李明奇

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029)

難民公約中的排除條款

李明奇

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029)

1951年關(guān)于難民地位的公約第一條在規(guī)定難民定義的同時，也規(guī)定了公約所不適用的對象。公約第一條第六款將三種特定的人群排除在自己的保護(hù)范圍之外，但在實踐中，公約的這些規(guī)定非常容易引起爭議，這就需要我們對公約排除條款中提到的三種特定的人群進(jìn)行謹(jǐn)慎的分析。公約第一條第六款和第一條第一款第二項不是互相排斥的關(guān)系，而是兼容的。避難尋求者大規(guī)模涌入東道國的時候，東道國有權(quán)首先消除威脅再進(jìn)行難民身份的甄別。公約第一條第六款的證明標(biāo)準(zhǔn)表明，“有重大理由認(rèn)為”申請者已實施一個罪行或因為第一條第六款中的一個行為有罪，必須至少是達(dá)到具有對其進(jìn)行刑事審判所必需的證據(jù)這個層次。為了中國的國家利益，我們有必要加強(qiáng)對難民公約中排除條款的研究。

難民公約;排除條款;中國國家利益

一、問題的提出

難民問題自從在國際法中出現(xiàn)之后，其熱度一直難以降溫，至今仍為各國國際法學(xué)界所關(guān)注。盡管國際社會在1951年制定了《關(guān)于難民地位的公約》(以下簡稱“公約”)，試圖解決由難民所產(chǎn)生的各種國際法問題，但由于國際問題的復(fù)雜性和其他一些原因，還有一些問題需要我們進(jìn)一步的探討。

公約的第一條是整個公約的核心條款之一，它比較翔實地規(guī)定了“難民”這個關(guān)鍵詞所應(yīng)具有的意義。在這一條款中，需要我們注意的是，第六款規(guī)定的是本公約所不適用的對象，即公約將某些特定的人群排除在自己的保護(hù)范圍之外。對于這樣一個例外性規(guī)定，筆者認(rèn)為有必要給予高度關(guān)注。因為，不論是考慮到已經(jīng)發(fā)生了的歷史還是根據(jù)我們可以合理推斷的未來，當(dāng)難民進(jìn)入中國時，不可避免地會遇到這樣的問題。這對于中國來說，構(gòu)成了一定的挑戰(zhàn)，如果不能妥善的解決這個問題，中國的國家利益和國際形象就會受到很大的損害。目前，中國國際法學(xué)界對于這個問題的研究還不夠深入，在本文中，筆者試圖對難民公約中的這個“排除條款”進(jìn)行初步的分析。

二、排除條款中的實體性內(nèi)容

(一)公約第一條第六款第一項

它規(guī)定:“公約規(guī)定不適用于存在重大理由足以認(rèn)為有下列情勢的任何人:1.該人犯了國際文件中已經(jīng)做出規(guī)定的破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪、危害人類罪。”這是最主要的排除潛在的難民地位申請者的條款，它保證了將一些表面上符合難民條件但實質(zhì)上危害整個社會因而不能獲得難民地位的人員有效地排除在難民的范圍之外。

另外，在聯(lián)合國難民署規(guī)約的第七段 (D)款中也提到了這個問題，它指的是“國際軍事法庭憲章第六條中提到的罪行”。根據(jù)國際軍事法庭憲章，國際軍事法庭審判的罪行包括戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和破壞和平罪。所以，聯(lián)合國難民署規(guī)約從自身的角度也提出排除某些潛在的申請者。

