夏 柳

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的三點(diǎn)新認(rèn)識

夏 柳

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

證明存在于訴訟角色獨(dú)立的兩方之間。證明標(biāo)準(zhǔn)是一方說服另一方的最低限度要求，因此證明標(biāo)準(zhǔn)存在于司法審查程序中。同時(shí)，由于有罪或無罪的判決結(jié)果對控辯雙方都有重要意義，所以控訴方為了自己的利益往往設(shè)立內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)來把握案件。當(dāng)然，由于司法審查程序在整個(gè)刑事訴訟程序可能有多種，為了更好地實(shí)現(xiàn)公正，保護(hù)訴訟參與人的權(quán)利，真正做到在每個(gè)訴訟階段更為嚴(yán)格地對案件進(jìn)行把關(guān)，立法應(yīng)當(dāng)確立不同層次的證明標(biāo)準(zhǔn)由不同的司法人員來把握與適用。

證明標(biāo)準(zhǔn)；司法審查程序；內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)；相互獨(dú)立

證明必須存在于一方向另一方提供相關(guān)材料并加以說服從而使另一方相信存在該方所陳述的那種情況。訴訟證明需要有說服的一方和被說服的一方，而在控、辯、審的三方結(jié)構(gòu)中就有兩組說服與被說服的關(guān)系存在——控訴方與事實(shí)裁判者、辯護(hù)方與事實(shí)裁判者，這其中，控訴方與辯護(hù)方利益是比較對立的。刑事訴訟的中心問題在于案件事實(shí)的查明和相關(guān)法律的適用，同時(shí)，事實(shí)認(rèn)定是法律適用之前提。由此可見，案件事實(shí)查明在刑事訴訟中的重要性。案件事實(shí)最終需要由裁判者根據(jù)證據(jù)來認(rèn)定，而且整個(gè)案件的事實(shí)與過程必須由當(dāng)事人提出并用證據(jù)來串連和證明①為了文章論述的方便，本文按照訴訟的正三角結(jié)構(gòu)理論，將控辯雙方都稱為當(dāng)事人，而且刑事訴訟中主要由控方承擔(dān)證明責(zé)任，辯方只在某些特殊情況下才承擔(dān)證明責(zé)任。。當(dāng)事人所提出的案件過程就是當(dāng)事人所理解并期望事實(shí)裁判者照此予以認(rèn)定的案件事實(shí)。當(dāng)然，一方當(dāng)事人可能會為了己方的利益而隱瞞某些事實(shí)因素，而對立的另一方當(dāng)事人又往往會努力揭露這些事實(shí)因素，最終雙方所“主張的事實(shí)”綜合起來很可能就是最接近案件真實(shí)情況的。而裁判者對事實(shí)的認(rèn)定則完全是根據(jù)其自身對當(dāng)事人的主張和對支持其主張的證據(jù)作出判斷而得出的②當(dāng)然，我國刑事訴訟法第一百五十八條還規(guī)定合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。但這種調(diào)查核實(shí)證據(jù)的主要作用不在于去收集新證據(jù)，而主要在于對控辯雙方出示的證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。。裁判者作出判斷的最低要求體現(xiàn)在證據(jù)法學(xué)上就是證明標(biāo)準(zhǔn)。目前，法學(xué)界關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)最沒有爭議的就是證明標(biāo)準(zhǔn)問題。本文所要闡述的是刑事證明標(biāo)準(zhǔn)所存在的訴訟階段，控訴方在進(jìn)行訴訟時(shí)往往也會設(shè)立內(nèi)部把握案件的標(biāo)準(zhǔn)③這種控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)，在特殊的訴訟體制下會由立法來加以確定，即內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)法定化，如：我國刑事訴訟中對逮捕的相關(guān)規(guī)定就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。不過，這種內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)法定化仍然沒有改變這種標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部性——都在控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行把握，而這種內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)是否嚴(yán)格、標(biāo)準(zhǔn)是否從嚴(yán)掌握都不改變這種標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部性。和使不同的人在不同的程序中適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)來解決證明標(biāo)準(zhǔn)層次性問題。

