李大欣

（濰坊學(xué)院，山東 濰坊 261061）

職務(wù)犯罪量刑熱點(diǎn)問題探析

李大欣

（濰坊學(xué)院，山東 濰坊 261061）

近幾年，職務(wù)犯罪量刑輕緩化、起刑點(diǎn)調(diào)整、量刑失衡和刑罰設(shè)置諸問題引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。對職務(wù)犯罪量刑輕緩化產(chǎn)生的原因、本質(zhì)、與職務(wù)犯罪預(yù)防的關(guān)系、起刑點(diǎn)調(diào)整的價值取向、起刑點(diǎn)調(diào)整對政治倫理基礎(chǔ)的影響、起刑點(diǎn)調(diào)整的范圍、量刑失衡諸問題應(yīng)有清醒、科學(xué)的認(rèn)識。建議確立浮動性起刑點(diǎn)，完善自由刑量刑幅度，實(shí)現(xiàn)量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化、規(guī)范化、動態(tài)化。通過假釋、減刑制度來調(diào)整職務(wù)犯罪分子的實(shí)際服刑期。通過設(shè)立職務(wù)犯罪的罰金刑，完善資格刑等手段，實(shí)現(xiàn)主附刑的科學(xué)配置，建立完整、科學(xué)的職務(wù)犯罪刑罰體系，更好地實(shí)現(xiàn)我國刑罰特殊預(yù)防的目的。

職務(wù)犯罪；輕緩化；起刑點(diǎn)；量刑失衡；刑罰設(shè)置

職務(wù)犯罪是當(dāng)前我國社會發(fā)展中比較突出的問題之一,也是反腐敗工作的核心問題。雖然我國打擊職務(wù)犯罪的力度在不斷加強(qiáng)，但是，職務(wù)犯罪似乎并未由于刑法的規(guī)制而有所減少，相反在一些地區(qū)、一些領(lǐng)域，職務(wù)犯罪一直是高發(fā)性的犯罪。如何對職務(wù)犯罪進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確地量刑，更好實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的目的，不斷減少該類犯罪，成了人們普遍關(guān)注的問題。本文主要就職務(wù)犯罪量刑輕緩化、起刑點(diǎn)、量刑失衡和刑罰設(shè)置等問題談?wù)剛€人的理解和認(rèn)識。

一、職務(wù)犯罪量刑的熱點(diǎn)問題

對職務(wù)犯罪的關(guān)注涉及量刑的后果、標(biāo)準(zhǔn)、“同罪同罰”、如何實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策等諸多方面。近幾年，主要集中在以下幾個方面。

1.職務(wù)犯罪量刑輕緩化問題。近年來，貪官遭輕判，似乎成了一種“趨勢”?！澳呈〗哪曛袑徖砺殑?wù)犯罪案件的統(tǒng)計情況看，共判處緩刑3769人，占判決總?cè)藬?shù)的38.73%，免予刑事處罰3005人，占判決總?cè)藬?shù)的30.88%。緩刑和免予刑事處罰總?cè)藬?shù)占判決總?cè)藬?shù)的69.61%。而同期該省法院對其他普通刑事犯罪的緩刑適用率為22%左右，免予刑事處罰適用率為8%左右。顯然，對職務(wù)犯罪的緩刑和免予刑事處罰適用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出其他普通刑事案件，前者的適用率高于后者的3倍多?！盵1]據(jù)某縣級市檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)計，“2006至2008年三年中，該市檢察機(jī)關(guān)共向法院提起公訴32件32人，法院審理后，判處有期徒刑31人，其中宣告緩刑23人，免予刑事處分1人。對職務(wù)犯罪適用緩刑的比例高達(dá)72%?！盵2]據(jù)《檢察日報》的報道，“2003年至2005年，全國共有33519名職務(wù)犯罪被告人被宣告緩刑，職務(wù)犯罪案件的年均緩刑率為51.5%，明顯高于公安機(jī)關(guān)偵查案件的19.74%。因職務(wù)犯罪觸犯刑法的官員，被判處有罪但免予刑事處罰，或雖被判處有期徒刑但適用緩刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%；而瀆職侵權(quán)案件這方面的增長更快，由2001年的52.6%增至2005年的82.83%?！盵3]

