周 帆

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院,中國北京 100025)

合法行為的作為義務研究

周 帆

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院,中國北京 100025)

合法行為可以引起作為義務,但要進行分類討論,有責行為可以引起作為義務,無責行為則要結(jié)合刑法的價值具體問題具體分析。實質(zhì)作為義務的滿足是考慮的重要因素,刑法謙抑性是考慮的必要的因素,關(guān)鍵是利益的衡量。

合法行為;作為義務;刑法的價值

隨著刑法學研究的深入,關(guān)于不真正不作為犯的研究也在不斷進步,所謂不作為犯罪是指以負有特定的作為義務為前提,能夠履行而不履行該種義務的犯罪行為。從其定義可看出,特定作為義務是不作為犯論的基石,是認定不作為犯罪的前提和基礎。由于刑法條文對真正不作為犯有明確的規(guī)定,所以對其認定一般不存在什么疑問。有爭議的是不真正不作為犯,所謂不真正不作為犯是指法律上規(guī)定以作為方式為其構(gòu)成要件的犯罪,但以不作為方式實施犯罪的,是不純正的不作為犯[1],亦稱不真正不作為犯。引發(fā)爭議的關(guān)鍵就是刑法條文對其沒有規(guī)定,需要法官在適用時根據(jù)法律解釋原理予以補充。因此,明確不作為犯的作為義務的范圍及內(nèi)容就成為不作為犯論的核心問題。

一、問題的提出

(一)不作為犯的作為義務來源

迄今為止,我國刑法學界關(guān)于不作為犯的作為義務的來源主要有以下三種學說:第一種,即傳統(tǒng)的“三來源說”,一是法律明文規(guī)定的作為義務;二是職務或業(yè)務所要求的作為義務;三是先行行為引起的作為義務。第二種是“四來源說”,即在“三來源說”的基礎上加上了基于法律行為而產(chǎn)生的義務。第三種是“五來源說”,即在“三來源說”的基礎上加上了自愿承擔的某種作為義務和在特殊場合下公序良俗所要求的義務[2]。目前通說為“四來源說”,其中法律行為引起的作為義務和先行行為引起的作為義務存在最多爭議。本文將專門研究先行行為中的合法行為的作為義務,即合法行為是否應該歸入到先行行為中而引起作為義務?

(二)作為義務的概念

作為義務就是指行為人積極作為以達到特定目的的義務,此義務為法律義務[3]。法律義務不是僅指法律條文上明文規(guī)定的義務,而是廣義的,即由國家制定或認可、并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和,包括憲法、法律 (狹義的)、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等[4]。如不履行義務就構(gòu)成違法,需承擔法律責任,這就是不作為犯成立的前提和基礎。

(三)合法行為的分類

根據(jù)是否有責可將合法行為分為有責行為和無責行為。違法行為不一定都是有責行為,有責行為并不一定都違法;合法行為并不一定都是無責行為,無責行為并不一定都是合法行為。

合法行為亦可分為作為和不作為。先行行為通常情況下都是作為,但先行行為并不限于作為,不作為也可引起作為義務。作為與不作為對能否產(chǎn)生作為義務研究意義不大,關(guān)鍵是責任問題,有責行為是能產(chǎn)生作為義務的,這一點在學界已得到普遍接受,而對無責行為是否引起作為義務則爭議極大,本文所要說明的也是主要關(guān)于無責行為的作為義務問題。

二、合法行為能否引起作為義務

合法行為能否引起作為義務即先行行為是否包含合法行為的問題,存在以下三種觀點:在德國,其通說 (如希培爾、麥茲格、謝密特等)認為先行行為必須是違法行為,即“認為行為除必須導致結(jié)果發(fā)生之迫切危險外,尚需具有義務違法性 (Pftichtw idrigkeit),始足以構(gòu)成保證人地位,至如一個符合客觀注意義務或合法之前行為,或如一個合乎交通規(guī)則與客觀注意義務之前行為,即不致形成保證人地位?！盵5]

同時也有人認為,不論是合法行為還是違法行為,既然由于它而使某種合法權(quán)益處于遭受損害的危險狀態(tài),行為人就沒有理由拒絕消除他能消除的危險;先前的合法行為不能保證以后行為的合法性[6]。例如我國學者陳興良認為,先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險,就可以成為不作為的義務來源,而不必要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)。因此無論是合法行為還是違法行為,都可以成為先行行為。