一、刑事證明標(biāo)準(zhǔn)存在于司法審查程序中

關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)存在的訴訟階段，理論界存在兩種學(xué)說。這兩種學(xué)說都是從“證明”在刑事訴訟中所存在的階段來論證“證明標(biāo)準(zhǔn)”所應(yīng)當(dāng)存在的訴訟階段。第一種學(xué)說，也是當(dāng)前的主流學(xué)說，認(rèn)為刑事證明存在于偵查、起訴、審判的全部程序中。該學(xué)說認(rèn)為在刑事訴訟中，訴訟證明過程存在于偵查、起訴、審判等程序，故而刑事證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)存在于偵查、起訴、審判程序中。④具體論述參見陳光中等：《刑事證據(jù)制度與認(rèn)識論——兼與誤區(qū)論、法律真實(shí)論、相對真實(shí)論商榷》，載于《中國法學(xué)》2001年第1期；巫宇主編：《證據(jù)學(xué)》，群眾出版社1983年版第78頁；陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版第113頁；裴蒼齡：《證據(jù)法學(xué)新論》，法律出版社1989年版第183頁；崔敏主編：《刑事證據(jù)理論研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版第83頁。如陳光中先生就認(rèn)為：“偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院一樣須運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明活動。因此，我國刑事訴訟中的證明，在通常意義上，應(yīng)當(dāng)指公安司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人以及他們所委托的辯護(hù)人、代理人收集、運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定刑事案件事實(shí)的活動”[1]。另一種學(xué)說則認(rèn)為刑事證明僅存在于審判階段，該學(xué)說認(rèn)為在刑事訴訟中，訴訟證明只存在于審判階段，故而證明標(biāo)準(zhǔn)只能存在于刑事審判階段。目前卞建林教授積極主張這一學(xué)說，在其撰寫的文章和主編的教材中都可以看出這一主張?！霸谠V訟領(lǐng)域，證明是指國家公訴機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人在法庭審理中依照法律規(guī)定的程序和要求向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出證據(jù)，運(yùn)用證據(jù)闡明系爭事實(shí)，論證訴訟主張的活動?！盵2]。該學(xué)說認(rèn)為“證明”必須存在于需要提出證據(jù)來說服中立第三方的訴訟程序中，因而只能存在于審判程序階段中。這種由對立雙方試圖說服獨(dú)立第三方的責(zé)任實(shí)際上就是證明責(zé)任的一個(gè)重要表現(xiàn)。①目前主流學(xué)說認(rèn)為證明責(zé)任包括提出證據(jù)的責(zé)任和用證據(jù)說服的責(zé)任。如果無法說服獨(dú)立的另一方就要承擔(dān)敗訴的責(zé)任。當(dāng)然，這種敗訴的責(zé)任可能并不會體現(xiàn)出直接的不利益。證明責(zé)任是否卸除的判定標(biāo)準(zhǔn)就是證明標(biāo)準(zhǔn)，即只要存在證明責(zé)任的訴訟階段，都應(yīng)當(dāng)存在提出證據(jù)并加以說服的責(zé)任以及判斷是否卸除這種責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