職務(wù)犯罪量刑輕緩化問題引起了立法部門、實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的高度重視。最高人民法院、最高人民檢察院于2009年3月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，以此來規(guī)范貪官自首立功量刑認(rèn)定，嚴(yán)防貪官輕判現(xiàn)象。司法實(shí)務(wù)界也紛紛成立課題組，對職務(wù)犯罪的量刑因素、量刑適用、量刑平衡機(jī)制等問題進(jìn)行調(diào)查，對職務(wù)犯罪量刑問題進(jìn)行了積極的探索。學(xué)者們對職務(wù)犯罪的量刑問題也提出了許多建設(shè)性意見。

2.職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)提高問題。關(guān)于提高財產(chǎn)犯罪起刑點(diǎn)的建議早已有之，近期對貪污賄賂起刑點(diǎn)的關(guān)注，主要原因在于它是由主管全國刑事審判的最高人民法院副院長張軍提出的。2009年10月17日，張軍在中國人民大學(xué)法學(xué)院，為師生做了題為《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的司法適用》的演講。他認(rèn)為，“1997年的5000元和2009年的5000元已經(jīng)不是一個概念,但立法到現(xiàn)在沒有變化。”當(dāng)前貪污賄賂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑點(diǎn)已不合時宜。因而，他建議提高貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)。

關(guān)于貪污賄賂罪起刑點(diǎn)的提高，存在支持和反對二大派觀點(diǎn)。支持者認(rèn)為，適當(dāng)提高起刑點(diǎn)，能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，能夠?qū)嵤虑笫堑胤从称渖鐣：π?，是立法進(jìn)步的表現(xiàn)。很多專家學(xué)者認(rèn)為提高起刑點(diǎn)并不等于放縱貪污賄賂行為。事實(shí)上,可以通過追究行政責(zé)任等方式對貪污賄賂行為進(jìn)行處理?！爸袊谝恍剔q律師”、中華全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會主任田文昌就說：“調(diào)整貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)肯定是對的，1997年的時候，老百姓一個月才掙幾百塊，而現(xiàn)在的工資至少是1997年的十倍，現(xiàn)在還以5000元為起刑點(diǎn)的話，就太脫離實(shí)際了?！盵4]

反對者認(rèn)為，提高起刑點(diǎn)是貪腐犯罪司法防線的倒退和妥協(xié)，必將惡化目前已經(jīng)嚴(yán)峻的反腐形勢。一味地不斷調(diào)高起刑點(diǎn),在罪與非罪的界限上步步后退,其實(shí)根本無助于更好地打擊遏制這類犯罪,反倒是會在無形之中助長縱容腐敗者的腐敗氣焰、致使貪污賄賂犯罪的規(guī)模越來越大,進(jìn)而降低整個社會對貪污賄賂行為的敏感程度。調(diào)整貪污賄賂罪的起刑點(diǎn)，不能只算經(jīng)濟(jì)帳。“我們反對貪污賄賂，是因?yàn)椴辉摴賳T拿的東西就不能拿，這是反貪污賄賂的倫理基礎(chǔ)。從這種意義上說，拿1000元、5000元、幾萬元，跟拿幾百萬、一兩個億性質(zhì)是一樣的，都是要堅決反對的。”政治倫理與一般道德不同，不能光靠自律，而必須帶有剛性。而上調(diào)貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)，恰恰有損我們的政治倫理?！盵5]。

