雷業(yè)濤

（中國政法大學，北京 100088）

論惡意訴訟的認定標準

雷業(yè)濤

（中國政法大學，北京 100088）

惡意訴訟是指在民事訴訟領域內(nèi)，行為人為了追求不法目的以合法形式提起訴訟從而損害他人合法權(quán)利的行為。惡意訴訟作為侵權(quán)行為的一種，與一般侵權(quán)行為相比有其特殊性，其認定標準包括以下幾個方面：第一，惡意訴訟行為是被受理的起訴行為；第二，惡意訴訟是通過合法形式起訴以達非法目的的行為；第三，惡意訴訟行為人訴訟請求最終沒有得到人民法院的支持；第四，原告的惡意訴訟行為使被告造成了損害。

惡意訴訟；認定標準；侵權(quán)行為

自改革開放以來，人們的權(quán)利意識逐步增強，我國人民法院受理的案件逐年急劇增長，大有“訴訟爆炸”的趨勢。但是，與此同時一種不正當現(xiàn)象——惡意訴訟，也隨之出現(xiàn)。另一方面，全國大量公民仍有“恥訟”意識，尤其在廣大農(nóng)村這一現(xiàn)象尤為明顯。在這一“濫訴”與“恥訟”并存的大背景下，筆者主張一方面要用法律之劍懲罰諸種惡意訴訟的嚴重不法行為，否則會使被訴人的合法權(quán)利受到侵害，同時增加不必要的司法成本，浪費司法資源；另一方面也要盡量限制惡意訴訟的范圍，不要濫扣“惡意訴訟”的帽子，否則會讓很多人因不愿被扣“惡意訴訟”之帽，而對其訴訟權(quán)利欲行使而又作罷，使剛剛培育起來的公民權(quán)利意識又被打壓下去。

一、惡意訴訟的內(nèi)涵

由于法學界關于惡意訴訟的研究仍處起步階段，因而對于惡意訴訟的內(nèi)涵還未形成通說，因此究竟什么叫惡意訴訟,眾說紛紜,不盡一致。筆者總結(jié)了幾位學者的觀點，希望能夠總結(jié)出其中的共性并予以簡單評析。

（一）關于惡意訴訟概念的幾種觀點

有學者指出“所謂‘惡意訴訟’,是指當事人出于不合法的動機和目的,利用法律賦予的訴訟權(quán)利,以合法的形式惡意提起訴訟,以期通過訴訟而給對方當事人造成某種損害后果的行為?！盵1]我們可以將該學者對惡意訴訟的定義歸納為以下幾個特征：第一是惡意訴訟行為動機和目的的不合法性，第二是惡意訴訟行為的手段是利用法律賦予的訴訟權(quán)利提起訴訟，第三是形式的合法性。

有的學者將惡意訴訟定義為“惡意訴訟是指當事人濫用民事起訴權(quán),為追求不法、不當利益或達到其他非法目的而提起民事訴訟的違法行為或現(xiàn)象。簡單地說,惡意訴訟就是當事人基于惡意提起民事訴訟的行為。從本質(zhì)上看,惡意訴訟具有侵權(quán)屬性或濫用權(quán)利的違法屬性,屬于違法行為的范疇。惡意訴訟行為的特殊性表現(xiàn)在,當事人借助訴訟的合法形式掩蓋其違法行為與目的。”[2]我們同樣可以對該定義歸納為以下特征：第一是惡意訴訟行為目的不正當性或非法性；二是惡意訴訟行為形式的合法性；三是惡意訴訟行為手段是濫用民事起訴權(quán)提起訴訟；第四是惡意訴訟行為的違法性；第五是惡意訴訟行為本質(zhì)的侵權(quán)性或濫用權(quán)力的違法屬性；第六是惡意訴訟行為的惡意性。