顯然第一種學(xué)說的觀點(diǎn)太過籠統(tǒng)，而第二種學(xué)說的觀點(diǎn)對衡量“證明以及證明標(biāo)準(zhǔn)”的“標(biāo)準(zhǔn)”把握又太嚴(yán)格。在整個(gè)刑事訴訟程序中，對立的雙方都試圖對獨(dú)立第三方用證據(jù)加以說服的，既存在于審判程序中，也存在于審前程序中。在審前階段，對立雙方中的一方或者雙方同時(shí)對中立第三方進(jìn)行證明和說服的，存在于司法審查程序中。其中，獲取搜查相關(guān)場所的令狀主要由控訴方特別是偵查機(jī)關(guān)向治安法官申請；關(guān)于是否有羈押必要的，則同時(shí)由控訴方與辯護(hù)方同時(shí)向法官證明等等。在審判階段中，控辯雙方為了獲得法院作出于己有利的事實(shí)判定②在文章中為了避免混淆，本文用“判定”一詞。同時(shí)，也區(qū)分“認(rèn)定”一詞和“判定”一詞?！罢J(rèn)定”應(yīng)當(dāng)是可以由本機(jī)關(guān)根據(jù)本機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)材料和理由自行作出；“判定”則必須由獨(dú)立、超然的第三方僅就其他對立的兩方所提出的證據(jù)材料和理由，綜合把握之后作出的。，全力提出對自己有利、對對方不利的證據(jù)，以說服事實(shí)裁判者支持己方的訴訟主張。因此，可以說證明存在于審前的司法審查程序和審判中的事實(shí)判定程序當(dāng)中。實(shí)際上，從更廣泛的意義上講，刑事審判是一種最嚴(yán)格意義的司法審查。因?yàn)樾淌聦徟械母疽饬x就在于通過司法權(quán)來遏制和防止國家濫用刑罰權(quán)這種強(qiáng)制權(quán)。司法審查是指中立、消極的第三方為保障個(gè)人基本權(quán)利、防止國家強(qiáng)制權(quán)濫用，對國家強(qiáng)制權(quán)行使的合法性進(jìn)行審查的制度。因此，刑事審判是一種在事實(shí)判定上，特別是對被告有罪的事實(shí)判定上采取最高標(biāo)準(zhǔn)要求的司法審查。而在審前階段，司法審查主要存在于搜查、扣押的令狀申請程序和是否繼續(xù)羈押被告人以及起訴前的預(yù)審程序中。③在審前階段是否存在司法審查，各個(gè)國家刑事訴訟法的規(guī)定不同。而審前程序中哪些強(qiáng)制行為（包括提起公訴）需要經(jīng)過令狀授權(quán)和司法審查的認(rèn)可，各個(gè)國家的刑事訴訟法規(guī)定也不同。在令狀申請程序中，作為控方的偵查機(jī)關(guān)必須提供相當(dāng)?shù)淖C據(jù)或者理由來說服治安法官開出令狀許可偵查人員進(jìn)行相應(yīng)的偵查行為；在決定是否羈押和繼續(xù)羈押被告人的程序中，控辯雙方就羈押被告人是否存在必要進(jìn)行各自對法官的說服，爭取法官作出于己方有利的決定；在預(yù)審程序中，控辯雙方就是否對被告人提起公訴進(jìn)行各自的論證和說服，以爭取預(yù)審法官作出對己方有利的決定。當(dāng)然，不管是在以上的哪個(gè)程序階段，由于無罪推定原則，主要的證明責(zé)任都要由控方來承擔(dān)，而辯方只有在特殊情況下才負(fù)有證明責(zé)任。

因此，可以說，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)存在于司法審查程序當(dāng)中。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，對于控辯雙方來講，是其欲以說服法院支持自己訴訟主張所應(yīng)達(dá)到的最低要求；對于法院來說，是其欲以獲得對案件事實(shí)判定的最低確信。所以，從更廣泛的意義上講，是否存在司法審查就真正決定著某一證明標(biāo)準(zhǔn)在該訴訟程序階段是否存在。而刑事訴訟中司法審查的設(shè)置，則根據(jù)這個(gè)國家所屬法系的不同而有所不同。一般而言，英美法系國家因重視保障被追訴人的憲法權(quán)利而設(shè)置了多重的司法審查程序，以盡量保障被追訴人的憲法權(quán)利。與之相對應(yīng)，大陸法系國家的司法審查程序的設(shè)置則少于英美法系國家。

二、證明標(biāo)準(zhǔn)和控訴方內(nèi)部辦案標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合統(tǒng)一

在刑事訴訟中，除了有證明標(biāo)準(zhǔn)的存在，還有控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部把握案件情況的標(biāo)準(zhǔn)，即控訴機(jī)關(guān)為了提高在司法審查中獲得令狀頒發(fā)、獲得對被告人進(jìn)行羈押或者繼續(xù)羈押的決定、對被告人進(jìn)行起訴的決定以及對被告人進(jìn)行定罪等的幾率，在內(nèi)部規(guī)定只有在控訴方對案情和證據(jù)的掌握達(dá)到這個(gè)把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才能發(fā)動相應(yīng)的司法審查程序和進(jìn)行起訴等訴訟活動④現(xiàn)代刑事訴訟的模式中，都奉行不告不理原則，惟有控辯雙方的發(fā)動才能啟動某種具體訴訟活動。而在一般情況下，還是控訴方主動發(fā)動的訴訟活動占主要部分，如：申請搜查、扣押、逮捕等令狀以及提起是否起訴的預(yù)審等。辯方主動發(fā)動的則主要是涉及申請解除某種強(qiáng)制措施的程序，如：申請保釋、申請對財(cái)產(chǎn)解除扣押等。。如果在辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部都無法達(dá)到本方所認(rèn)為的“內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)”，從而卸除舉證責(zé)任的，就更不可能達(dá)到說服中立第三方支持本方的訴訟請求所需要的最低標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，從一般社會常識來說，某人想要提出某一事物并說服他人，首先必須從內(nèi)心中說服自己相信某一事物存在并具有某種特點(diǎn)，然后才會去說服別人相信某一事物及其特點(diǎn)。如果連自己都覺得某種情形不存在或者不可信，那么就基本上不可能去主動進(jìn)行說服工作，也就遑論說服他人了。這種內(nèi)部的審查把關(guān)的需要最終促使控訴方設(shè)立一個(gè)內(nèi)部案件的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。而作為控訴方的辦案機(jī)關(guān)設(shè)立內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)也有其自身所需要達(dá)到的目的。

