鄭 曦

(中國政法大學，北京 1 00088)

論訴訟中的公證證據(jù)

鄭 曦

(中國政法大學，北京 1 00088)

公證是一種預防性的非訟證明程序，與審判程序雖然不同但存在聯(lián)系，公證證據(jù)具有證據(jù)效力，可以在訴訟中使用。公證證據(jù)具有出具主體特定、程序法定、意思自治與國家行為結合以及具有法定證明效力等特征。世界各主要法治國家或地區(qū)均承認公證證據(jù)在訴訟中的證明效力，我國法律也明確規(guī)定公證證據(jù)在訴訟中的證據(jù)效力。公證證據(jù)在訴訟中的運用必須符合訴訟證據(jù)運用的一般規(guī)則，但目前我國訴訟中的公證證據(jù)運用存在問題和困難，需努力加以解決。

公證;公證證據(jù);訴訟;證據(jù)效力

一、公證證據(jù)概說

2006年3月1日《中華人民共和國公證法》開始實施，該法第2條規(guī)定:“公證是公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！备鶕?jù)該法的規(guī)定可知，公證是一種根據(jù)特定主體提出的申請，由公證機構按照法定程序進行的特殊證明活動。

盡管公證的外在表現(xiàn)形式為證明，但其本質上是一種預防性的非訟法律程序。公證人對申請人的意思表示有探究其內心意愿與言辭表達是否一致的義務，對于法律事實有調查的義務，對公證書在法律上的影響和結果有告知的義務，對公證書內容有作成文字的義務;公證人執(zhí)行其職務時，不僅在人身方面有其獨立性，在其專業(yè)上也具有獨立性;在獨立性方面，公證人類似法官，公證人可以控制程序的進行，如指定期日、公證行為的中止等;因此申請公證并非申請訂立私法上的契約，而與向法院申請非訟事件的意義相同，屬于程序法上開始職務行為的申請［1］。

作為一種預防性的非訟證明程序，公證制度與法院的審判程序既有區(qū)別又有聯(lián)系。由于其非訟性質，公證的證明過程不具有審判程序的三方構造，而是按照法律規(guī)定的公證特有的程序進行;以授權委托的公證為例，只需委托人攜帶本人身份證件和受托人身份證件在公證人在場的情況下在授權委托書上簽章即可，受托人本身未必需要到場。而由于其預防性的證明目的，公證與審判程序定紛止爭的目的也有所不同，其法律效力主要在于確認某種行為、事實和文書的真實性和合法性，而不像審判程序可以變更法律關系;從某個角度看，公證證明的目的主要在于預先防止爭議的出現(xiàn)，而審判程序的意義則在于在爭議出現(xiàn)后解決該爭議。但公證與審判程序的聯(lián)系也是顯而易見的，公證通過預先確認行為、事實和文書的真實性和合法性，可以有效地預防發(fā)生糾紛，從而起到減少訴訟發(fā)生的效果。另外公證的結論具有法律上的證據(jù)效力，可以為審判程序所采用，在審判中起到證明的作用。

既然公證屬于非訟法律程序，則公證的程序和證明過程中自然有公證證據(jù)的概念。但在理論界和實務界，對于公證證據(jù)有著不同的理解。有論者認為:“公證證據(jù)是指能夠證明公證事項真實性的客觀事實材料，具有客觀性、關聯(lián)性和合法性三個特征。公證機關是國家的司法證明機關，公證機關辦理公證，要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，公證證據(jù)是公證機關據(jù)以查明公證事項的基礎，是正確適用法律的依據(jù)?！保?］但也有人認為:“公證證據(jù)是公證機構，依照法定程序，依照法定的形式證明的法律行為、法律事實和文書。公證證據(jù)是具有法定證明力的公文書，沒有足夠的相反證據(jù)，非經(jīng)法定程序不得推翻?！保?］這兩種觀點的基本區(qū)別在于，前者以客觀性、關聯(lián)性和合法性這“三性”為特征，實際上認為公證證據(jù)是指據(jù)以作出公證結論的證據(jù)材料，而后者則實際上認為公證書本身是為公證證據(jù)，具有法定的證明力。筆者認同第二種觀點，認為第一種觀點將視野限制于公證制度本身的界域之內，未對公證結果的證明力作出正確理解，尤其是未能將訴訟中的公證證據(jù)納入考慮的范圍。根據(jù)《公證法》第五章“公證效力”，公證具有證據(jù)效力和強制執(zhí)行效力，因此將公證證據(jù)的概念局限于公證程序，不但不符合法律的明確規(guī)定，也不符合實踐中客觀的現(xiàn)實。