還有學者將訴訟定義為“惡意訴訟是一種侵權(quán)行為。在《美國侵權(quán)行為法重述》中，將這種侵權(quán)行為稱之為“無正當理由的訴訟”，規(guī)定為三種形式，即刑事訴訟程序的非法控訴、民事訴訟程序的非法利用，以及濫用訴訟程序?！盵3]這其實是照搬了美國侵權(quán)行為法重述中濫用訴訟權(quán)利的定義（misuse of legal processure），下文我們還會談到濫用訴訟權(quán)利。在這也不妨把它作為一種惡意訴訟的觀點。我們可以概括出以下幾個特征：第一，惡意訴訟行為是一種侵權(quán)行為；第二是惡意訴訟是一種行為人無正當理由的訴訟行為；第三是惡意訴訟行為是一種非法行為，第四是惡意訴訟行為的手段是提起訴訟或在訴訟程序中濫用訴訟權(quán)利；第五是惡意訴訟行為發(fā)生在民事或者刑事領域。

（二）對各位學者觀點的歸納與總結(jié)

通過以上總結(jié)分析，我們可以得出以下結(jié)論：關于惡意訴訟的定義，各位學者語言表述上各不相同，但其中也有共性的地方。各位學者均同意惡意訴訟包含以下特征：第一是惡意訴訟行為的目的非法性。有一位學者將不當性也列為了惡意訴訟行為的目的。筆者認為這樣不妥，因為假如將目的的不當性列為惡意訴訟的要素，則極大的擴展了惡意訴訟的范圍，有侵犯公民合法訴權(quán)之嫌，并且不當一詞含義極為模糊，在司法實踐中不具有可操作性，擴大了法官的自由裁量權(quán)。另外，不當性一般對當事人損害較小或者沒有損害，因此，與訴權(quán)相衡量，相對來說，訴權(quán)更重要。第二是惡意訴訟行為是通過提起訴訟而為的，其中三位學者將其列為了定義中的要素，筆者也同意此觀點，這樣就排除了在訴訟過程當中當事人不正當?shù)男惺乖V訟權(quán)利的行為。第三是惡意訴訟是一種侵權(quán)行為。雖然有學者未將其列為惡意訴訟概念的要素之一，但其定義中也暗含了這一意思。實際上，惡意訴訟是侵權(quán)行為已成為理論上的通說，筆者也同意此觀點。

惡意訴訟行為含義的要素的其他方面各個學者觀點不盡一致。1.惡意訴訟行為形式的合法性。形式合法性的“合法”不用解釋即符合法律規(guī)定，這里的“法律”應作狹義的解釋即僅指憲法和全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律，因為訴權(quán)是由國家的基本訴訟制度規(guī)定的，對訴權(quán)的限制也應由憲法或者法律來規(guī)定。因此訴訟行為形式是否違反了憲法和法律之外的規(guī)范性法律文件，沒有可評價的意義。這樣就又大大縮小了惡意訴訟的范圍?！靶问健钡暮x指“事物的形狀、結(jié)構(gòu)等”［4］，套用至此即惡意訴訟行為的形狀結(jié)構(gòu)等的合法性，讀起來很不通順。筆者認為所謂“形狀結(jié)構(gòu)等”可以理解為“外在表現(xiàn)”，套用至此即為惡意訴訟行為外在表現(xiàn)的合法性，通俗的說就是惡意訴訟人起訴權(quán)的行使看起來是合法的。再深究一下，筆者認為起訴權(quán)形式合法主要是符合《中華人民共和國民事訴訟法》關于起訴條件的規(guī)定，當然憲法和其他法律如有條件限制，也應包括進來。其他二位學者雖未將其列為惡意訴訟行為含義的要素之一，但筆者認為這一條件應為惡意訴訟的應有之意。形式合法性與形式的不合法性是相對應的，既然形式都違法了其起訴行為法院肯定不會受理。因此從反面可以推論出形式合法性應為惡意訴訟含義的要素之一。2.惡意訴訟行為是濫用民事起訴權(quán)的行為。權(quán)利濫用本是民法領域的概念，后來擴大適用到了民事訴訟法領域。[5]濫用指“胡亂的或過度的使用”。濫用民事起訴權(quán)即胡亂的或過度的使用民事起訴權(quán)，這包括兩個方面：（1）行為人擁有起訴權(quán)；（2）他胡亂的或者過度的行使了起訴權(quán)以至于侵害了他人的合法權(quán)利。其中，第（1）點是和惡意訴訟行為形式的合法性相通的，擁有起訴權(quán)即起訴權(quán)行使的形式合法，而第二點是和惡意訴訟行為的侵權(quán)性是相通的，濫用權(quán)利即侵害了他人的合法權(quán)利。因此，將濫用起訴權(quán)作為惡意訴訟含義的要素之一就顯得多余了，所以筆者不主張將其作為惡意訴訟概念的要件之一。3.惡意訴訟發(fā)生的領域問題。從邏輯上講，惡意訴訟在三大訴訟法領域都可能發(fā)生，“但是行政訴訟的被告是政府，對于政府的訴訟即使是不當?shù)模膊粦斪肪吭娴呢熑?，?jù)此鼓勵對政府不當行為的訴訟行為，而不是阻止相對人的訴訟?！盵3]刑事領域也有惡意訴訟問題，但因筆者能力有限，故只討論民事訴訟領域的惡意訴訟問題。

