周菲菲

(中共漯河市委黨校，河南 漯河 462000)

行政行為執(zhí)行力探析

周菲菲

(中共漯河市委黨校，河南 漯河 462000)

行政行為執(zhí)行力在我國行政法學界是一個比較基礎但又有很大爭議的概念，目前學界關于行政行為執(zhí)行力有三種主流學說，因其存在主體認知的偏向性，這些學說是不完整的。因此有必要對行政行為執(zhí)行力加以綜合分析。有執(zhí)行力的行政行為比較全面的含義是指對相對人課以義務的命令性或者禁令性的公法行為。執(zhí)行力的發(fā)生亦需以相對人逾期不履行行政行為課以的義務為前提。

行政行為;行政行為執(zhí)行力;有執(zhí)行力的行政行為

一、關于具有執(zhí)行力的行政行為

要分析行政行為的執(zhí)行力，必須對行政行為這一概念進行必要的界定。行政行為最早是由德國行政法學鼻祖奧托·邁耶(Otto Mayer)運用概念法學概括提煉出來的，他認為行政行為是指行政機關運用公權力，對具體行政事務適用法律、作出決定的單方行為［1］。行政行為在我國行政法學界被當做所有的行政部門的活動來看待，也即相當于德國行政法中的行政活動一詞。這種意義上的行政行為應該包括哪些內容呢?德國著名公法學家毛雷爾對行政活動所做的分類可以給我們一個直觀的印象:

“行政的活動方式:法律行為;事實活動

法律行為:私法行為;公法行為

公法行為:內部關系;外部關系

內部關系:具體——指令;抽象——一般行政規(guī)則

外部關系:具體——雙方(行政合同);單方(行政行為;其他具有法律意義的意思表示);

抽象——行政規(guī)章;法規(guī)命令”［2］180

上述毛雷爾關于行政行為活動方式的列表及歸類說明:行政行為屬于一種法律行為，一種關于外部關系的、單方的和具體的公法行為。從上述分類可以直接推出毛雷爾關于行政行為的定義，即“行政機關對具體事實做出的具有直接外部法律效果的處理行為”［2］182。而日本行政法學家鹽野宏對行政行為是這樣定義的——“行政行為，是指行政活動之中，在具體場合具有直接法效果的行政的權力性行為”［3］。

在我國，學者多在如下兩種意義上使用此概念:(1)行政主體作出的所有具有行政法意義的行為;(2)行政主體作出的具體的單方法律行為。此兩種用法均可謂持之有故，簡而言之，行政主體做出的具有行政法意義的行為如今固然已是多種多樣，雖然目前行政事實行為、抽象行政行為(抽象法律行為)、行政合同(具體的雙方法律行為)已發(fā)展成為基本的、必不可少的行為方式。但具體的單方法律行為無疑仍是最基本和最重要者，在行政法產生之初甚至整個傳統(tǒng)行政法時期，其幾乎是行政活動的唯一的法律形式和手段，這是首先要強調的。

那么進一步的，什么是具有執(zhí)行力的行政行為呢?是否所有具體的單方法律行為均具有所謂“執(zhí)行力”?實際上，從包括執(zhí)行力在內的行政行為的效力理論，甚至整個行政行為的理論來看，是以德國為代表的部分大陸法系國家和地區(qū)，如日本和我國臺灣地區(qū)行政法學上特有的一項理論，或者說是在這些國家和地區(qū)得到了高度理論抽象和充分發(fā)展的一種理論。在德國、日本和我國臺灣地區(qū)行政法學上，通常根據內容的不同，將此種行政行為區(qū)分為:形成性行為、命令性行為、確定性行為(日本)或者形成處分、下命處分和確認處分(臺灣地區(qū))，所謂形成處分，即設定、變更或消滅某種具體法律關系的行政處分;所謂下命處分，即課予相對人特定作為、不作為或容忍義務的行政處分;所謂確認處分，即確定某種權利或具有法律意義的身份、地位或能力存在與否的行政處分。并認為，僅僅下命處分才具有執(zhí)行力，而形成處分和確認處分，因為一經作出，或者將“直接達到使法律關系發(fā)生、變更或消滅的效果”，或者其“對法律狀態(tài)所作的確認將立刻產生法律上的拘束效果”，本質上毋庸執(zhí)行，因此，均無所謂執(zhí)行力［4］。此種分類實際上系參照訴訟法學尤其是民事訴訟法學上關于判決的分類——形成判決、給付判決和確認判決——進行的，因此，對照一下訴訟法上亦僅有給付判決才有執(zhí)行的問題，便不難理解。我國大陸地區(qū)學者對于執(zhí)行力多未作此種明確限定，其有關論述似乎還傾向于認為，至少所有具體的單方法律行為均有此執(zhí)行力。我國研究行政行為效力的著名行政法學家葉必豐在他的《行政法學》里面使用了“行政決定”的一詞用于討論行政行為的效力，它指的是“行政主體就具體事件所做的公法行為”。