3.職務(wù)犯罪量刑失衡和刑罰設(shè)置問題。目前，我國對職務(wù)犯罪的量刑失衡現(xiàn)象大量存在。據(jù)調(diào)查，職務(wù)犯罪案件在量刑上存在很大差異。“對于性質(zhì)相同、犯罪事實(shí)和情節(jié)相似的職務(wù)犯罪案件，量刑上不均衡問題比較突出。主要是同罪不同罰，即罪行相當(dāng)，判處的刑罰不同，如同樣是在法定刑三年以下有期徒刑量刑，有的適用了緩刑，有的判處了實(shí)刑；同罰不同罪，即判處相同刑罰，但罪行不相同。尤其是貪污賄賂職務(wù)犯罪案件量刑失衡的現(xiàn)象比較明顯，數(shù)額相同而判決結(jié)果卻不同，或者數(shù)額相差甚遠(yuǎn)而判決結(jié)果卻相差無幾。如同樣是受賄行為，有的數(shù)額僅十幾萬或幾十萬元，有的上百萬元甚至幾百萬元，而量刑結(jié)果僅僅相差一年或兩年。”[6]

關(guān)于刑罰的設(shè)置，主要集中在附加刑的設(shè)置上。具體體現(xiàn)在二個方面：一是關(guān)于剝奪政治權(quán)利的設(shè)置。對判處無期徒刑以下的貪污賄賂犯罪是否適用剝奪政治權(quán)利，我國刑法沒有明文規(guī)定，司法實(shí)踐中也很少有剝奪政治權(quán)利的判例。有人主張，“貪污賄賂犯罪損害了國家職務(wù)的廉潔性，除了應(yīng)當(dāng)判處主刑之外，還應(yīng)當(dāng)判處剝奪政治權(quán)利?！盵7]二是關(guān)于罰金刑的設(shè)置。有人提出，“在司法實(shí)踐中，對貪污受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪分子僅判處有期徒刑等主刑并附加沒收財產(chǎn)的刑罰，有時尚不足以使一些犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上受到沉重打擊，故建議對貪污、賄賂等職務(wù)犯罪分子在處罰時增設(shè)罰金刑?！盵8]

二、職務(wù)犯罪量刑熱點(diǎn)問題的認(rèn)識

1.關(guān)于職務(wù)犯罪量刑輕緩化的認(rèn)識。要準(zhǔn)確認(rèn)識和把握職務(wù)犯罪量刑輕緩化問題，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識和把握產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因。職務(wù)犯罪量刑趨于輕緩化的原因是多方面的。有人分析了職務(wù)犯罪量刑輕緩化五個方面的原因。一是司法人員對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的片面理解，認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)的“寬”就是輕緩化。二是立法和司法解釋對職務(wù)犯罪規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較高、法定刑較低。三是刑法對緩刑、免刑適用條件的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性。四是司法實(shí)踐中，大多數(shù)職務(wù)犯罪案件的被告人都能夠在法庭上主動認(rèn)罪悔過，積極退贓，力爭達(dá)到法庭對自己適用緩刑的目的。五是非法律因素的干擾導(dǎo)致職務(wù)犯罪緩刑免刑濫用。[9]這些分析是比較客觀、全面和實(shí)事求是的。

除此之外，還有一點(diǎn)需要特別注意，即被查處的職務(wù)犯罪案件中，小案多，大案少，涉案數(shù)額小的職務(wù)犯罪人員所占比例較大。在對職務(wù)犯罪的統(tǒng)計中，把貪污、受賄不足5萬元，挪用公款不足10萬元的案件稱為小案?；鶎訂挝晦k理的案件小案比例較大，多數(shù)在60%—70%之間（以有罪判決為準(zhǔn)），有的甚至達(dá)80%以上。[10]刑法規(guī)定，貪污、受賄5000元以上不足5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；非情節(jié)嚴(yán)重的挪用公款犯罪處5年以下有期徒刑或拘役。在職務(wù)犯罪輕刑化的背景下，這類案件如果有減輕、從輕情節(jié)，被判處3年以下有期徒刑在所難免，緩刑似乎也就順理成章了。另一方面，還有一個相對公平的問題。與數(shù)額幾十萬，甚至上百萬的職務(wù)犯罪被告人被判十年左右有期徒刑相比，對涉案幾萬元的職務(wù)犯罪被告人判處緩刑，也是比較公平的。