（三）總結(jié)

通過以上概括與分析，我們大概厘清了惡意訴訟的內(nèi)涵，即惡意訴訟是指在民事訴訟領域內(nèi)，行為人為了追求不法目的以合法形式提起訴訟從而損害他人合法權(quán)利的行為。其特征包括行為的不法性、形式的合法性、結(jié)果的侵權(quán)性以及通過起訴途徑四大要素，這四個要素缺少其中一個也不能稱其為惡意訴訟。

二、惡意訴訟與相關概念的辨析

要想進一步理清惡意訴訟的含義，必須仔細的分析其與一系列容易混淆的相關概念的區(qū)別與惡意訴訟相關的概念主要有濫用訴訟權(quán)利、濫用訴權(quán)、訴訟欺詐，以下一一分析之。

（一）惡意訴訟與濫用訴權(quán)

關于濫用訴權(quán)的含義，比較典型的有兩種觀點：一種觀點認為“知無實體法上之權(quán)利，以加害相對人為目的之訴之提起；實體法上之權(quán)利不存在，誤以為有而為訴之提起；無起訴之利益，權(quán)利保護之利益，而為訴之提起；違反公序良俗之訴之提起，皆為訴權(quán)之濫用”。[6]另外一種觀點認為“濫用訴權(quán)的侵權(quán)行為，是指行為人有民事程序或者刑事程序的訴權(quán)，但是其提起的訴訟所追求的訴訟目的不是正當訴權(quán)的訴訟目的，而是正當訴訟目的以外的非法目的，并造成受害人損害，應當承擔侵權(quán)責任的行為”并將其作為惡意訴訟的的一種形式。[3]我們必須首先弄清訴權(quán)的含義才能夠為濫用訴權(quán)下一個科學的定義?！霸诿袷略V訟法學中，通說認為，所謂訴權(quán)是指當事人請求法院對其財產(chǎn)權(quán)和其人身權(quán)進行保護的權(quán)利?！薄鞍凑瘴覈鄶?shù)訴訟法學者的觀點，如同訴具有雙重含義一樣，訴權(quán)也有雙重含義，一般將其稱為‘二元訴權(quán)說’?！薄俺绦蛞饬x上的訴權(quán)，是指當事人在程序上向人民法院請求行使審判權(quán)，以保護自己合法民事權(quán)益的一種權(quán)利。正是因為程序意義上訴權(quán)的存在，民事訴訟程序的啟動才有了程序方面的根據(jù)，訴訟程序的啟動也才成為可能。程序意義上的訴權(quán)主要包括起訴權(quán)以及應訴權(quán)?！薄皩嶓w意義上的訴權(quán)，是指當事人請求人民法院通過審判強制實現(xiàn)其民事實體權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利是基于民事實體法上的規(guī)定產(chǎn)生的。當事人行使訴權(quán)的最終目的是為了保護自己的民事實體權(quán)益，因而，一般認為，實體意義上的訴權(quán)主要包括勝訴權(quán)和申請強制執(zhí)行權(quán)?！盵7]（P70-71）