上述兩個文件的規(guī)定是比較權(quán)威的，不過，我們不能簡單的就事論事，拘泥于這兩個文件的字面規(guī)定。這兩個文件從問世到現(xiàn)在已經(jīng)有半個多世紀(jì)了，現(xiàn)在國際局勢已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的變化，威脅到國際社會和整個人類生存的罪行已經(jīng)不限于上述罪行 (雖然它們是最嚴(yán)重的，但并沒有包羅萬象)?，F(xiàn)在，我們還需要結(jié)合這兩個文件出籠之后國際社會對國際罪行的規(guī)定來綜合判斷，到底有哪些情況可以導(dǎo)致一個人被排除在難民范圍之外。筆者認(rèn)為，我們需要另外考慮的國際法文件主要是一些重要的國際人權(quán)法和國際刑法文件，它們直接和我們現(xiàn)在討論的國際難民法問題相關(guān) (這幾個部門法存在著交叉、重疊之處)。比如，1949年《日內(nèi)瓦四公約》及其1977年《附加議定書》，1948年《滅種罪公約》，聯(lián)合國國際法委員會起草的多個《危害和平與人類安全罪法典》草案，《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》，以及《國際刑事法院規(guī)約》。另外，這些國際司法機(jī)構(gòu)的判決對于我們領(lǐng)悟難民法問題也有很大啟發(fā)，它們在司法實踐中，會直接或間接地涉及難民法問題，它們進(jìn)行的判決，很大程度上具有判例法性質(zhì)，是比較權(quán)威的，可以澄清一些重大國際法問題，包括難民法問題。

(二)公約第一條第六款第二項

這一項表示:“公約規(guī)定不適用于存在重大理由足以認(rèn)為有下列情勢的任何人:……2.該人在以難民身份進(jìn)入避難國之前，曾在避難國以外犯過嚴(yán)重政治罪行?！?/p>

這一條款牽涉一個非常關(guān)鍵的問題現(xiàn)在需要我們澄清的:什么是政治性罪行?什么是非政治性罪行?政治性罪行是一個相對模糊的概念，沒有哪個國際法文件會詳細(xì)的定義“政治性罪行”。不過，根據(jù)法律和政治常識，我們也可以從學(xué)理角度予以推斷，比如，國內(nèi)刑法中一般不會明文規(guī)定“政治性罪行”，但一般認(rèn)為，內(nèi)亂罪、外患罪、叛逆罪、叛國罪和間諜罪等為政治性罪行。從類罪名上來說，也就是危害國家安全罪或國事罪。［1］(P31)與之相類似，在國際法中，一般認(rèn)為，諸如滅種罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪這樣的罪行是典型的政治性罪行。然而，我們上文剛剛分析過難民公約第一條第六款第一項，其中提到的罪行恰恰也就是這些罪行，如此看來，第一條第六款第二項所認(rèn)定的政治性罪行就應(yīng)該排除這些罪行，否則就顯得重復(fù)了。那么，第二項所認(rèn)定的政治性罪行到底是什么罪行?筆者認(rèn)為，這里所說的政治性在當(dāng)今時代主要是指恐怖主義罪行。

關(guān)于恐怖主義，現(xiàn)在中外學(xué)術(shù)界研究成果已經(jīng)很多，不過，我們現(xiàn)在在研究的時候，面臨的最大問題之一便是，它沒有一個統(tǒng)一的定義。也許是每個學(xué)者、每個國家都可以見仁見智，也許是每個國家都有自己的利益所在。總之，現(xiàn)在不存在一個統(tǒng)一的說法。［2］(P53－56)與其說恐怖主義是一個法律問題，倒不如說，它身上體現(xiàn)出來的政治意味更多一些。比如，最近十多年來在媒體中出現(xiàn)頻率極高的基地組織是今天世人眼中的最大的恐怖組織之一，它所犯下的罪行典型的如9.11恐怖襲擊都是不可饒恕的罪行，可是，在1990年代之前，基地組織為美國等西方勢力所支持，成為西方勢力在阿富汗抵抗蘇聯(lián)勢力南下的屏障。當(dāng)時，在西方媒體中，基地組織成員絕不是恐怖分子，而是所謂的自由戰(zhàn)士，為阿富汗的自由獨(dú)立而作戰(zhàn)。而等到1989年蘇聯(lián)軍隊撤離阿富汗之后，基地組織的矛頭就對準(zhǔn)了新的目標(biāo)——美國及其西方盟友。首先是在索馬里、波黑等地區(qū)發(fā)生了基地組織針對西方利益的襲擊，后來在非洲發(fā)生了針對美國大使館的爆炸，2000年在也門發(fā)生了對美國科爾號軍艦的襲擊，2001年則發(fā)生了震驚世界的對紐約的襲擊。到這個時候，沒有人再懷疑恐怖主義對整個國際社會的威脅，也沒有人再否認(rèn)恐怖主義是嚴(yán)重的罪行。不過，問題還是沒有解決:到底什么是恐怖主義?這個問題極其容易引起混淆，二戰(zhàn)后世界各地的獨(dú)立風(fēng)潮中，一些爭取民族獨(dú)立的武裝團(tuán)體在斗爭過程中也使用過一些過激的措施，在今天看來，也避免不了恐怖主義的嫌疑。