也有學者認為引起作為義務的先行行為并不限于違法、有責行為,也不限于作為,但合法行為、正當行為,與不作為行為能否引起作為義務,又不可一概而論,而要具體分析[7]。例如,我國臺灣學者黃榮堅認為,基于法益保護的需求,制造風險的人,不管有沒有違背義務,都必須控制風險。不過,如果風險應由被害人自我負責,風險制造人則不負保證責任。

筆者大致認同上述第三種觀點,即將合法行為完全排除在先行行為之外是不妥當?shù)?但無責行為是否引起作為義務不能一概而論,應具體分析。

三、合法行為能夠引起作為義務

(一)合法行為可以符合先行行為的要求

首先,根據(jù)先行行為的定義,合法行為完全可以達到先行行為的要求。先行行為是指行為人所做的使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)的作為或不作為。一方面,先行行為必須產(chǎn)生特定的效果,即刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)。此危險狀態(tài)的發(fā)生不必完全由此行為引起,兩者有因果關(guān)系即可,合法行為并未被排除在外。另一方面,行為人的先行行為既可以是作為也可以是不作為,這是對行為的一般分類,對先行行為同樣適用。

(二)合法行為可以引起形式上的作為義務

對于此觀點,理論上存在否定說和肯定說。

否定說認為先行行為是作為法律事實的一種法律行為,其必須是在一定心理活動支配下 (如故意或過失)所作出的能夠引起刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的人的行為,如果是人的無意識的外部舉動,則不是刑法中的先行行為。此說在德國為通說,為麥爾克,宣帕夫勒爾等學者所采。西德聯(lián)邦最高法院的判例也可找到可資引證的判詞:“遵守交通規(guī)則,且保持客觀注意義務之汽車駕駛?cè)?對于一個因自己之重大過失行為而造成的意外事故之受傷者,亦不具保證人地位?！?/p>

肯定說認為先行行為不限于有責,無責即無意識狀態(tài)下的行為也能構(gòu)成實現(xiàn)行為。很多情況下,無責行為本身不是刑法評價的對象,但無責行為有可能使刑法所保護的社會關(guān)系受到危害或威脅,在這種情況下刑法也要對其進行規(guī)范。換言之,在刑法所保護的社會關(guān)系對該無責行為人存在依賴利益時,該無責行為也可構(gòu)成先行行為。所謂依賴利益是指在社會生活的特定時空條件下,一個人的刑法予以保護的利益要有賴于特定的法律關(guān)系主體之義務的履行才能實現(xiàn),則此人所享有的利益即為依賴利益。先前行為的無責任不等于刑法不能對其后續(xù)行為作出否定評價[8]。

筆者支持肯定說,但認為肯定說有待進一步完善。首先,從依賴利益角度來論證無責行為的作為義務雖然是一個新角度,但這種論證較片面,不能只考慮被害人的依賴利益而忽略先行行為人的固有利益,在這種個人利益同刑法所保護的社會關(guān)系體現(xiàn)的社會利益的沖突中,不能只考慮社會利益而忽視對個人利益的保護。其次,依賴利益產(chǎn)生的基礎是不同的,不能僅將法律關(guān)系作為其基礎。依賴利益既可基于法律關(guān)系產(chǎn)生,也可基于道德關(guān)系產(chǎn)生。與他們相對應的就是法律義務和道德義務,道德義務是不能成為作為義務的來源的[9]。但究竟如何將道德義務同法律義務區(qū)分開,在理論和實踐上都是相當復雜和困難的事情。

從權(quán)利和義務的關(guān)系來說,與先行行為人的作為義務相對應的權(quán)利是什么?是受害者因先行行為而受到侵犯的權(quán)利嗎?合法行為是排除行為人的主觀過錯的,即行為人既無故意又無過失。那么受害者的權(quán)利能說是被“侵犯”的嗎?顯然不能,前提是合法行為,行為的“侵害性”就被排除了,后續(xù)行為是不作為,不作為就不具有“侵”的特點,這是作為與不作為在結(jié)構(gòu)上的差別。因此,從這一點來說,用權(quán)利與義務的關(guān)系來探究先行行為的作為義務是沒有出路的,對這個問題可以借助刑法哲學中的刑法價值原理進行解釋說明。筆者將在下文集中進行探討。