二、公證證據(jù)的基本特征

根據(jù)前文筆者所認同的公證證據(jù)的定義，公證證據(jù)至少應有以下幾方面特征:

第一，公證證據(jù)由特定的機構及人員出具。根據(jù)法律規(guī)定，出具公證證據(jù)的機構是且只能是公證機構，其他任何機構均無權出具公證證據(jù)。在公證過程中，受該公證機構指派的公證人員是具體辦理公證的專門法律人員。在公證制度最為發(fā)達的法國，公證人的資格須由司法部認定，屬于從事輔助性司法活動的國家公務人員，由司法部長任命，并接受國家的管理和監(jiān)督，法國公證人屬于終身職務，并享有很高的社會地位;在日本，公證人是準國家公務員，公證人的選拔、任命、獎懲等均按國家公務員對待，公證人由法務大臣任命，同妨害其他公務一樣，妨害公證人執(zhí)行職務，也以“妨害公務執(zhí)行罪”受追究［1］。根據(jù)我國《公證法》的規(guī)定，公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。但與其他機構的人員不同，公證員不但其數(shù)量需由司法行政部門核定，而且其準入要求極高，《公證法》第18條規(guī)定:“擔任公證員，應當具備下列條件:(一)具有中華人民共和國國籍;(二)年齡二十五周歲以上六十五周歲以下;(三)公道正派，遵紀守法，品行良好;(四)通過國家司法考試;(五)在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構實習一年以上，經(jīng)考核合格?！钡?9條規(guī)定:“從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員，或者具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的公務員、律師，已經(jīng)離開原工作崗位，經(jīng)考核合格的，可以擔任公證員?！?/p>

第二，公證證據(jù)的獲得需嚴格依照法定程序進行。程序既有保障實體公正的工具價值，又有其自身所彰顯的獨立價值，對程序的違反可能導致案件實體結果的錯誤。依照法定程序就公證制度而言是指公證人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定公證材料。公正合法的公證程序不但有利于保障當事人的權利，也有助于提高公證的正確性和有效性，從而保障公證的公信力。反之，凡違反法定程序所進行的公證，不但損害當事人程序權利，還有礙真實的發(fā)現(xiàn)，因而不具有法定的效力，所出具的公證結論也不具有公證證據(jù)的證明效力。嚴重違反法律程序規(guī)定的公證機構和人員還需要承擔相應的法律責任，包括民事賠償責任、司法行政處分責任甚至刑事責任，對此《公證法》第六章有著明確的規(guī)定。

第三，公證需以當事人申請進行，是意思自治和國家行為的結合。公證程序的啟動源于當事人申請，有權申請公證的當事人是指與民事法律行為、有法律意義的事實和文書有關的自然人、法人或者其他組織。這體現(xiàn)出公證的申請具有意思自治性，公證程序的啟動不得由公證人員依職權主動為之。當然，公證中的意思自治性是有限的，是意思自治與國家行為的結合。公證權是一項公權力，行使的是國家證明權，在一定程度上看還具有準司法權的性質，其權源并非當事人的授權而是國家法律的規(guī)定。公證機構依據(jù)法律規(guī)定進行公證，其方式、程序、公證結論的效力等都由法律規(guī)定。當事人對于公證的意思自治只限于依其申請啟動程序方面，至于后續(xù)程序如何運用，實超出當事人意思自治的邊界。因此公證機構與當事人之間是公法上的關系。

