政違法的構(gòu)成要件。贊成主觀過(guò)錯(cuò)是構(gòu)成要件的學(xué)者認(rèn)為，主觀構(gòu)造須是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)中有故意或過(guò)失，即行為人在主觀上有過(guò)錯(cuò)，如既非故意，也非過(guò)失，其所作的行為，就不構(gòu)成行政違法［9］。不贊成主觀過(guò)錯(cuò)為行政違法的構(gòu)成要件的學(xué)者認(rèn)為，是否需要以過(guò)錯(cuò)為條件，取決于法律的具體規(guī)定。只有法律有明確將行為人的主觀過(guò)錯(cuò)與法律責(zé)任相聯(lián)系時(shí)，違法行政才需要以主觀過(guò)錯(cuò)為條件，否則，違法行政的構(gòu)成就與主觀過(guò)錯(cuò)無(wú)關(guān)?！谝话闱闆r下，違法行政不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為條件［5］43-48。另有學(xué)者認(rèn)為，只有追究違法者責(zé)任時(shí)才需要考慮主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，對(duì)是否構(gòu)成違法的判斷，應(yīng)以客觀現(xiàn)狀為依托，而無(wú)需探討行為人的主觀狀態(tài)［4］38。

筆者認(rèn)為可以采取二分法，即對(duì)行政主體過(guò)錯(cuò)不成為其違法行為的構(gòu)成要件；對(duì)公務(wù)員、受委托組織及其他公務(wù)人員等過(guò)錯(cuò)即為其違法行為的構(gòu)成要件。例如，《國(guó)家賠償法》第二條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，造成損害后的賠償義務(wù)，第十六條規(guī)定公務(wù)員及受委托組織的賠償義務(wù)。第二條對(duì)行政主體則未將主觀過(guò)錯(cuò)作為其構(gòu)成要件，而第十六條關(guān)于公務(wù)員及受委托組織則采取了主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)。

在宜黃拆遷事件中，由于相關(guān)公務(wù)人員在執(zhí)法過(guò)程中明知自己的行為是或可能與其法定的職責(zé)義務(wù)相違背（以及由此而引起的社會(huì)危害后果，此處的社會(huì)危害并不僅指對(duì)行政相對(duì)方的具體的實(shí)際損害后果），卻希望或放任其違法行為及其后果的發(fā)生。因此，無(wú)論是采用主觀過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件或不為構(gòu)成要件，其行為都符合行政違法行為的構(gòu)成要件。

三、行政違法的表現(xiàn)形態(tài)

通說(shuō)認(rèn)為，行政違法的表現(xiàn)形態(tài)主要為：行政失職、行政越權(quán)、行政濫用職權(quán)、事實(shí)依據(jù)錯(cuò)誤、適法錯(cuò)誤、程序違法、行政侵權(quán)。在宜黃拆遷事件中，執(zhí)法人員的違法行為可能包括了行政濫用職權(quán)、程序違法和行政侵權(quán)等。具體來(lái)說(shuō)，行政濫用職權(quán)主要表現(xiàn)在執(zhí)法人員違背法律設(shè)置職權(quán)的目的的行為，其沒(méi)有遵循法律的原則精神，出于個(gè)人的惡意等非正當(dāng)動(dòng)機(jī)行使職權(quán)，導(dǎo)致違背法定目的的結(jié)果，即行政相對(duì)人的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。程序違法是指行政違法主體實(shí)施行政行為時(shí)違反了行政程序法規(guī)定的步驟、順序、時(shí)間以及方式手段等任意一項(xiàng)程序要素。種類包括：增加或減少步驟違法、步驟順序顛倒、超越時(shí)間期限、方式違法。在宜黃拆遷事件中，其行政行為的方式和步驟可能違反了行政法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，因此，其可能引起程序違法。最后，行政侵權(quán)就是指行政主體通過(guò)公務(wù)人員實(shí)施的行政行為侵犯相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他合法權(quán)益，因而依法承擔(dān)賠償責(zé)任的違法狀態(tài)。在此次事件中，由于可能其執(zhí)法的違法，導(dǎo)致了兩人被燒成重傷，一人燒傷致死的結(jié)果。

四、相關(guān)當(dāng)事人的免職性質(zhì)

首先，行政違法后公務(wù)人員承擔(dān)責(zé)任的方式主要有：行政賠償、行政處分、經(jīng)濟(jì)處罰、恢復(fù)原狀和通報(bào)批評(píng)。其中，行政處分包括警告，記過(guò)、記大過(guò)，降級(jí)，撤職和開(kāi)除［7］521。

其次，有必要分析一下對(duì)宜黃拆遷事件中的相關(guān)公務(wù)人員所用的免職決定的性質(zhì)。通過(guò)上述的分析，我們看到，“免職”不屬于行政責(zé)任的承擔(dān)方式。那么，其屬于什么性質(zhì)呢？《關(guān)于實(shí)行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問(wèn)責(zé)的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部實(shí)行問(wèn)責(zé)的方式分為：責(zé)令公開(kāi)道歉、停職檢查、引咎辭職、責(zé)令辭職、免職。顯而易見(jiàn)，免職只是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問(wèn)責(zé)的一種方式。既然免職屬于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的問(wèn)責(zé)方式，則應(yīng)該屬于一種內(nèi)部的問(wèn)責(zé)形式，其是否須對(duì)外承擔(dān)責(zé)任呢？

最后，對(duì)宜黃拆遷事件相關(guān)公務(wù)人員的免職是一個(gè)終極結(jié)果嗎？筆者認(rèn)為，免職只是階段性的。所謂階段性，指宜黃事件后，不論是拆遷還是拆遷事件發(fā)生之后的各種后續(xù)事件，這種問(wèn)責(zé)不是一個(gè)句號(hào)，而是一個(gè)逗號(hào)，需要繼續(xù)查明事實(shí)，追究責(zé)任。說(shuō)它是階段性的，是因?yàn)?《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問(wèn)責(zé)的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：黨政領(lǐng)導(dǎo)干部受到問(wèn)責(zé)，同時(shí)需要追究紀(jì)律責(zé)任的，依照有關(guān)規(guī)定給予黨紀(jì)政紀(jì)處分；涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法處理。因此，免職只是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問(wèn)責(zé)的一種形式，只是一個(gè)階段性的結(jié)果，接下來(lái)的一系列問(wèn)題的解決，則需要通過(guò)調(diào)查之后才能作出。

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D912.1

A

1673-1999（2011）24-0070-03

鄧麗（1985-），女，四川人，深圳大學(xué)（廣東深圳 518060）法學(xué)院碩士研究生。

2011-10-16