其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)識和把握職務(wù)犯罪量刑輕緩化的本質(zhì)。職務(wù)犯罪量刑輕緩化是職務(wù)犯罪量刑上出現(xiàn)的一種現(xiàn)象，輕緩化是標(biāo)不是本，是現(xiàn)象而不是本質(zhì)。如何從深層次認(rèn)識和把握這一現(xiàn)象，是我們所特別需要注意的。職務(wù)犯罪量刑輕緩化是我國量刑制度不完善和量刑標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)的外在表現(xiàn)。應(yīng)該說法官在處理職務(wù)犯罪案件時，其出發(fā)點(diǎn)是一致的。他們都非常希望能做到公平公正，都非常希望最大限度地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的目標(biāo)，這是不庸置疑的?？蔀槭裁磿霈F(xiàn)重多職務(wù)犯罪案件的輕判，難道說我們的法官都是“糊涂官”？都不能理解我國的刑事政策和法律標(biāo)準(zhǔn)嗎？結(jié)論當(dāng)然是否定的。我們知道，司法實(shí)踐中，對案件的處理往往存在“審而不判”的情況。許多案件承辦人往往不能最終決定案件的判決結(jié)果。大量的所謂“疑難”、“復(fù)雜”、“重大”案件，判決結(jié)果是由審判委員會來決定的。既然這樣，問題又來了，難道我們的審委會成員們有問題嗎？當(dāng)然也不是。那么問題出在哪兒呢？問題出在我國的量刑制度和量刑標(biāo)準(zhǔn)不夠縝密和科學(xué)。職務(wù)犯罪量刑輕緩化是我國量刑制度和標(biāo)準(zhǔn)不合理的表現(xiàn)。要想更好的打擊和預(yù)防職務(wù)犯罪，就應(yīng)當(dāng)從根本上解決問題。也就是要不斷完善我國的量刑制度和量刑標(biāo)準(zhǔn)。

另外，還應(yīng)該看到，職務(wù)犯罪量刑輕緩化主要是主刑的輕緩化。由于我國職務(wù)犯罪量刑的附加刑設(shè)置不夠合理、不夠科學(xué)，其輕緩化問題并沒有顯現(xiàn)出來。

第三，職務(wù)犯罪量刑輕緩化與職務(wù)犯罪預(yù)防的關(guān)系。從客觀上講，因職務(wù)犯罪而得到實(shí)惠的人畢竟是少數(shù)，即使有人被輕判了，或者是從經(jīng)濟(jì)上占了所謂的“便宜”，在被判刑后，經(jīng)濟(jì)生活不受影響，但他肯定會在政治或其他方面受到了損失。對職務(wù)犯罪的打擊，即使是比較輕，也會對職務(wù)犯罪起到不容否定的預(yù)防作用。有人認(rèn)為，職務(wù)犯罪量刑輕緩化背離了反腐敗的政策導(dǎo)向。“對職務(wù)犯罪適用緩刑率過高，容易助長仿效心理和僥幸心理，有‘別人都在撈，不撈白不撈’和‘查出來倒霉，查不出來是運(yùn)氣’的錯誤心態(tài)，從而導(dǎo)致法律的威懾力大打折扣?！盵11]這種認(rèn)識沒有錯，但這種認(rèn)識卻只看到了問題的一個方面。從另一方面看，對職務(wù)犯罪的預(yù)防效果不理想，還與對職務(wù)犯罪的查處力度和查處范圍有著密切的關(guān)系。查處力度的大小是職務(wù)犯罪預(yù)防過程中一個特別值得注意的問題。對職務(wù)犯罪即使判得再重，如果沒有查處力度作保證，重刑也不會起到很好的效果。如果能加大職務(wù)犯罪的查處力度，減少職務(wù)犯罪的黑數(shù)，更能遏制職務(wù)犯罪行為人的仿效心理和僥幸心理，從而加大法律的威懾力。如果有大量的職務(wù)犯罪沒有被查處，即使判得再重，職務(wù)犯罪預(yù)防也不會取得令人滿意的效果。如果只從判得輕重上來看問題，就永遠(yuǎn)抓不住問題的關(guān)鍵。