第四，公證證據(jù)具有法定的證據(jù)效力。根據(jù)《公證法》的規(guī)定，公證具有證據(jù)效力和強制執(zhí)行效力。既然有證據(jù)效力，公證證據(jù)則必然與證明制度相關。所謂證明即以已知證據(jù)確定未知或有爭議的事實，公證證據(jù)可以在證明過程中充當已知證據(jù)的角色，而無論該證明過程系訴訟證明過程還是非訴訟證明過程。根據(jù)我國法律的規(guī)定，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，除非有相反證據(jù)足以推翻該項公證。也就是說，經(jīng)過公證的行為、事實和文書，一般即被認為該行為、事實存在和該文書內容屬實。但是這種證明力并非不可反駁的，不但有足夠相反證據(jù)可以推翻，而且《公證法》第39條明確規(guī)定:“當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以更正?！绷硗馊舢斒氯嘶蚬C事項的利害關系人對公證書的內容有爭議，可以向人民法院提起民事訴訟。

三、公證證據(jù)進入訴訟的依據(jù)

世界各主要法治國家或地區(qū)均肯認公證證據(jù)在訴訟中的證明效力。大陸法系中，法國《公證法》第19條規(guī)定:“公證證書不僅具備裁判上的證明力，而且在法蘭西共和國的全部領域內具有執(zhí)行力……”法國《民事訴訟法》第三副編中第286條、第二章“提出公證文書屬于偽造的申明”之第303條至316條對當事人主張公證文書屬于偽造時的處理作出規(guī)定［4］432－434。德國《民事訴訟法》第416條規(guī)定:“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認證的私文書，完全能證明文書內所為的陳述是由制作人所作出的?！保?］484西班牙《公證人職業(yè)法》規(guī)定:“由公證人公證的證書在其居住的省內有證據(jù)力。為在其他省內使用，必須通過同一審判區(qū)內的其他兩名公證人的檢查或者持有法院證明票的第一審法官的檢查，來認證進行公證的公證人的簽名?！蔽覈_灣地區(qū)《民事訴訟法》第358條規(guī)定:“私文書經(jīng)本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正?！保?］英美法系國家中，英國《民事證據(jù)法》第11條第四款規(guī)定:“在任何民事訴訟中，如果依照上述第二款之規(guī)定任一文書的內容可以采納為證據(jù)，除非有相反證明，表明由法庭或者法庭代表或者保管該文書的機關證明或者確認該份文書或其重要部分的副本，可以采納為證據(jù)，并應視為該份文書或者其中一部分的正式副本。”［4］340美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902條第八款“被承認的文件”中規(guī)定:“附有承認證明的文件，這種承認證明由公證員或其他法律授權的人以法律規(guī)定的方式作出”，則不要求以關于鑒定的外來證據(jù)作為可采性的先決條件［6］。在這些國家和地區(qū)的立法中，基本將公證證據(jù)作為一種可反駁的推定，推定其具有可采性和真實性，但允許以相反的證據(jù)加以否定。

我國法律和司法解釋對于公證證據(jù)在訴訟中的運用也有著明確的規(guī)定，具體而言，是從以下三方面進行規(guī)范的。

第一，關于公證證據(jù)在訴訟中作為認定事實根據(jù)的一般性規(guī)定?！豆C法》第36條規(guī)定:“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外?！薄睹袷略V訟法》第67條規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”

第二，關于公證證據(jù)的證明效力的規(guī)定。最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第27條第一款規(guī)定:“物證、歷史、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定:“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定:……(二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般先于其他書證、視聽資料和證人證言……”最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定:“證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:……(二)鑒定結論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言……”第64條規(guī)定:“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”這些規(guī)定均賦予公證證據(jù)較高的證明力。

第三，關于公證證據(jù)得免除當事人舉證責任的相關規(guī)定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規(guī)定:“下列事實，當事人無須舉證:(1)一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的;(2)眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理;(3)根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實;(4)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實;(5)已為有效公證書所證明的事實。”最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條規(guī)定:“下列事實，當事人無須舉證證明:(一)眾所周知的事實;(二)自然規(guī)律及定理;(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實;(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實;(六)已為有效公證文書所證明的事實。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！睉斪⒁獾氖?，在免除舉證責任的問題上，這些規(guī)定混淆了公證證據(jù)、推定、司法認知和免證事實的關系，推定、司法認知與免證事實之間是有聯(lián)系但確實不同的概念，因此有必要進行區(qū)分;另外公證證據(jù)、推定、已生效法律文書確認的事實與司法認知的事實有所區(qū)別。確切地說，這些規(guī)定是混合了公證證據(jù)、司法推定、司法認知以及其他內容的“大雜燴”條款。而且缺少關于如何實施以及相應的救濟方式的規(guī)定，因此實行起來難免遇到各種各樣的困難，甚至容易被濫用。

