王玨

（中共漯河市委黨校，河南 漯河 462000）

規(guī)制行政自由裁量權(quán)濫用的的法律思考

王玨

（中共漯河市委黨校，河南 漯河 462000）

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。一方面，行政自由裁量權(quán)是為了便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能而設(shè)定的權(quán)限，因而有其存在的必要性。另一方面，如果行政自由裁量權(quán)在運(yùn)行過程中因缺乏合理控制而導(dǎo)致濫用，勢必會造成侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果，并對行政法治構(gòu)成嚴(yán)重威脅，進(jìn)而會影響公平正義的實(shí)現(xiàn)。因此，加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制以防止其濫用是十分必要的。

行政自由裁量權(quán)；濫用；司法審查

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。自由裁量權(quán)無論是對于行政機(jī)關(guān)還是對于社會而言，都猶如一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是行政管理的能動性實(shí)現(xiàn)所必需的，但這種權(quán)力在行使過程中又可能對行政法治構(gòu)成威脅。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。所以，探討如何適當(dāng)?shù)暮侠沓浞诌\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

一、行政自由裁量權(quán)的概述

行政自由裁量權(quán)是相對于羈束裁量權(quán)而言，簡單可以理解為：行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍幅度內(nèi)，享有一定的選擇權(quán)。即行政機(jī)關(guān)可以自由的或根據(jù)自己最佳判斷作為或不作為以及如何作為的權(quán)力。粗略看來，可以分為廣義和狹義兩種，廣義的行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)做出行政行為時具有選擇余地的各種情況。狹義的行政自由裁量權(quán)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)具有選擇余地的情況有兩種：一種是在法規(guī)的假定條件有不確定的法律概念，在不確定的法律概念下行政機(jī)關(guān)可能會有某種選擇或判斷余地，一種是法律規(guī)范的處分部分有裁量余地，只在后一種情況下才會出現(xiàn)自由裁量權(quán)問題。廣義的概念占據(jù)主導(dǎo)地位。

行政自由裁量的實(shí)質(zhì)在于賦予行政機(jī)關(guān)和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)和行政人員擁有了一定的自由度。行政機(jī)關(guān)和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴(yán)格規(guī)定。但是，行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的，它具行政權(quán)的國家意志性，法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法規(guī)的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則的限制亦不同。

二、行政自由裁量權(quán)的濫用表現(xiàn)

任何事物都具有兩面性，權(quán)力本身就是雙刃劍：一方面如果合理和合法使用它會產(chǎn)生積極的影響，另一方面濫用權(quán)力會產(chǎn)生消極的影響。行政自由裁量權(quán)也是如此。戴維斯曾說：自由裁量權(quán)像斧子一樣，當(dāng)正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切權(quán)力都易濫用，這是千古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。行政自由裁量權(quán)的濫用是指行政自由裁量權(quán)的行使違背了公平，理性等法律原則，侵害了相對人的合法權(quán)益。行政自由裁量權(quán)極易被濫用，這是由其特點(diǎn)所決定的。行政自由裁量權(quán)具有選擇性和任意性的特點(diǎn)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)工作人員可以以相對自由的決定作為或不作為。同時，法律關(guān)于行政自由裁量的規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，這就會產(chǎn)生許多自由的空間，行政機(jī)關(guān)在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因?yàn)樗鼪]有超過法律的原則性規(guī)定。行政機(jī)關(guān)借著合法的外衣就會為了自己的利益濫用自由裁量權(quán)。此外，在執(zhí)法的過程中，有的行政機(jī)關(guān)工作人員把自由裁量權(quán)看作任意裁量權(quán)，似乎法律賦予了選擇的權(quán)力就可以任意選擇，只要沒有超出法律的范圍就都是合法的。這種認(rèn)識顯然是錯誤的。行政自由裁量權(quán)的濫用主要表現(xiàn)在下述幾個方面：

（一）裁量行為畸輕畸重

所謂畸輕畸重是指在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規(guī)中都授權(quán)行政機(jī)關(guān)在法定的范圍、幅度內(nèi)有自由選擇的方式。行政機(jī)關(guān)的處罰措施應(yīng)公平地施加于相對人，才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例，做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一、合理公正。否則，就會出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重，造成自由裁量權(quán)的濫用。

（二）對法律法規(guī)的解釋彈性過大

在有些法律法規(guī)中，立法彈性較大，意味著行政機(jī)關(guān)適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機(jī)關(guān)在選擇和解釋這些彈性規(guī)定時，必須根據(jù)法律法規(guī)的立法精神和目的，遵循慣例和先例，使之成為有一定標(biāo)準(zhǔn)和原則的規(guī)則。只有這樣，社會才能穩(wěn)定正常，行政相對人對行政機(jī)關(guān)活動的預(yù)測才會有一定的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)。否則，就會形成行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的濫用。