2.關(guān)于職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)調(diào)整的認(rèn)識。職務(wù)犯罪的起刑點(diǎn)是高了還是低了？是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整？如何進(jìn)行調(diào)整？要解決這些問題，應(yīng)當(dāng)對起刑點(diǎn)的調(diào)整有一個科學(xué)的理解和認(rèn)識。

首先，應(yīng)準(zhǔn)確理解和把握職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)調(diào)整的價值取向。調(diào)整職務(wù)犯罪量刑的起刑點(diǎn)是為了什么？很顯然，提高起起刑點(diǎn)，不是為了放縱職務(wù)犯罪，不是降低了反腐敗的力度。而是為了更好地體現(xiàn)量刑標(biāo)準(zhǔn)的前后一致性，是為了更好地實(shí)現(xiàn)刑法面前人人平等的刑法基本原則，更好地做到罪刑相適應(yīng)，更好地體現(xiàn)法律的公平與公正。如果不對起刑點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整，勢必會出現(xiàn)量刑標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上的前后不一致。2000年2月，江西省原副省長胡長清被判死刑，其受賄索賄金額不過500萬元。而之后官位比其高、涉案金額比其多的韓桂芝、王昭耀等人，都只是領(lǐng)到死緩或無期徒刑的輕判。表面上看，這是量刑的不一致、不公平。事實(shí)上，胡長清案發(fā)當(dāng)時，其犯罪行為的社會危害性和在社會上所起的惡劣影響，并不比后來者小。之后法院判決對比胡長清數(shù)額多的韓桂芝、王昭耀等人判處較輕的刑罰，正是考慮了社會危害性、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因素，并不是一味的輕判。如果及時調(diào)整貪污賄賂罪的起刑點(diǎn)，就不會得出法院作出了輕判的結(jié)論?？梢赃@樣理解，法院對胡長清的判決是正確的，對韓桂芝、王昭耀等人的判決同樣也是正確的。

其次，應(yīng)準(zhǔn)確理解和把握職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)調(diào)整對政治倫理基礎(chǔ)的影響。提高職務(wù)犯罪量刑的起刑點(diǎn)，是否會自毀政治倫理基礎(chǔ)。是不是像有人所提出的,“我們現(xiàn)在急需的其實(shí)不是調(diào)高,而是調(diào)低——大幅降低,甚至干脆取消現(xiàn)行5000元的起刑點(diǎn),將一切小貪小賄視為犯罪?！盵12]“官員哪怕是貪污受賄1元錢，也嚴(yán)重?fù)p害了政府及官員的廉潔性，我們都應(yīng)堅決反對，并給予應(yīng)有處罰。乍一看，這種觀點(diǎn)好像沒什么問題。但如果深入分析一下，其邏輯不當(dāng)就充分暴露出來了。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)在論證過程中，悄悄地偷換了概念，在不知不覺中用‘反貪污賄賂’概念取代了‘反貪污賄賂犯罪’概念，把討論的范圍大大擴(kuò)充了。”[13]反貪污賄賂是一個政治問題，反貪污賄賂犯罪是一個法律問題。二者有著質(zhì)的區(qū)別，是不能混同的。提高職務(wù)犯罪量刑的起刑點(diǎn)，并不反對和排斥反貪污賄賂。相反，會更好地實(shí)現(xiàn)打擊和預(yù)防貪污賄賂罪的目的，會使反貪污賄賂工作更加科學(xué)、更加有效。堅持對貪污腐敗的“零容忍”本身沒有錯，既符合政府的政治倫理基礎(chǔ)，也符合法治政府建設(shè)的要求。關(guān)鍵問題是，堅持“零容忍”是否就要把所有的貪污賄賂行為，無論貪賄數(shù)額大小，都一律犯罪化和刑罰化呢？“無論是理論上還是實(shí)踐上，答案都應(yīng)當(dāng)是否定的。理由很簡單，一方面犯罪是嚴(yán)重的違法行為，刑罰只能對嚴(yán)重違法者適用；另一方面反貪污賄賂，除了刑罰手段外，還有行政手段和政治手段。行政手段包括辭退、開除在內(nèi)的行政處分，政治手段則包括引咎辭職、罷免在內(nèi)的問責(zé)措施?！盵14]無限制地擴(kuò)大對貪污賄賂行為的打擊范圍，將會混淆刑法與行政法的適用范圍，不但不會有效地打擊和預(yù)防職務(wù)犯罪，反而會造成社會秩序的嚴(yán)重混亂和法治的無法實(shí)現(xiàn)。