四、公證證據(jù)在訴訟中的運用

公證證據(jù)一旦進入訴訟，即為訴訟中的公證證據(jù)，其運用必須符合訴訟證據(jù)運用的一般規(guī)則。具體而言有以下幾個方面:第一，作為認定案件事實和作出裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有客觀性、關聯(lián)性和可采性。大陸法系要求證據(jù)具備證據(jù)能力和證明力，證據(jù)能力亦稱證據(jù)資格，即允許該證據(jù)在訴訟中使用的準入資格，證明力則指證據(jù)對案件證明作用的有無及大小。英美法系通常強調證據(jù)的關聯(lián)性和可采性，要求證據(jù)不但在實質上與案件有關聯(lián)，而且在形式上必須符合法律的要求。我國學界曾長期主張證據(jù)需有客觀性、關聯(lián)性和合法性，但陳光中先生將其修正為客觀性、關聯(lián)性和可采性［7］。證據(jù)必須同時具備這三方面的屬性，否則就不能作為定案的依據(jù)。公證證據(jù)在訴訟中使用，同樣需要符合這三方面的要求，凡是不符合客觀性、關聯(lián)性和可采性的公證證據(jù)，也不得在訴訟中被使用。第二，作為定案依據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過合法的收集、審查、判斷程序。證據(jù)的收集必須以合法形式為之，凡是以非法手段收集的證據(jù)應當予以排除。作為作出裁判的依據(jù)的證據(jù)必須在公開的法庭上出示，并經(jīng)過控辯雙方的充分質證，由裁判者作出最終是否采納的決定。凡是未經(jīng)合法的證據(jù)調查程序的證據(jù)，即使其具有證明力，也不得作為定案依據(jù)。對于公證證據(jù)的采納，需給予當事人以提出質疑和反對的救濟手段，如果公證證據(jù)在形成的過程中確實存在瑕疵，應按照證據(jù)采納的一般規(guī)則進行處理，或補正或排除。第三，作為認定案件事實和作出裁判依據(jù)的所有證據(jù)集合起來必須達到法定的證明標準。例如在刑事案件中判定被告人有罪的證明標準，在民事案件中應達到“優(yōu)勢證據(jù)”的標準。在這個問題上，公證證據(jù)具有一定的特殊性。在一些國家，尤其是大陸法系國家中，公證證據(jù)具有較高的證明力，我國對于公證證據(jù)也采取這種態(tài)度，最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》、《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》等司法解釋均規(guī)定公證證據(jù)具有較高的證明力。但是這種較高的證明力并不意味著僅有公證證據(jù)即可定案，在訴訟中公證證據(jù)仍需與其他證據(jù)相結合，形成證據(jù)鎖鏈，只有所有證據(jù)集合起來達到證明標準后方可定案。