綜上所述，我國通說認為訴權(quán)是指當事人請求人民法院對其民事財產(chǎn)和人身進行保護的權(quán)利，包括程序方面的起訴權(quán)和應訴權(quán)以及實體方面的勝訴權(quán)和申請強制執(zhí)行權(quán)。因此從邏輯上講，濫用訴權(quán)包括四種類型，即濫用起訴權(quán)、濫用應訴權(quán)、濫用勝訴權(quán)以及濫用申請強制執(zhí)行權(quán)。以我國現(xiàn)行的通說來考量以上兩種觀點，第一種濫用訴權(quán)的定義僅提到了起訴權(quán)（訴之提起的權(quán)利），有失偏頗；而第二種觀點同樣將訴權(quán)等同于提起訴訟的權(quán)利。

（二）惡意訴訟與濫用訴訟權(quán)利

有學者主張，“濫用訴訟權(quán)利，是指當事人出于故意或重大過失，缺乏合理根據(jù)，違反訴訟目的行使訴訟權(quán)利，致使對方當事人遭受一定程度損害的行為”。[8]該定義將濫用訴訟權(quán)利的主體限定在了當事人中，并且未就何為訴訟權(quán)利進行具體界定。首先，惡意訴訟與濫用訴訟權(quán)利行為主體不同。在《中華人民共和國民事訴訟法》中，共有8個條文提到了“訴訟權(quán)利”，并且無一例外的加了限定語“當事人”，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第一條便提到了“訴訟權(quán)利”且有限定語“當事人”而《中華人民共和國法官法》第7條規(guī)定，“法官應履行下列義務：……（三）依法保障訴訟參與人訴訟權(quán)利……”可見，立法對訴訟權(quán)利行使主體的規(guī)定也不盡一致。但是從邏輯上講，能夠參與訴訟的人即應當享有訴訟權(quán)利，所以筆者認為訴訟權(quán)利行使主體為訴訟參與人，因此，濫用訴訟權(quán)利的主體也為訴訟參與人。從權(quán)利行使主體上講，濫用訴訟權(quán)利主體和惡意訴訟行使主體是、有區(qū)別的。其次，惡意訴訟和濫用訴訟權(quán)利的內(nèi)容是不同的。訴訟權(quán)利包括委托代理人、提出回避申請、收集和提供證據(jù)、進行辯論等，而惡意訴訟行為的內(nèi)容為濫用起訴權(quán)。因此，兩者內(nèi)容也是截然不同的。綜上所述，惡意訴訟和濫用訴訟權(quán)利是兩個不同的概念，兩者的行使主體和內(nèi)容均不相同。

（三）惡意訴訟與訴訟欺詐

訴訟欺詐，指“在訴訟過程中部分訴訟法律關系主體惡意串通，采取隱瞞真相、虛假陳述等非法手段進行欺詐，使法院作出錯誤裁判，損害當事人的正當權(quán)益，破壞正常的審判活動的行為?！睆母拍钌暇涂梢钥闯鰞烧卟煌饕憩F(xiàn)在以下幾個方面：第一是訴訟欺詐有當事人之間的惡意串通行為而惡意訴訟則無；第二是訴訟欺詐以勝訴為目的，而惡意訴訟則不盡然；第三，惡意訴訟法律還未明確的禁止，而訴訟欺詐法律則有明確規(guī)定予以禁止。另外我們也不能忽視兩者之間的相同點：首先，兩者行為人都具有惡意；其次，兩者都應當受到法律的否定性評價；最后，兩者都會損害他人的合法權(quán)益?？傊瑦阂庠V訟與訴訟欺詐既有聯(lián)系又有區(qū)別，但是兩者界限清晰，是截然不同的兩個概念，其內(nèi)涵與外然沒有任何交叉之處。