其實，在9·11襲擊之前，國際社會就開始注意到懲治恐怖主義了?？植乐髁x在1960年代開始“崛起”，在此之后，國際社會通過了一系列懲治恐怖主義的文件，但都沒有認(rèn)真地對這種行為進(jìn)行明確的界定。1996年12月7日《補(bǔ)充1994年消除國際恐怖主義措施宣言》并沒有規(guī)定恐怖主義的定義，但在第二段規(guī)定恐怖主義的方式和行為是違反聯(lián)合國目的和原則的。盡管聯(lián)合國大會能不能通過一個附加的宣言而重申聯(lián)合國目的和原則這還有疑問，但宣言鼓勵各國為引渡法目的而將恐怖主義罪行看作是非政治罪行。另外，第三段重申各國在授予難民身份之前應(yīng)采取適當(dāng)措施以確保避難尋求者沒有參加過恐怖活動。1998年《制止恐怖主義爆炸公約》回避了恐怖主義的概念，但第二條禁止在公共場所實施造成人員死亡或身體傷害或?qū)е戮薮蠼?jīng)濟(jì)損失的大規(guī)模毀滅。1999年《制止資助恐怖主義國際公約》通過援引其他聯(lián)合國反恐公約而部分定義了恐怖主義并且在第二條第一款第二項說:禁止目的在于對一個平民，或?qū)θ魏纹渌谖溲b沖突局勢下沒有積極參加敵對行為的人造成死亡或嚴(yán)重人身傷害的其他任何行為，當(dāng)此行為的目的，根據(jù)其特征或內(nèi)容，是威脅平民，或強(qiáng)迫一個政府或國際組織從事或避免從事任何行為的時候。筆者認(rèn)為，這等于是在某種意義上列舉了恐怖主義的具體表現(xiàn)形式。

9·11事件后，恐怖主義對世界各國的威脅驟然上升，它幾乎壓倒了過去的所有矛盾，而成為各國捐棄前嫌、攜手合作的一個重要動力。這個時候，聯(lián)合國更加強(qiáng)烈地反對恐怖主義。盡管沒有對恐怖主義下任何定義，安理會根據(jù)憲章第七章通過1373號決議，這個決議在要求反恐的同時也提到了難民問題，它號召所有的國家在給與難民身份之前，采取所有符合國內(nèi)法和國際法的有關(guān)條款，包括人權(quán)國際標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)措施，目的在于確保避難尋求者沒有計劃幫助或者參加過恐怖活動的實施。并且，“以符合國際法的方式確保難民身份不會被犯罪者、恐怖活動組織者或協(xié)助者所濫用”。不過，如同聯(lián)合國難民署所指出的，難民保護(hù)文件還沒有為恐怖分子提供過安全的避難所。［3］

如果想從第一條第六款第二項被排除的話，申請者必須已經(jīng)實施一個嚴(yán)重的非政治罪行。在分析這個問題的時候需要注意，難民主管部門不需要獲得足以進(jìn)行刑事審判的這樣充足的證據(jù)，也就是，在罪行的嚴(yán)重程度和確切程度問題上，國際法的要求并不高，當(dāng)申請者要求獲得難民地位的時候，難民主管機(jī)構(gòu)的任務(wù)不是對申請者所涉嫌的罪行進(jìn)行充分的調(diào)查以證明其有罪或無罪——它沒有那樣的義務(wù)——而是，只要它懷疑申請者有可能犯下罪行，這就夠了，不過，這樣的懷疑也必須有足夠的證據(jù)證明。