因此，本文認為，值得在行政法學上專門討論其效力的實際上僅限于具體的單方法律行為，即德國的行政處置或行政行為、法國的行政處理、日本、韓國、臺灣的行政處分。因此，在采用了“行政行為的執(zhí)行力”這樣一個表述的同時，就不能不進一步地將其中的“行政行為”作一個限定，即限定于具體的單方法律行為。

二、有關行政行為執(zhí)行力概念的學說

(一)行政主體自力強制執(zhí)行說

按照該說，所謂行政行為的執(zhí)行力乃指對已生效的具體行政行為所設之義務由行政權依其自身之力量強制執(zhí)行的一種法律效力。如日本南博方教授認為，“在許多情況下，法律上行政廳無須獲得判決等債務名義，只需以行政行為自身為依據，即可強制實現(xiàn)其內容。這種強制實現(xiàn)其內容的效力便稱為執(zhí)行力”［5］。我國臺灣學者張載宇也認為，具體行政行為的執(zhí)行力，就是“對負有作為義務者，有強制其履行義務之效力;對負有不作為義務者，有強制其遵守之效力”［6］。在我國臺灣地區(qū)，權威觀點認為，“行政處分的執(zhí)行力指于行政處分的相對人不履行行政處分所課予的作為或不作為義務時，行政機關不待法院之確定判決，即有權直接以行政處分為執(zhí)行名義，自行對義務人為強制執(zhí)行”。我國大陸行政法學界主流觀點也認為，執(zhí)行力指“行政行為生效后，行政主體依法有權采取一定手段，使行政行為的內容得以實現(xiàn)的效力”?？梢?，這一觀點的實質是將行政行為的執(zhí)行力等同于行政行為內容中相對人的義務以及行政機關的強制執(zhí)行。行政自力強制執(zhí)行說具有如下特點:(1)并非所有行政行為都具有執(zhí)行力，具有執(zhí)行力的僅限于課予了相對人特定的作為、不作為或容忍義務的行政行為，即德國行政法上的befehlende Verwaltungsakt，臺灣行政法上的下命處分，日本行政法上的命令性行為;(2)具有執(zhí)行力的行政行為亦并非自生效之日起就具有了執(zhí)行力，須相對人在法定的或行政主體指定的履行期限內未為履行，執(zhí)行力方始發(fā)生;(3)執(zhí)行力是直接基于行政行為發(fā)生的，而非基于法院的確定判決。換言之，在相對人逾期不履行行政行為所確定的義務時，行政主體無須通過訴訟和判決的執(zhí)行來間接地實現(xiàn)行政行為的內容，相反，可直接以該行政行為為名義，自行強制執(zhí)行。