三、惡意訴訟的認定標準

關于惡意訴訟的認定標準，學者幾乎無一例外的從侵權(quán)行為的角度分析，即從故意、行為、損害后果、因果關系等角度進行界定。①參見溫后鐘、沈典松：《對惡意訴訟及其規(guī)制的思考》載《法制與社會》2007年第7期；楊立新：《論惡意訴訟侵權(quán)行為》載《廣西政法報》2004年3月4日第5版；徐愛國：《惡意訴訟侵權(quán)責任》載《人民法院報》2003年5月19日；胡海涵《惡意訴訟及其救濟初探》，載《河南司法警官職業(yè)學院院報》。另外，多數(shù)優(yōu)秀碩士學位論文也從侵權(quán)行為角度認定惡意訴訟。誠然，惡意訴訟是侵權(quán)行為的一個類型有侵權(quán)行為所具備的一般特點，但惡意訴訟也有其特殊性。在認定某一訴訟行為是否為惡意訴訟時，其特殊性也不能被忽視。因而，筆者嘗試從另外的角度來認定惡意訴訟，希望能對惡意訴訟有新的認識。

（一）惡意訴訟行為是被受理的起訴行為

首先，惡意訴訟行為是被受理的起訴行為意味著惡意訴訟是起訴行為。起訴是指公民、法人或其他組織認為自己享有的或者依法由其管理、支配的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，以自己的民意向人民法院提起訴訟，請求人民法院依法審判，以期獲得司法保護的訴訟行為。［7］（P293）起訴是惡意訴訟的唯一途徑，即只有行為人進行了起訴活動才有可能構(gòu)成惡意訴訟。這就排除了訴訟外行為、起訴前行為、以及起訴后行為。尤其是起訴后行為，有時容易被誤認為惡意訴訟。起訴后行為多為行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務的行為。濫用訴訟權(quán)利前已論述，與惡意訴訟截然不同，而不履行訴訟義務是對法定義務的違反，自有法律對其的否定性評價。

其次，惡意訴訟行為必須已被受理，未被受理的起訴行為不能構(gòu)成惡意訴訟。受理是指人民法院對原告的起訴行為進行審查后，［7］（P293）認為該起訴符合法定條件的，予以接受并立案審理的行為。起訴未被受理意味著起訴人未對潛在的被告造成影響，其對法院的影響也僅僅停留在了起訴階段，是故無將其認定為惡意訴訟的必要。即使將其認定為惡意訴訟，也無人對其主張權(quán)利，因為無人受到損害與影響。假如法院受理后認為不符合起訴條件，裁定駁回起訴是否可能為惡意訴訟呢？因為此時案件已被受理，已經(jīng)對被告造成了影響，所以筆者認為其有構(gòu)成惡意訴訟的可能性。