這種控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部的案件把握標(biāo)準(zhǔn)的主要目的是減少控訴機(jī)關(guān)在向法院提起某種訴訟請求時(shí)被否決的幾率以維護(hù)控訴機(jī)關(guān)在公眾中間的良好形象⑤對于那種檢察官是選民直接選舉產(chǎn)生或者是選舉產(chǎn)生的行政長官任命產(chǎn)生的，檢察官本身及其所在的機(jī)關(guān)的形象對檢察官的政治前途和職業(yè)都會產(chǎn)生較大影響，因此檢察機(jī)關(guān)對提起公訴的內(nèi)部把關(guān)是很嚴(yán)格的，如果預(yù)計(jì)到其提起公訴的報(bào)告會被預(yù)審法官駁回或者其起訴最終可能導(dǎo)致無罪判決的，檢察官就很可能直接在起訴之前進(jìn)行處理，或者要求補(bǔ)充證據(jù)材料，或者直接要求撤銷案件或者不予起訴等。比如，美國各州的檢察官基本上都是選民直接選舉產(chǎn)生的，而且檢察官也往往是某些立志于從政的人士的政治生命的開始，如果把握不好，就可能因?yàn)樽约旱男袨槎鴮?dǎo)致政治生命的夭折。所以，各州及地方的檢察官都會對民意有較大的呼應(yīng)。而對于警察來說，由于其基本上都是由選舉產(chǎn)生的行政長官任命的警察總長控制的，因此，也必須對民意謹(jǐn)慎從事，否則就很有可能會因?yàn)槊癖姷囊庖姸唤饴毣蛘咿o退。；同時(shí)，這種內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上減少因錯(cuò)案而引起的錯(cuò)案責(zé)任追究；通過這種辦案機(jī)關(guān)的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，可以在一定情況下瓦解被告人的抵抗意志，從而有利于案件的偵破，在一定的訴訟階段向犯罪嫌疑人展示控方所獲得的證據(jù)，有利于瓦解其抵抗的意志而承認(rèn)犯罪，以爭取獲得寬大的處理或者進(jìn)行訴辯交易等，最終有利案件的偵破和整個(gè)訴訟程序的進(jìn)展；通過這種辦案機(jī)關(guān)的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)把握，可以在一定程度上減少司法資源的過度分散化和浪費(fèi)，如果某個(gè)案件最終會因?yàn)樽C據(jù)不足而無法獲得有罪判決，那么越早終結(jié)整個(gè)訴訟程序，就越能減少司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)也就相對能夠集中有限的司法資源并用在把握較大的案件上。從這一點(diǎn)來看就可以知道我國刑事訴訟中大部分案件的逮捕都是公安機(jī)關(guān)申請并由檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)是有其自身意義的，雖然這種就羈押進(jìn)行審查的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)行司法審查那樣更為公正的程序外觀。而且，在我國比較特殊的情況就是直接由刑訴法來將這種內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)固定化、法律化，但是，這在本質(zhì)上并不影響這種標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部性。