(二)相對人義務履行說

該說僅為我國大陸部分學者在早期的著作里所主張。如羅豪才教授在早期主編的《行政法論》中就曾指出，“行政行為的執(zhí)行力是指行政行為的內容如果是命令相對人為一定行為或不為一定的行為，則相對人必須執(zhí)行;如果相對人不履行其義務時，行政機關可依法定程序強制執(zhí)行，有時還可申請人民法院通過民事訴訟程序強制執(zhí)行”。葉必豐教授認為所謂“行政行為的執(zhí)行力，是指已生效具體行政行為所具有的相對人自行履行義務或有關國家機關強制相對人履行義務的一種法律效力”。王周戶教授也指出，執(zhí)行力是指“行政行為一旦正式成立并開始生效的情況下，行政相對人必須遵守、照辦和履行的法律效力?？梢员憩F(xiàn)為行政相對人按照行政行為內容的約束而自覺履行，也可以表現(xiàn)為行政相對人不履行情況下被行政機關依法強制履行(或者申請人民法院強制履行)”。不難看出，這一觀點的實質是將執(zhí)行力劃分為兩個層次進行理解，即執(zhí)行力首先表現(xiàn)為行政相對人自行履行行政行為所設定的義務，其次才表現(xiàn)為行政機關強制其履行行政行為所設定的義務。

(三)當事人義務履行說

按照該說，“行政行為的執(zhí)行力是指行政行為對雙方當事人所具有的強制其履行義務的一種法律效力”［7］。該學說在法國行政法上較為流行。例如，法國學者莫里斯·奧里烏就認為“執(zhí)行力決議的特點在于意圖單獨對政府機關，或同時對政府機關和公民產生法律效力”［8］。在我國大陸，認為執(zhí)行力是指行政行為具有使其內容得以完全實現(xiàn)的法律效力。這一觀點為我國大陸學者葉必豐教授首倡。他認為，執(zhí)行力指已生效的行政行為要求行政主體和行政相對人對其內容予以實現(xiàn)的法律效力。它既包括對相對人的執(zhí)行力也包括對行政主體的執(zhí)行力，既表現(xiàn)為自行執(zhí)行力又表現(xiàn)為強制實現(xiàn)力。與前面兩種觀點相比，當事人義務履行說顯然擴大了執(zhí)行力的適用對象和范圍，其實質是將執(zhí)行力看做一切行政行為對相對人及行政主體雙方履行其所確定義務的約束力量，這實際上是一種混淆行政行為執(zhí)行力與行政行為拘束力概念的似是而非的主張。

總體而言，上述各種觀點的分歧主要體現(xiàn)在三個方面:第一，執(zhí)行力的適用范圍是一切具有權利義務內容的行政行為還是僅限于設定相對人義務的行政行為?與此相關的問題包括執(zhí)行力是一切具有權利義務內容的行政行為(包括抽象行政行為、具體行政行為和行政合同行為)都具有還是僅為具體行政行為所有?行政事實行為是否也具有執(zhí)行力?更進一步，如果行政行為的執(zhí)行力僅為具體行政行為所具有，是全部具體行政行為都具有執(zhí)行力，還是只有其中為相對人設定義務的行政行為才具有執(zhí)行力?行政行為的執(zhí)行力僅為下命性行政行為所具有還是形成性行政行為和確認性行政行為也具有?第二，執(zhí)行力的作用對象是行政主體及相對人雙方還是僅限于相對人一方?第三，執(zhí)行力的表現(xiàn)形式是僅指強制執(zhí)行力還是包括自行執(zhí)行力在內?以上三個問題是理解行政行為執(zhí)行力必不可少和必須回答的問題。

三、問題的討論

(一)執(zhí)行力的適用范圍大小

有學者指出，不僅包括授益行政行為在內的所有具體的單方法律行為都具有執(zhí)行力，而且包括抽象行政行為和具體行政行為、內部行政行為和外部行政行為在內的所有行政行為都具有執(zhí)行力［9］。這種極端泛化執(zhí)行力的觀點是極不恰當的，如果容許這樣寬泛界定，將會使執(zhí)行力變?yōu)橐粋€游移不定、難以捉摸的東西。