（三）職責(zé)履行不到位

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對履行法定職責(zé)有時限要求的有兩類：一是行政許可行為；二是行政保護(hù)行為。對于這兩類行為中，法律法規(guī)的時限規(guī)定，有的明確，有的含糊。但無論哪種情況，行政主體于何時履行法定職責(zé)都有自由裁量的權(quán)利。根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應(yīng)及時行使行政權(quán)，履行法定職責(zé)。但在實(shí)踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機(jī)，拖延履行法定職責(zé)的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權(quán)的濫用。

（四）自由裁量行為前后不一致

行政機(jī)關(guān)及其工作人員基于法律的規(guī)定和立法目的的要求，為使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序，在具體行政行為中采取措施時，同樣的措施應(yīng)針對事實(shí)、情節(jié)、后果相類似的行為，使行政相對人能夠預(yù)測自己的行為結(jié)果。但由于一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區(qū)的利益出發(fā)以及考慮到某個人的政治、經(jīng)濟(jì)等社會背景，對同樣的事情或行為處理起來區(qū)別對待，前后不一致。

三、規(guī)制行政自由裁量權(quán)濫用的途徑

權(quán)力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權(quán)也不能例外。對自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，應(yīng)當(dāng)遵循兩個價值目標(biāo)：其一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；其二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標(biāo)才能既保證行政效率，又能實(shí)現(xiàn)行政正義。

當(dāng)前根據(jù)我國的實(shí)際與問題，對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手：

（一） 立法方面的控制

首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。

其次，要從程序上控制自由裁量權(quán)。加強(qiáng)行政程序立法對自由裁量權(quán)的方式、期限和步驟等方面加以控制是提高行政效力，保證行政活動合法性的一個有效途徑。建立行政情報公開制度、聽證制度、告知制度、職能分離制度、不單方面接觸等制度和制定出一部統(tǒng)一的《行政程序法》是勢在必行的。

再次，要加強(qiáng)行政責(zé)任制方面的立法，提高行政行為人的責(zé)任和法律補(bǔ)救。進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。

（二）執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動服從法律，服從事實(shí)。由于我國行政執(zhí)法人員普遍是非法律專業(yè)人員，文化程度偏低，政策水平不高、業(yè)務(wù)素質(zhì)有待進(jìn)一步提高，所以加強(qiáng)專門培訓(xùn)必將有助于行政執(zhí)法人員合法、合理的行使自由裁量權(quán)。培訓(xùn)工作可以圍繞以下幾個方面展開:一是職業(yè)道德培訓(xùn)；二是職業(yè)角色培訓(xùn)，尤其是幫助行政執(zhí)法人員認(rèn)識自己不僅僅是“法律的喉舌”，而且在特殊情況下還是“立法者”；三是專門知識和技術(shù)的培訓(xùn)，幫助行政執(zhí)法人員了解什么是行政自由裁量權(quán)，在什么情況下有權(quán)裁量，自由裁量時借助于哪些相關(guān)因素，考慮如何做到在沖突的因素之間進(jìn)行權(quán)衡等；四是建立健全行政執(zhí)法責(zé)任制，將執(zhí)法質(zhì)量和執(zhí)法者個人責(zé)任聯(lián)系起來，提高行政執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)水平及責(zé)任心，保證執(zhí)法質(zhì)量。

除此以外，還應(yīng)全面推行國家公務(wù)員制度，加速行政管理的制度化。從公務(wù)員的選拔、考核、錄用、培訓(xùn)、獎勵、晉升、身份保障、薪金退休待遇等方面，保證執(zhí)法人員在具體行使自由裁量權(quán)時不至于過多的考慮涉及其個人生活和前途的相關(guān)因素，保證他們能具有高品位的道德素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，抑制和減少官僚主義，防止自由裁量權(quán)的異化。例如，《中華人民共和國公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護(hù)中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

（三）司法方面的控制

《中華人民共和國行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。

第一，建立合理的司法審查制度。《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進(jìn)行司法監(jiān)督了。如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公平等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強(qiáng)社會主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，即要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實(shí)以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)國家和人民的利益。

第二，重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。根據(jù)我國現(xiàn)行的國家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

（四）行政方面的控制

一是建立健全行政執(zhí)法責(zé)任制。通過行政執(zhí)法責(zé)任制，把執(zhí)法質(zhì)量與執(zhí)法者個人責(zé)任聯(lián)系起來，從而提高執(zhí)法人員的責(zé)任心和業(yè)務(wù)水平，保證執(zhí)法質(zhì)量。

二是加強(qiáng)行政復(fù)議工作。行政復(fù)議是一種規(guī)范化的內(nèi)部的監(jiān)督形式，較之行政訴訟，它的突出特點(diǎn)是：監(jiān)督范圍廣泛，監(jiān)督程序簡便。它不但可以審查具體行政行為的違法性，而且可以審查具體行政行為的適當(dāng)性。復(fù)議機(jī)關(guān)對自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且可以直接行使變更權(quán)，糾正任何違法和不當(dāng)行為。但目前要大力糾正行政復(fù)議中存在的“官官相護(hù)”的問題。

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1008-7427（2011）04-0092-02

2011-02-27