這種控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)往往又會被誤認(rèn)為是證明標(biāo)準(zhǔn)。①如我國理論界就將我國刑訴法所規(guī)定的立案、逮捕、起訴等標(biāo)準(zhǔn)看成是證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，這些都是控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部把握案件情況的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，控訴方設(shè)立的內(nèi)部把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)之間有區(qū)別也有其密切的聯(lián)系，兩者共同構(gòu)成刑事訴訟中的案件標(biāo)準(zhǔn)。這兩者的聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一、控訴方的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)是以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為指向的?？卦V方設(shè)立的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)或者法律規(guī)定的控訴方內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)其存在的目的是要更好地為刑事訴訟的順利進(jìn)行、為控訴方的利益而設(shè)立或者規(guī)定的，因此必須以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為指向，否則就失去了其存在的法理基礎(chǔ)和意義。第二、這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都具有模糊性和相對的層次性。不管是內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)還是證明標(biāo)準(zhǔn)，都需要在具體的程序階段由相關(guān)的公務(wù)人員從主觀上去把握，而不可能有完全界限分明的客觀“刻度”去遵照執(zhí)行，從而體現(xiàn)出兩者的模糊性和層次性。

同時(shí)，這兩者的區(qū)別主要有以下兩點(diǎn)。第一、沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)是否會引起直接受到不利于己方的決定作出。控訴方對于內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)的違反，不會帶來直接的不利后果，但會因?yàn)榍懊娴陌殃P(guān)不嚴(yán)而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)作出不利于控訴方的裁判結(jié)果。而這些不利的裁判結(jié)果最終往往可能導(dǎo)致國家賠償。第二、決定的作出是由本機(jī)關(guān)作出還是由獨(dú)立第三方作出。內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)由控訴機(jī)關(guān)內(nèi)部把握，不涉及訴訟中中立的司法機(jī)關(guān)。而證明標(biāo)準(zhǔn)則必須由司法裁判者居中把握，在控訴方和辯護(hù)方的共同而平等的參與下進(jìn)行。

三、適用證明標(biāo)準(zhǔn)各個(gè)程序的裁判者之間相互獨(dú)立

關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性，理論上的論述比較多。主要的論述有證明有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性、階段性，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)層次性、不同證明主體證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性、不同證明對象證明標(biāo)準(zhǔn)具有層次性。[3]本文所論述的是在刑事訴訟過程中具體程序中證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性，而且，關(guān)于層次性目前理論界的認(rèn)識比較一致。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，刑事訴訟過程中證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性都比較明顯，即審判中作出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)高于審前的幾個(gè)司法審查程序中的證明標(biāo)準(zhǔn)。如在美國證據(jù)法和證據(jù)理論中，將證明的程度分為九等。其中作出定罪裁決所要求的標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑；某些司法機(jī)關(guān)在死刑案件中拒絕保釋的標(biāo)準(zhǔn)是清楚和有說服力的證據(jù)；作肯定刑事辯護(hù)時(shí)的要求是優(yōu)勢證據(jù)；簽發(fā)令狀，無證逮捕、搜查和扣押，提起大陪審團(tuán)起訴書和檢察官起訴書等的要求是合理根據(jù)；適用于“攔截和搜身”的要求是有理由的相信等等。[4]同時(shí)，即使是在審判中，對有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)也會因?yàn)榉缸锖托塘P的嚴(yán)重性差異而存在差異，只是這種差異性不是很明顯地體現(xiàn)為層次性，因?yàn)闆]有任何一個(gè)國家規(guī)定多層次的有罪標(biāo)準(zhǔn)，而是作為裁判者對自己所行使的權(quán)力的慎重和對被告人可能判處刑罰尤其是最嚴(yán)厲刑罰的慎重。這些表述嚴(yán)格性不同的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性，即隨著刑事訴訟程序的不斷推進(jìn)，證明標(biāo)準(zhǔn)的語詞表述越嚴(yán)厲，司法機(jī)關(guān)對標(biāo)準(zhǔn)的把握也會更為嚴(yán)格。當(dāng)然，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性只能體現(xiàn)在審前階段有司法審查的國家。如果沒有審前的司法審查，那么整個(gè)刑事訴訟程序中就只能在審判階段有一個(gè)關(guān)于獲得有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)。而且，隨著審判之前的司法審查的不斷弱化和程序化②這種弱化和程序化的原因比較多，但主要原因在于民眾對司法的一種呼聲。比如在美國，作為非聯(lián)邦的法官，大部分州規(guī)定是由選民投票選舉產(chǎn)生的，因此，這些選民選出來的法官也會對民意有所顧及，即使作為法官的任期是比較長的，但還是會有連選連任的壓力。同時(shí)，隨著近年來恐怖犯罪所帶來的巨大沖擊，導(dǎo)致全社會對于犯罪特別是恐怖暴力犯罪的容忍度降低，因此對程序的保障和控訴機(jī)關(guān)強(qiáng)制行為的審查的力度就會有所降低，以應(yīng)對民眾的呼聲和壓力。，這種層次性也會越來越弱化。③當(dāng)然，這種虛化和程序化所體現(xiàn)的司法審查弱化只是一種司法機(jī)關(guān)對自身權(quán)力的一種自我克制。至少，從法律層面來說，司法機(jī)關(guān)仍然有權(quán)力對審判前程序中的審查事項(xiàng)作實(shí)質(zhì)性的審查，即要求辦案機(jī)關(guān)提供充分的證據(jù)來證明符合進(jìn)行搜查、羈押、起訴被告人的法定要求。而且，審前進(jìn)行司法審查的司法官員與主持庭審的法官不是同一批人，以防法官預(yù)斷。