(三)公約第一條第六款第三項

第一條第六款第三項規(guī)定，如果某人曾有違反聯(lián)合國宗旨和原則的行為并經(jīng)認(rèn)為有罪，那么公約就不適用于他。

既然這一項提到了聯(lián)合國的宗旨和原則，那我們首先需要明確的問題是:聯(lián)合國的宗旨和原則到底是什么?根據(jù)聯(lián)合國憲章第一條，聯(lián)合國的宗旨為:維持國際和平及安全;發(fā)展國際間以尊重人民平等權(quán)利及自決原則為根據(jù)之友好關(guān)系;促成國際合作，以解決國際間屬于經(jīng)濟(jì)、社會、文化及人類福利性質(zhì)之國際問題;構(gòu)成一協(xié)調(diào)各國行動之中心，以達(dá)成上述共同目的。第二條規(guī)定，聯(lián)合國的原則有:各會員國主權(quán)平等;各會員國善意履行憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù);以和平方法解決國際爭端;不得使用威脅或武力;對于聯(lián)合國依本憲章規(guī)定而采取之行動，應(yīng)盡力予以協(xié)助;保證非聯(lián)合國會員國遵行上述原則;不干涉內(nèi)政。

雖然公約第一條第六款第一項和第二項特別地提到了罪行，第三項說的是“違反聯(lián)合國目的和宗旨的行為”。從某種意義上說，第三項對于前兩項的規(guī)定是一個兜底性的規(guī)定，因為，前兩項所提到的行為也可以看作是違反聯(lián)合國憲章宗旨和原則的，只不過公約的起草者為了防止前兩項規(guī)定得過于具體而遺漏掉不該遺漏的行為，所以干脆在第三項使用“違反聯(lián)合國宗旨和原則的行為”來加以概括。聯(lián)合國所有的目的和宗旨，如同憲章第一條和第二條規(guī)定的那樣，都會因為對它們的違反而引起個人刑事責(zé)任。1951年難民公約的起草者說它將包括那些不涉及危害人類罪的那些侵犯人權(quán)的情形。［4］

不過，需要我們注意的是，違反聯(lián)合國宗旨和原則的哪些行為可以引起刑事責(zé)任，這個問題還有待于討論。因為聯(lián)合國的宗旨和原則本身就存在著模糊之處，雖然在聯(lián)合國憲章中字面上規(guī)定得十分清楚，但對它們的解釋很容易引起爭議。各國出于各自的利益可以對憲章做出不同的解釋。盡管各國可以根據(jù)《維也納條約法公約》進(jìn)行解釋，這個公約也對條約的解釋進(jìn)行了一些規(guī)范和約束，但畢竟各國的解釋都有其主觀性、局限性，甚至，連《維也納條約法公約》本身的解釋都會引起爭議。所以，具體到我們現(xiàn)在討論的問題，什么是“違反聯(lián)合國目的和宗旨的行為”是個很難回答的問題，不論我們?nèi)绾握撟C、探析，都難以避免答案的局限性。正因為存在著這樣的有爭議之處，對于“違反聯(lián)合國宗旨和原則的行為”仍然不存在一個國際上普遍接受的理解，所以第三款的規(guī)定有可能被有關(guān)國家曲解，甚至濫用。這有可能成為某些國家歪曲自己在國際難民法中所承擔(dān)義務(wù)的一個借口，而且是非常有效的借口，這就很有些類似于我們前文剛提到過的恐怖主義的定義問題一樣，正因為沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以很容易引起混亂。

在實踐中，能夠違反聯(lián)合國宗旨和原則而被追究刑事責(zé)任的，一般是一個國家中的政治家、軍事家和處于上層的官員，中下級官員和民眾一般沒有資格，這不是一個法律問題，而是一個事實問題。