筆者認為，在討論執(zhí)行力概念時，必須把抽象行政行為、行政合同和行政事實行為剔除出去，因為行政事實行為原本就不具有意思表示的構成要素，因此也就沒有對外直接發(fā)生某種法律效力的目的，它不但不具有執(zhí)行力，甚至都不產生任何法律效力;抽象行政行為雖然具有某種法律效力，但其效力和執(zhí)行力實際上與國家制定的法律具有相同性質的效力;行政合同雖然也具有法律效力，但行政合同屬于雙方法律行為，其與私法上之合同具有相似性，其法律效力亦復如此［10］。因此，此三類行為實不宜與具體行政行為之法律效力相提并論，特別是與單方行政行為的效力一并討論。如前所述，單方行政行為被細分為形成處分、下命處分和確認處分，而只有下命處分才具有執(zhí)行力。下命處分即課予相對人特定作為、不作為或容忍義務的行政處分［10］。前述行政自力強制執(zhí)行說、相對人義務履行說均認為，只有設定相對人義務的行政行為才有執(zhí)行力，例如，日本學者室井力即明確指出，“執(zhí)行力構成的問題，從其性質上看，是限于設定義務的行政行為(下令、禁令)”［11］。臺灣學界也普遍認為行政處分只限于下命處分才擁有，或者說才需要擁有執(zhí)行力，至于確認處分與形成處分，其規(guī)制內容因隨行政處分的發(fā)布生效而當然產生使法律關系發(fā)生、變更或消滅的法效力，或者對法律狀態(tài)所作之確認將立刻產生法律上的拘束力，自無執(zhí)行的必要，此兩類行為均無所謂執(zhí)行力［12］664－668。在法國行政法學上，“不是全部行政處理都有執(zhí)行問題，只有行政處理的內容是規(guī)定作為或不作為義務時才需要執(zhí)行。如果行政處理的內容是決定或者確認某種法律關系時，不需要執(zhí)行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號，開除某一學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內容，根據行政處理本身就已實現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為”［13］?？梢?，在法國行政法上，也并非全部行政行為具有執(zhí)行力，只有命令性行為和形成性行為才具有執(zhí)行力，而確認性行政行為不具有執(zhí)行力。

(二)執(zhí)行力的適用對象

由于行政主體自力強制執(zhí)行說、相對人義務履行說均以行政行為課予義務給相對人為前提，所以這兩種觀點均認為執(zhí)行力的適用對象僅為相對人一方，其并無對行政主體之執(zhí)行力。因為傳統(tǒng)上行政行為執(zhí)行力原理或者執(zhí)行力制度就是為應對相對人之拒絕履行義務之行為而建立起來的。那些為相對人設定權利的行政行為不具有執(zhí)行力，因為其并無可供執(zhí)行的內容。有學者指出，在法律上權利和義務是相互對應的，一方之權利就是另一方的義務。因此，在任何情況下，行政相對人和行政主體之間彼此承擔著相互對立的義務，這樣，在那些為相對人賦權性行政行為中，行政主體亦應及時履行義務，如其不履行，則相對人可以通過行政復議或行政訴訟的途徑強制其履行義務，這也是行政行為執(zhí)行力的一種體現(xiàn)［9］。按照這種觀點，任何行政行為都是具有執(zhí)行內容的行政行為。在此種對執(zhí)行力擴大化的思路下，可執(zhí)行的內容不僅僅是指義務的存在和履行，而且也是指權利的存在和行使，執(zhí)行力是指行政行為內容的實現(xiàn)力或其內容可望得到實現(xiàn)的一種法律保護［7］136。這種將執(zhí)行力作擴大解釋的做法固然有助于強化行政主體的責任意識并增強對相對人合法權益的保護，因而有其可取之處，但是實際上這種論述是極其錯誤的，是對權利義務關系法理的誤讀，在張文顯的法理學教材中，權利義務關系表述為:“對立統(tǒng)一關系”［14］，但實際上這不能理解為一一對應關系，“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”指的是社會權利義務總量的平衡，而不是在一個法律關系中一方有權利另一方必然有義務。正因為如此，權利義務關系分類中才有“對世權利”與“對人權利”的劃分，在前者，權利主體沒有特定的義務人與之相對，而另一種分類中的“第一性權利”直接來源于法律，或者由法律授權的主體通過積極的活動而創(chuàng)立，義務人也不特定，怎么能一一對應呢?事實上權利與義務上述關系并不是可以通行于所有法領域的普遍法理，在公法上尤其是行政法上是無法貫徹的。在行政法上，僅有一方尤其是行政方負有義務或職責，而另一方尤其是相對方并不享有相應權利的情形在所多有。在多數時候，是先有法律規(guī)定，后有行政行為，做出行政行為的本身是一種法律義務，就算是行政主體未依法作出一定的行政行為，相對人可以通過申請復議和提起行政訴訟，借助法院的判決強迫其作出，這也只是抽象的法律、法規(guī)的執(zhí)行力的體現(xiàn)，而非行政行為本身執(zhí)行力的體現(xiàn)，以授益性行政行為為例，在行政主體作出了某個授益行政行為后，其負有的法定職責或義務實際上就已履行完畢，此時，縱使授益行政行為已經存在，但其本身僅僅是授予相對人一定的權利或利益，并未課予行政主體何種義務。章志遠認為，“行政行為作為行政職權的具體表現(xiàn)形式，并不設定行政主體自身所負的義務。行政主體的義務實際上是由法律法規(guī)所明確規(guī)定的。當然，在實施行政行為的過程中，行政主體也要履行相應的職責，但它與行政行為所設定的義務卻并不相關。再者，即使行政主體未履行職責，行政相對人也不得申請法院予以強制執(zhí)行，而只能通過提起行政復議或行政訴訟的方式尋求解決”［15］。該說可謂一語中的。