不管刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性如何弱化和這種司法審查如何程序化，有一點(diǎn)是始終沒有變化的，那就是在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)裁判中法官各自相互獨(dú)立。當(dāng)然，可能并不是在所有的司法審查程序中進(jìn)行這種標(biāo)準(zhǔn)判定的法官都互相之間獨(dú)立，但是至少進(jìn)行審前司法審查的法官與最后參與審判的法官之間必須角色獨(dú)立。④如在審前階段對警察申請搜查和扣押進(jìn)行司法審查決定是否開出令狀的程序中，作出決定的是治安法官；在警察申請逮捕、羈押的，作出決定的是治安法官；在預(yù)審程序中，作出最后決定的是預(yù)審法官。在審判程序中對案件事實(shí)作出最后判定的，或者是小陪審團(tuán)或者是審判法官。而且，此處的審判法官和前面的預(yù)審法官、治安法官等肯定是不同的人。就是說，在審前階段進(jìn)行司法審查的法官不得參與審判程序中的事實(shí)裁判⑤審判中公正的確保是第一位的，因?yàn)檫@是對整個(gè)案件的最后把關(guān)，所以要實(shí)行最嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)和對預(yù)斷作出最嚴(yán)厲的防范。。

因此，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性和對證明是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定的法官之間相互身份獨(dú)立。首先，就是要構(gòu)成一個(gè)完整而不矛盾的體系，使在審前程序中進(jìn)行過標(biāo)準(zhǔn)判定的治安法官和預(yù)審法官不會在審判程序中參與案件的審判工作，因而就不會產(chǎn)生某種有害的預(yù)斷，而且，實(shí)際上，各國所規(guī)定的回避制度無不對此作出規(guī)定，從而保證在前程序中擔(dān)任過司法職務(wù)的人不會出現(xiàn)在后面的審判程序中。這樣才能真正做到后續(xù)的訴訟程序?qū)ο惹俺绦虻囊环N重申或者糾正。如果前面的程序中發(fā)生了錯(cuò)誤，后面的程序能夠及時(shí)經(jīng)過審查程序或者審判程序發(fā)現(xiàn)；如果前面的程序所認(rèn)定的案件情況是屬實(shí)的，后面的程序就等于是對其加以重申。

其次，正如一個(gè)臺灣學(xué)者引用威格摩爾的文章所稱的，“人類信心之程度，迄今尚無精神作用測定學(xué)能予測定確實(shí)之標(biāo)準(zhǔn)，因此對于不同之程度，仍不能不用文字之形式以區(qū)別之”[5]。正是這種精神作用測定學(xué)之確實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，導(dǎo)致人在認(rèn)識事物上往往就不能真正把握這種法律語言所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此為了防止進(jìn)行審前司法審查的法官和進(jìn)行審判的法官或者陪審團(tuán)成員產(chǎn)生角色扮演上的錯(cuò)誤和誤差①這里主要的是審前程序中進(jìn)行司法審查工作的治安法官和預(yù)審法官與審判程序中的審判法官或者陪審團(tuán)的人員之間不是同一批人甚至同一個(gè)人。當(dāng)然，也包括審前進(jìn)行司法審查程序的治安法官、預(yù)審法官之間相互由不同的人擔(dān)任。，都要求在審前進(jìn)行司法審查的法官和審判中的法官或者陪審團(tuán)必須是不同的人。因?yàn)?，不管是審前的司法審查工作還是審判中的事實(shí)最終的判定工作，都需要進(jìn)行此項(xiàng)工作的人員將自己假定到整個(gè)刑事案件中去才能作出比較符合客觀事實(shí)情況的案件判定。所以，如果前后進(jìn)行司法審查工作的和進(jìn)行審判工作的法官或者陪審團(tuán)都是同一批人甚至是同一個(gè)人，就會導(dǎo)致角色的混亂，更無法把握用法律語詞所表達(dá)的證明標(biāo)準(zhǔn)之間的不同，從而導(dǎo)致在最終案件事實(shí)認(rèn)定上的偏差。