三、排除條款中的程序性內(nèi)容

(一)公約第一條第六款和第一條第一款第二項的關(guān)系

公約第一條第一款第二項規(guī)定的是難民的定義，它表示:“由于1951年1月1日以前發(fā)生的事情并因有正當(dāng)理由畏懼由于種族、宗教、國籍、屬于某一社會團(tuán)體或具有某種政治見解的原因留在其本國之外，并且由于此項畏懼而不能或不愿受該國保護(hù)的人;或者不具有國籍并由于上述事情留在他以前經(jīng)常居住國家以外而現(xiàn)在不能或者由于上述畏懼不愿返回該國的人。對于具有不止一國國籍的人，‘本國’一詞是指他有國籍的每一國家。如果沒有實在可以發(fā)生畏懼的正當(dāng)理由而不受他國籍所屬國家之一的保護(hù)時，不得認(rèn)其缺乏本國的保護(hù)。”這一條款和第一條第六款的關(guān)系有些微妙。不管在理論上，還是在實踐中，我們都會遇到這樣的問題:如果一個難民地位申請者被證實符合了第一條第六款的排除性規(guī)定，那么第一條第一款第二項的意義何在?此時此刻它是不是就純屬多余了?許多國家的觀點是對第一條第六款的適用優(yōu)先于第一條第一款第二項之下的難民身份甄別。比如，加拿大聯(lián)邦法院認(rèn)為如果申請者符合第一條第六款的條件就沒有必要再去考慮他是否符合第一條第一款第二項。［5］

另一方面，聯(lián)合國難民署手冊第141段認(rèn)為，當(dāng)一個國家意識到難民地位申請者不符合第一條第六款的條件時沒有什么可以阻止它停止甄別。［6］在實踐中，一個國家事先能夠確定排除適用，這樣的情況出現(xiàn)的可能性不是很大。如同聯(lián)合國難民署已經(jīng)說的，涉及排除條款的適用會引起可信性這些復(fù)雜的問題，并且它們在可接受性和加速程序下沒有被給與適當(dāng)?shù)目紤]。［7］

(二)避難申請者大規(guī)模涌入的時候該如何處理

在大規(guī)模涌入的情況下，因為在極短的時間內(nèi)突然增加了大量希望能夠獲得難民地位的人員，這樣的局面是非?；靵y的，這些涌入者當(dāng)中，很可能隱藏著不符合難民條件、不利于國際和平的人員，甚至?xí)A雜著恐怖分子;同時，因為情況緊急，這些人員的來源國可能發(fā)生了激烈的武裝沖突或其他重大突發(fā)事件，東道國不允許入境則有違人道主義的嫌疑?？墒?，對這些魚龍混雜的人員進(jìn)行個人身份甄別實際上不可能，這時候東道國就面臨著非常艱難的選擇，其實就是兩難選擇。一般情況下，東道國首先需要做的，是采取緊急措施對入境人員提供救援，特別是提供食品、水、藥品和臨時居所?？墒牵绱艘粊?，很可能就援助了不應(yīng)獲得援助的人員，特別是難民公約第一條第六款所規(guī)定的人員。

如果出現(xiàn)這樣的情況，那么對于東道國來說是個很大的威脅。不僅混雜在難民申請者中的非法人員對東道國形成威脅，就連有資格申請難民身份的人員自身也是一個巨大的不安全因素，特別是他們擁有武裝的時候，更是影響到東道國的社會穩(wěn)定。這個時候，對于東道國來說，最緊迫的任務(wù)就是消除這些威脅，特別是立即解除入境者的武裝。否則，所有的后續(xù)工作，如甄別難民身份、排除不合格人員、安置難民等，統(tǒng)統(tǒng)無法展開。不過，對于聯(lián)合國難民署來說，它仍然可以在保證其工作人員安全需要下開始甄別營地人員身份以獲得將來局勢發(fā)展時有用的信息。