(三)執(zhí)行力的表現(xiàn)形式

執(zhí)行力的表現(xiàn)形式是僅指強制執(zhí)行力，還是包括相對人的自行執(zhí)行力在內?第一種觀點即認為執(zhí)行力就是指強制執(zhí)行力，且為行政機關“自力執(zhí)行力”。例如，在臺灣行政法學上，較為流行的主張認為“行政處分的執(zhí)行力指于行政處分的相對人不履行行政處分所課予的作為或不作為義務時，行政機關不待法院之確定判決，即有權直接以行政處分為執(zhí)行名義，自行對義務人為強制執(zhí)行”。第二、三種觀點則認為執(zhí)行力包括自行執(zhí)行力(亦稱自行履行力)和強制執(zhí)行力兩種。在我國大陸地區(qū)，學者們普遍認為行政行為的執(zhí)行力除強制執(zhí)行力外，還包括自行執(zhí)行力。但我以為，將執(zhí)行力擴張至“自行執(zhí)行力”在語義上就難以自圓其說，因為在國家形態(tài)下，國家禁止個人實現(xiàn)正義，所以用自力執(zhí)行一是為國家所不容許，二是即使容許但國家決不會讓公民用強力來實現(xiàn)權利，那么所謂的執(zhí)行，其實就是有權者一方利用其力量來實現(xiàn)某一措施或目的，本身就隱含著強制的意義，而且將執(zhí)行力擴張至所謂的“自行執(zhí)行力”將導致執(zhí)行力對行政行為拘束力甚至整個行政行為效力的取代，并在實質上顛覆行政行為效力理論。實際上，所謂相對人的“自行執(zhí)行”乃為下命行政行為對相對人的拘束力的體現(xiàn)。如果混淆兩者的區(qū)別，或者直接把拘束力誤解為執(zhí)行力，將直接導致下命行政行為對相對人的拘束力被執(zhí)行力所取代，以此推演則其他所有行政行為的效力除公定力外，皆被執(zhí)行力所取代，因為任何法律行為的內容都要被實現(xiàn)，執(zhí)行力演變成了實現(xiàn)力的另一個名字。這種極端曲解執(zhí)行力概念的做法，與其說是對行政行為效力理論的新的構建，毋寧說是在徹底顛覆行政行為的效力理論。所以，必須將“自行執(zhí)行力”排除出執(zhí)行力的范圍。