再次，不管在哪個(gè)訴訟階段的司法審查中，實(shí)際上法律都要求法官竭盡全力去認(rèn)識整個(gè)案件，如果不同的訴訟階段由同一批人甚至同一個(gè)人來完成這些工作就會失去某種激情和好奇心，往往就容易導(dǎo)致敷衍了事和精神不集中，從而不利于案件事實(shí)的最終判定、程序的順利進(jìn)行和案件中可能的錯(cuò)誤的提前發(fā)現(xiàn)。

從某種意義上講，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)總體上的層次性和進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)判斷的治安法官、預(yù)審法官和審判法官或者陪審團(tuán)等法律“職務(wù)”由不同的人來擔(dān)任相結(jié)合，進(jìn)而真正達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性所需要達(dá)到的目的。從而盡量杜絕先入為主、杜絕角色扮演產(chǎn)生的偏差和防止在進(jìn)行證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷中沒有激情和好奇心。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性被由不同的人來對不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定所切割，從而將這種層次性所可能導(dǎo)致的消極因素排除掉，達(dá)到從整體來看，還是基本上實(shí)現(xiàn)每個(gè)裁判者在一個(gè)案件中進(jìn)行一次裁判的目標(biāo)，從而更為切實(shí)地做好后面的程序?qū)η懊嫠M(jìn)行的程序的糾正或者重申。

四、結(jié)語

證明本身所要求的一方或者雙方對中立第三方的舉證和說服決定了證明標(biāo)準(zhǔn)必須存在于司法審查程序當(dāng)中。而正是因?yàn)樾淌略V訟本身的嚴(yán)肅性和證明活動的重要性使控訴方內(nèi)部把握案件的標(biāo)準(zhǔn)存在具有了必要性。同時(shí)也正是這種證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性就產(chǎn)生了需要由不同的司法人員在不同的訴訟程序中適用不同層次的證明標(biāo)準(zhǔn)，以防止產(chǎn)生預(yù)斷，從而使訴訟程序發(fā)揮其真正的作用。

［1］陳光中，陳海光，魏曉娜.刑事證據(jù)制度與認(rèn)識論——兼與誤區(qū)論、法律真實(shí)論、相對真實(shí)論商榷[J].中國法學(xué)，2001，(1).

［2］卞建林.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.463-477.

［3］美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則[M].卞建林譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.22．

［4］郭志遠(yuǎn).證明標(biāo)準(zhǔn)研究——以刑事訴訟為視角[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010.72-97.

［5］李學(xué)燈.證據(jù)法比較研究[M].臺北：五南圖書出版公司，1992.393.

Three Points of New Understanding on the Criminal Standard of Proof

Xia liu
（China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

Proving exists between two parties of independent role in the litigation.Standard of proof is to convince the other party with the minimum requirements,so the standard of proof exists in the judicial review proceedings.Meanwhile,the verdict of guilt or innocence is of great significance for both parties of prosecutor and defense,so the prosecutor sets up an internal standard to grasp the case for their own interests.Of course,there may be several judicial review proceedings in the criminal proceedings.In order to achieve justice better,protect the rights of participants in the proceedings,truly check the case more rigorous in every stage of the proceedings,different level of proofs of standards which applied and grasped by different judicial officers should be established.

standard of;judicial review procedure;internal standards;mutual independence

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0032-04

2011-02-25

夏柳（1985- ），男，江西上饒人，中國政法大學(xué)2009級碩士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法。

王道春）