(三)公約第一條第六款的證明標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)難民公約第一條第六款，公約規(guī)定不適用于存在著重大理由足以認(rèn)為有三種情事的任何人，我們需要注意這里的“存在重大理由”這個現(xiàn)定語，這就意味著，締約國不能輕易地、草率地把申請者排除出難民的范圍，禁止根據(jù)這些被列舉的排除的犯罪而自動制止授予其難民身份。［8］第一條第六款作為整體而言要求在個案基礎(chǔ)上對個人身份進(jìn)行甄別?！坝兄卮罄碛烧J(rèn)為”申請者已實施一個罪行或因為第一條第六款中的一個行為有罪，必須至少是達(dá)到對其進(jìn)行刑事審判所必需的證據(jù)這個層次。同樣地，國家負(fù)舉證責(zé)任去證明有重大理由認(rèn)為申請者應(yīng)被排除保護(hù)。在這里， “重大理由”是個非常關(guān)鍵的門檻，這里提出了一個程度上的要求，即不能是稍有懷疑就將一個人排除出難民的范圍。

四、結(jié)語

1951年難民公約中的排除條款在整個公約體系中處于一種比較特殊的地位，它是旨在提醒各個締約國，如何去面對那些貌似符合難民標(biāo)準(zhǔn)但本質(zhì)上卻不能、也不應(yīng)該獲得難民身份的人員。在國際局勢持續(xù)動蕩不安的今天，仍會有大量的人員逃離本國而成為難民，特別是其中有些人員可能會給東道國以及整個國際社會帶來潛在的或現(xiàn)實的威脅，對此各國需要格外注意。在本文中，筆者嘗試性地分析了1951年難民地位公約中的排除性條款，對其中涉及的實體性和程序性內(nèi)容進(jìn)行了探討，希望能夠為中國未來有效地解決這些問題盡自己的一些綿薄之力。

［1］龐仕平，韓霖.論國家安全視野中的“政治犯罪”［J］.國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2006，(1).

［2］王大偉.對恐怖主義定義的困惑［J］.中國人民公安大學(xué)學(xué)報，2002，(3).

［3］UNHCR，‘Security Concerns’，at paras.3 and 12.

［4］UNHCR，‘Exclusion Guidelines’，at para.62.

［5］Ramirez v.Canada(Minister of Employment and Immigration)，［1992］2 FC 306(CA);Sivakumar v.Canada(Minister of Employment and Immigration)，［1994］1 FC 433(CA).

［6］UNHCR，Handbook on Procedures and Criteria for Determining RefugeeStatus(Geneva， 1979， reedited 1992)，para.149.

［7］UNHCR，‘Asylum Processes(Fair and Efficient Asylum Procedures)，UN doc.EC/GC/01/12，31 May 2001，para.29.［8］In Re Q.T.M.T.，23 Dec.1996，BIA，Interim Decision No.3300，639–71.

The Exclusion Clause in the Refugee Convention

LI Ming－qi
(Law School University of International Business and Economics，Beijing 100029，China)

The 1951 Convention relating to the Status of Refugees provides refugee’s definition in article 1 and articulates that we can not apply this convention in some field.Article 1.6 excludes some certain groups from protection and the provisions of this convention arouse controversies in practice and it is necessary for us to make careful analysis on the three categories of groups in the exclusion clause in this convention.The relationship between article 1.6 and article 1.1.2 is not mutually exclusive but mutually compatible.In the case of the influx of the asylum－seekers the host country should have to eliminate the threat and determine the status.Standard of proof in Article 1.6 shows that the phrase“there are serious reasons for considering that”the applicant has committed a crime or has been guilty for his behaviour mentioned in article 1.6 means that the crime must be serious enough to reach the level of been put to trial with necessary evidence.It is necessary to us to make deeper analysis of the exclusion clause in the refugee convention for China’s national interests.

the refugee convention;the exclusion clause;China’s national interests

D99

A

2095－0292(2011)05－0032－05

2011－06－26

李明奇，中國人民大學(xué)法學(xué)院國際法博士，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院國際法博士后研究人員，主要研究方向:國際刑法、國際人道法、WTO法。

［責(zé)任編輯 張 峰］