但是目前在訴訟中存在這樣的一種現(xiàn)象:法官對公證證據(jù)不予置評，雖不公開否認其可采性，但實際上對公證證據(jù)所載明的內容重新進行調查。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)主要有兩方面的原因:第一，公證證據(jù)的公信力仍未得到社會的認可。我國的公證制度缺乏傳統(tǒng)，社會對公證制度的認識有限，公證機構和公證人員的地位不高，都是造成公證證據(jù)的公信力缺失的原因。另外，我國的公證制度在運行過程中也確實存在弊端，個別公證機構和公證人員缺乏責任心，在公證時只是“出現(xiàn)”在現(xiàn)場，并不做實質的調查，導致違法公證現(xiàn)象的發(fā)生，也使得公證制度受到了質疑。最為著名的當屬武漢體育彩票作弊案，在整個作弊過程中，“湖北省公證處”的兩個公證員面無表情地看著這一切，“迅速和電視臺的節(jié)目主持人躲進了電視臺的直播工作間”;被這兩個公證員甩在身后的，是此前她們已公證過的兩個“真實”:一是“本次開獎的搖獎器具完整”，一是在球被卡住并被工作人員用手撥下來之后，繼續(xù)搖獎的中獎號碼仍然“真實有效”［8］。試問這樣的既不“公”也不“正”的“公證”怎么能得到大眾的信任，哪個法官敢輕易相信這樣的公證結果呢?公證證據(jù)公信力的提升是一個整體的過程，需要一系列的配套制度進行支撐，例如公證法律制度的完善、公證人員法律素質和職業(yè)道德的提高、民眾對于公證制度了解的增進等等。而在這些方面，我國顯然還存在許多不足之處，公證制度作為一項弱勢的法律制度，受到的重視不夠，公證人員素質有限、民眾對公證制度的心理肯認程度不夠，都影響著公證證據(jù)公信力的提升。但是值得欣喜的是，這些問題顯然已經(jīng)引起了人們的注意，例如公證處選用公證員從通過國家司法考試的人員中錄用等規(guī)定，成為提高公證證據(jù)公信力的有效步驟。第二，過度追求真實的訴訟價值取向與害怕承擔錯案追究責任的心理相結合的結果。不可否認，追求真實是訴訟應該追求的價值目標，但隨著人們對訴訟價值多元化的認識日益深化，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，過度追求真實可能損害訴訟的其他價值;另外，我國目前的法官錯案追究機制也存在問題，這兩方面的原因使得法官也傾向于對公證證據(jù)的內容進行一番調查，而這種調查實際上減損了公證證據(jù)在訴訟中的有效運用，使得公證證據(jù)事實上被法官調查后所得到的證據(jù)架空和取代，因而變得名存實亡。

應當承認，公證證據(jù)在訴訟中的有效運用還有一條很長的路要走，來自公證制度本身和訴訟制度兩方面的問題都可能對其運用造成障礙。但是隨著公證制度的意義為人們所逐漸認識，對公證機構和公證人員的管理和監(jiān)督的日益嚴格，公證人員法律素質和職業(yè)道德的逐步提升，公證證據(jù)的公信力不斷加強，公證證據(jù)必將在訴訟中得到充分有效的運用，而公證與訴訟的良性互動將使我國整個司法制度的公正性和權威性都得到進一步的提高。

［1］蔣篤恒．公證制度研究［M］．北京:中國政法大學，2002．

［2］江曉亮，等．公證實務指南［M］．北京:中國社會科學出版社，1993:79．

［3］吳鳳友．試論公證證據(jù)及保全證據(jù)公證［J］．中國司法，2004，(12)．

［4］何家弘，張衛(wèi)平．外國證據(jù)法選譯(上冊)［M］．北京:人民法院出版社，2002．

［5］月旦法學知識庫［DB//OL］．http://www．lawdata．com．tw．2011－07－12．

［6］白綠鉉，卞建林．美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則［M］．北京:中國法制出版社，2005:238－239．

［7］陳光中．刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部《兩個證據(jù)規(guī)定》之公布為視角［J］．中國法學，2010，(6)．

［8］陳家興．有感于武漢體育彩票案:淪為時髦與擺設的公證［N］．中國青年報，2001－04－30．

On Notarization Evidence in Litigation

ZHENG Xi

Notarization is a non-contentious preventive procedure of proof，it is quite different from but has some connection with trial．Notarization evidence has evidentiary effect and can be used in litigation．Notarization evidence has some features such as issued by Specific agency，legal proceedings，mixture of autonomy of will and act of government，and statutory effect．The world’s major countries and districts have recognized Notarization evidence’s evidentiary effect in litigation，so has China．To use Notarization evidence，we must follow the rules of using evidences in litigation．China now has some problems and difficulties in using Notarization evidence，so we shall try hard to get rid of them．

Notarization;Notarization evidence;litigation;evidentiary effect

DF713

A

1008－7966(2011)06－0137－04

2011－09－12

鄭曦(1984－)，男，浙江溫州人，2010級刑事訴訟法學專業(yè)博士研究生。

［責任編輯:王澤宇］