(三)合法行為可以引起實質(zhì)的作為義務

不作為的實質(zhì)作為義務是指行為人獨占性地現(xiàn)實性地利用可能造成危害結(jié)果之因果關(guān)系,此具有緊迫危險性的結(jié)果是在其控制范圍之內(nèi)的。其前提是行為人對導致危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系的利用,實質(zhì)在于行為人將即將發(fā)生的結(jié)果置于其控制之下,即行為人對該結(jié)果避免與否起決定作用[10]。

筆者認為合法行為能夠引起作為義務,但這并不是絕對的。例如在意外交通事故中,無責任的行為人并不一定獨占性地利用造成危害結(jié)果的因果關(guān)系,緊迫危險性并不一定完全在其控制范圍內(nèi),如下面這兩個假設的案例:案例一:在一段高速公路上,A駕車正常行駛,B隨意橫穿路面,A采取緊急措施,但仍未避免事故的發(fā)生,致使 B重傷,路上車流量較大,A因不是自己的過錯引起事故,并且 A要趕去救別人,便駕車離去,B因重傷得不到及時救治而死亡。案例二:如果一個想自殺的人為了給繼承人留下一筆財產(chǎn),就去高速路上撞汽車,被一個不幸的司機撞上了。在這樣兩個案例中產(chǎn)生了法律上的救助義務了嗎?

在這樣的案例中,司機并不是唯一可以救助被害人的,與作為的實質(zhì)義務不符。再者,從社會公正性考慮,司機既無故意又無過失,卻為他人的過錯承擔責任,有失社會公理與公正。是否應讓行為人負有作為義務應該具體問題具體分析,分析的標準是利益的權(quán)衡問題,影響利益權(quán)衡的核心問題就是價值問題,因此還要從法的價值層面進行考量。

四、從刑法價值層面考量合法行為的作為義務

(一 )刑法的價值

刑法的價值是雙重的,是個人價值與社會價值的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。德國刑法學家耶林指出:“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害?！币虼?基于對刑法功能二重性的科學認識,為了維護個人的自由和社會價值,刑法應有謙抑性。

刑法的謙抑性,是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰 (而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。因此,刑法的謙抑性具有限制的機能[11]。運用刑罰手段解決社會沖突,應具備以下兩個條件:其一,危害行為必須具有相當嚴重的社會危害性。其二,刑罰對危害行為應當具有無可避免性,這是指立法者對于一定的危害行為,如果不以國家最嚴厲的反應手段即刑罰予以制裁,就不足以有效地維持社會秩序。一般來說具有下列三種情況之一的,就說明不具備刑罰之無可避免性:第一,無效果。指對某一危害行為來說,即使規(guī)定為犯罪,并且處以刑罰,也不能達到預防與抗制的效果。第二,可替代。指即使不運用刑罰手段,而運用其他社會的或法律的手段,如道德教育、民事或行政制裁,也足以預防和抗制某一危害行為。第三,成本太高。指通過刑罰所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。以上三種情況下運用刑罰手段就不具有無可避免性,因而刑法應當謙抑。

(二)刑法價值層面的合法行為的作為義務

那么有關(guān)合法行為能否成為作為義務來源的問題與刑法價值的討論有什么聯(lián)系呢?要了解這一點必須深刻了解關(guān)于合法行為作為義務爭論的根源,我們從刑法價值的角度再來審視這一爭論。一方面,合法行為若能成為作為義務來源,行為人則要承擔一種不作為的風險。而另一方面,為了維護個人的自由和權(quán)益,一個人的行為只要沒有違反法律的禁止性條款即可。行為人沒有違反法律的禁止性規(guī)定的同時為什么又要承擔這種“意外”的風險呢?因此從維護個人自由的角度,將合法行為設定作為義務是違反刑法保護個人自由價值的。但對合法行為的作為義務的劃定不能僅考慮保護個人自由價值,而是要體現(xiàn)個人價值與社會價值的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