（二）惡意訴訟是通過合法形式起訴以達非法目的的行為

惡意訴訟形式合法上文已有論述，指起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》關于起訴條件的規(guī)定，即：1.原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；2.有明確的被告；3.有具體的訴訟請求、事實和理由；4.屬于人民法院受理民事訴訟范圍和受訴人民法院管轄。惡意訴訟行為人的目的指惡意訴訟行為人主觀上所欲達到的目的，存在兩種情況。第一種情況惡意訴訟行為人目的表現(xiàn)在訴訟請求中，一般為請求停止侵權(quán)，獲得賠償。例如下則案例：著名湖南記者甘建華在其撰寫的《警察獲賠27.4萬起紛爭》一文中，用化名徐某列舉了一性病受害者的實例，不料果真有一徐姓的性病患者，徐某便對號入座于一九九九年年四月十四日，以侵犯名譽權(quán)為由，將衡陽市某衛(wèi)生防疫站、湖南日報社及作者甘建華起訴至了法院，要求三被告共同賠償其三十九萬元的精神損失費。起訴后，徐某多次找到甘建華，表明其主要想起訴防疫站和報社以獲得不法利益，并要求甘建華與他合作，且愿意勝訴后分成給甘建華，但最終徐某敗訴。甘建華遂起訴徐某惡意訴訟并獲勝訴。［10］在這則典型的案例中，徐某惡意訴訟行為的目的即為其訴訟請求：三十九萬的精神損失費。第二種情況是惡意訴訟行為人的非法目的存在于訴訟請求之外。關于該種情況，也有一則影響甚大的典型案例：武漢某置業(yè)發(fā)展有限公司多次起訴揭露侵吞國有資產(chǎn)行為的某報社及其記者，并且每次起訴后或自動撤訴，或開庭時不按時到庭參加訴訟，市法院不得不按撤訴處理。[11]本案中武漢某置業(yè)發(fā)展有限公司訴訟目的顯然不是其訴訟請求，因為其并沒有出庭參與訴訟的意圖。

（三）惡意訴訟行為人訴訟請求最終沒有得到人民法院的支持

原告訴訟請求未得到人民法院的支持是構(gòu)成惡意訴訟的必要條件之一。假如原告訴訟請求得到了人民法院的支持，那么人民法院即以法定形式宣告了原告的起訴行為合法，其行為沒有被認定為惡意訴訟的可能性。訴訟請求未得到人民法院支持包括人民法院判決原告敗訴駁回起訴、原告自動撤訴或者人民法院按原告自動撤訴處理兩種情形。前兩則案例分別表現(xiàn)為原告敗訴和原告自動撤訴或按撤訴處理。

（四）原告的惡意訴訟行為使被告造成了損害

在惡意訴訟中，原告給被告造成的損害應該包括物質(zhì)損害和精神。一般情況下，惡意訴訟行為不但浪費了被告寶貴的時間、精力和金錢，并且影響了被告的生活秩序，給被告造成了一定的精神壓力和精神創(chuàng)傷。徐某訴甘建華案中，根據(jù)人民法院的相關判決，徐某賠償甘建華一萬零三百七十六元的經(jīng)濟損失，包括住宿費、材料打印費、交通費、聘請律師代理費等，另外還有精神損害撫慰金兩萬元。［10］湖北武漢某置業(yè)發(fā)展有限公司訴某報社案中，同樣給被告造成了經(jīng)濟損失，并且浪費了被告大量精力，干擾了被告正常生活。[11]

（五）惡意訴訟是一種侵權(quán)行為

侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人財產(chǎn)和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及以法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的其他損害行為。惡意訴訟作為一種侵權(quán)行為符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件。值得注意的是，新近頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中，并沒有關于惡意訴訟的規(guī)定。但是，我認為惡意訴訟符合該法第二條第一款所規(guī)定的侵權(quán)行為：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。故人民法院可以依據(jù)該條對符合惡意訴訟條件的行為予以規(guī)制，受害者可以根據(jù)該條對惡意訴訟行為人提起訴訟。

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Key works:malicious prosecution;standard;infringement act

Standard for Malicious Prosecution

LEI Ye-tao
（China University of Political Science and Law,Beijing,China,100088）

Malicious prosecution is a kind of behavior within the territory of civil litigation,which means that the actor,in order to pursue the illegal purpose with legal forms,filed a lawsuit but damage the legal rights of others.Compared with other infringement, malicious prosecution,as a kind of infringement,has its particularity.And the following respects should be considered as its determination standards:first,malicious prosecution is a kind of entertained prosecution behavior;second,malicious prosecution is a kind of illegal prosecution behavior through legal form;third,malicious prosecution do not win the support of the people's court; lasthg,the plaintiff's malicious prosecution behavior greatly damaged the defendant.

D925

A

2095-1140（2011）04-0139-05

2011-06-15

雷業(yè)濤（1987－）男，河北獻縣人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院訴訟法學碩士研究生，主要從事民事訴訟法學研究。

葉劍波）