對執(zhí)行力表現(xiàn)的另外兩個需要回答的問題是執(zhí)行力僅限于行政主體自己的強制執(zhí)行還是包括申請人民法院強制執(zhí)行?在行政機關無權為強制執(zhí)行而申請人民法院執(zhí)行的情況下是不是意味著行政行為執(zhí)行力的轉移，司法執(zhí)行力的產生?由于德國、日本和我國臺灣地區(qū)，行政行為的執(zhí)行力僅限于強制執(zhí)行力且須行政機關自己執(zhí)行而無須法院之判決確定或法院之協(xié)助，因此有人把這種情況下的執(zhí)行力完整地表述為“直接自行強制執(zhí)行力”。在我國大陸，按《行政訴訟法》第66條、最高人民法院《關于執(zhí)行＜行政訴訟法＞若干問題的解釋》第88條規(guī)定的執(zhí)行體系，申請人民法院強制執(zhí)行是原則，而行政機關自己運用行政權予以強制執(zhí)行為例外。由集中規(guī)定強制執(zhí)行權問題的《中華人民共和國行政強制法》(征求意見稿)第40條、第57條規(guī)定的精神理解，在我國實行由行政機關依靠自力實現(xiàn)行政目的的觀念尚待時日。出現(xiàn)目前的狀況，是由我國的實際情況所決定的。在申請人民法院執(zhí)行的場合，具有執(zhí)行力的依然是有關的行政主體作出的行政行為，而非法院做出的準許執(zhí)行的裁定，因為執(zhí)行力指的是行政行為是否具有可供執(zhí)行的效力，而是否由法院或者行政機關自己行使，則指的是強制執(zhí)行權的分配問題，在法院裁定執(zhí)行時，作為執(zhí)行根據的仍然只能是行政主體所作的行政行為，法院的強制執(zhí)行行為仍然是行政行為執(zhí)行力的體現(xiàn)。人民法院的介入，并沒有導致行政行為執(zhí)行力的轉移，司法執(zhí)行力的產生。

［1］翁岳生．行政法與現(xiàn)代法治國家［M］．臺北:臺灣祥新印刷公司，1979:3．

［2］［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論［M］．高家偉，譯．北京:法律出版社，2000:180．

［3］［日］鹽野宏．行政法［M］．楊建順，譯．北京:法律出版社，1999:80．

［4］葉必豐．行政法學［M］．武漢:武漢大學出版社，2003:171．

［5］［日］南博方．日本行政法［M］．楊建順，周作彩，譯．北京:中國政法大學出版社，1988:43．

［6］張載宇．行政法要論［M］．臺北:漢林出版社，1977:349．

［7］葉必豐．行政行為效力的研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2002:128．

［8］［法］莫里斯·奧里烏．行政法與公法精要［M］．龔覓等，譯．沈陽:春風文藝出版社，1999:516．

［9］葉必豐．論行政行為的執(zhí)行力［J］．行政法學研究，1997，(3)．

［10］趙清林．也談行政行為的執(zhí)行力［J］．甘肅政法學院學報，2008，(1)．

［11］［日］室井力．日本現(xiàn)代行政法［M］．吳微，譯．北京:中國政法大學出版社，1995．

［12］翁岳生．行政法(上冊)［M］．北京:中國法制出版社，2002:664－668．

［13］王名揚．法國行政法［M］．北京:中國政法大學出版社，1989:167．

［14］張文顯．法理學［M］．北京:高等教育出版社，2003:111－112．

［15］章志遠．行政行為執(zhí)行力初探［J］．河南省政法管理干部學院學報，2002，(5)．

On the Execution of the Administrative Actions

ZHOU Fei-fei

Executive force of administrative act in administrative law field of our country is a basic，but controversy concept．At present，academia has three mainstream theories about administrative executive power，because of the presence of cognitive bias，these theories are incomplete．So it is necessary to be a comprehensive analysis of the executive force of administrative act．The administrative act，which has execution，refers to Imperative or Injunctive act of public law that gives the relative people．The occurrence of execution needs the reason that relative people who fail to fulfill its obligations，which the administrative act gives them．

Administrative Act;Execution of Administrative Act;The Executive Administrative Act

DF3

A

1008－7966(2011)06－0033－04

2011－07－21

周菲菲(1981－)，女，河南漯河人，講師，主要從事憲法與行政法學、法學理論的研究。

［責任編輯:李 瑩］