合法行為的作為義務在刑法上的價值具有兩面性,這表現(xiàn)在:第一,設定合法行為的作為義務不可能無效果,起碼會在很大程度上減少受害人的損失。第二,針對合法行為,若不可對其進行法律上的追究,但道德義務是可以產(chǎn)生的。一概地將合法行為設定法律上的作為義務,不見得就能將利益損失最小化。合法行為后的作為與不作為,交給民眾的內(nèi)心去衡量比交給法律去設定要更人性化、更顯出社會對個人的尊重,這樣社會矛盾會少,有利于社會和諧。第三,成本太高。對合法行為設定作為義務表面上看是維護了社會利益,但潛在的社會損失會更多,除了損失了行為人的利益以外,對社會的運轉(zhuǎn)效率也會有消極影響,人們內(nèi)心會有一種不平 (這是客觀存在的),在日常做事時也會瞻前顧后,生怕招來意外之禍。

通過上述分析,我們不能簡單地就將合法行為全部劃定到作為義務一邊,而應該做科學理性的分析。

五、合法行為作為義務的劃定

筆者認為應當通過以下兩點來劃定引起作為義務的合法行為的范圍:

首先是實質(zhì)作為義務的滿足,即行為人獨占性地現(xiàn)實性地利用可能造成危害結(jié)果之因果關(guān)系,具有緊迫危險性的結(jié)果在其控制范圍之內(nèi)。否則就只能引起道德上的義務,如一老人違章穿行馬路,撞上了正常行駛的自行車,則騎車人和周圍人都負有救助的道德義務,騎車人應負有更大的道德義務。實質(zhì)作為義務不能成為作為義務的必要條件,只能是對作為義務的設定與否具有重大影響。

其次是利益的衡量,這也是比例原則的體現(xiàn)。有責先行行為是必須要負作為義務的,不履行作為義務致使危害到刑法所保護的法益時,就構(gòu)成不作為犯罪。對于無過失的先行行為則要具體比較法益損失的比例,這里要比較的是先行行為后的法益損失比例,不能包含先行行為已經(jīng)造成的法益損失。對于同等損失應以維護合法權(quán)益為主,不設定作為義務,對法益損失懸殊不大的則應以作為道德義務存在,不將其上升為法律義務。而對損失懸殊較大的則可以設定作為義務,以保護重大法益。

在劃定引起作為義務的合法行為的范圍時,還應當考慮刑法的謙抑性,若運用其他社會的或法律的手段,如道德教育、民事或行政 制裁,也足以預防和抗制某一危害行為時,則不將此合法行為設定為作為義務的來源。

[1]何秉松.刑法教科書 [M].北京:中國法制出版社,1993.9.

[2]李云平.不真正不作為犯作為義務新探 [J].湖北廣播大學學報,2005,(1).

[3]黎宏.不作為犯研究[M].武漢:武漢大學出版社,1997.5.

[4]高銘暄.刑法學原理 [M].北京:中國人民大學出版社,1993.12.

[5]熊選國.刑法中行為論 [M].北京:人民法院出版社,1992.11.

[6]高銘暄.刑法學原理 [M].北京:中國人民大學出版社,1993.12.

[7]趙秉志.犯罪總論問題探索 [M].北京:法律出版社,2003.1.

[8]李東輝.不真正不作為犯研究[D].河南大學碩士學位論文,2007.

[9]李云平.不真正不作為犯作為義務新探 [J].湖北廣播大學學報,2005,(1).

[10]李東輝,陳超凡.論不作為犯的實質(zhì)作為義務[J].內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報 (社會科學版),2006,(4).

[11]陳興良.刑法的價值構(gòu)造 [M].北京:中國人民大學出版社,2006.10.

Research on Duty Arising from An tecedent Actions

ZHOU Fan
(Peop le’s Procuratorate of Chaoyang D istrict,Beijing China100025)

W hether the an tecedent actions can cause an ob ligation is argued by scho lars.The autho r considers that the antecedentactions can cause an ob ligation,but they should be discussed by differentcategories.Responsible behavior can cause ob ligation,irresponsible behavior is dealtw ith on casew ise.Essence of satisfaction is considered as the obligation of the important factors,the austerity of crim inal law is to consider necessary factors.

Antecedentactions;Duty of action;Value of crim inal law

D 924.1

A

1008-2433(2011)03-0095-03

2011-03-26

周 帆 (1986—),女,河南鄭州人,北京市朝陽區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查二處書記員,法學碩士。