第三，應(yīng)準(zhǔn)確理解和把握職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)調(diào)整的范圍。從1997年我國刑法確定貪污賄賂罪的起刑點(diǎn)以來，我國社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了翻天覆地的變化，城鄉(xiāng)居民收入大幅增加，另受物價上漲、通貨膨脹等因素的影響，5000元的起刑點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)生活狀況已明顯不符，對起刑點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整是社會發(fā)展的必然要求。我們面臨的問題是調(diào)整什么？如何調(diào)整？近期對職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)的關(guān)注集中在主刑上，實(shí)際上，職務(wù)犯罪起刑點(diǎn)還應(yīng)注意到附加刑。起刑點(diǎn)不能僅局限于主刑，還應(yīng)該擴(kuò)展到附加刑。主刑和附加刑的起刑點(diǎn)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。

在討論貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)時，人們還注意到了職務(wù)犯罪量刑與其他犯罪量刑的協(xié)調(diào)一致問題，認(rèn)為其他犯罪的起刑點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會的發(fā)展而進(jìn)行調(diào)整，不能“厚官薄民”。實(shí)際上，貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)的調(diào)整與其他犯罪起刑點(diǎn)調(diào)整的并不矛盾?！安粌H貪污賄賂犯罪的起刑點(diǎn)應(yīng)當(dāng)適時提高，而且包括盜竊詐騙犯罪在內(nèi)的全部以財產(chǎn)數(shù)額為主要標(biāo)準(zhǔn)的財產(chǎn)犯罪的起刑點(diǎn)，甚至行政執(zhí)法領(lǐng)域的違法構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)及處罰數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平進(jìn)行相應(yīng)提高，因?yàn)橹挥羞@樣，才真正符合現(xiàn)代法治的‘責(zé)罰相當(dāng)’和‘罪刑相適應(yīng)’原則?！盵15]

3.關(guān)于職務(wù)犯罪量刑失衡和刑罰設(shè)置的認(rèn)識。據(jù)調(diào)查，“在貪污、賄賂犯罪中10年以上有期徒刑與無期徒刑、10-15年有期徒刑量刑最為混亂。10萬元可以判處10年有期徒刑,數(shù)額幾十倍、甚至上百倍的,也可以判處10年左右刑罰,刑期在10年左右大量擁擠?！盵16]這與我國刑法的量刑標(biāo)準(zhǔn)是密切關(guān)聯(lián)的。在我國，貪污受賄5萬元以上不滿10萬元的，可以判5年以上有期徒刑，貪污受賄10萬元以上的，就可以判10年以上有期徒刑。這給人以直觀的感覺就是一萬元可獲刑一年。照此計算，15萬以上就只能判無期徒刑或者死刑。無期徒刑和死刑需要多大數(shù)額？標(biāo)準(zhǔn)如何把握？法律沒有明確規(guī)定，司法解釋也沒解決這一問題。于是，法官在量刑時無所適從就在所難免。由此可見，量刑輕緩化也罷，量刑失衡也好，都是量刑標(biāo)準(zhǔn)不合理、不科學(xué)的表現(xiàn)。如果量刑標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)、合理了，就會避免和減少此類現(xiàn)象的發(fā)生。

我國在刑罰設(shè)置上，與其他刑事犯罪沒有太大區(qū)別，沒有體現(xiàn)對職務(wù)犯罪懲治的特殊性。近些年來，職務(wù)犯罪發(fā)案率居高不下，預(yù)防效果不明顯，與職務(wù)犯罪主附刑配置不合理有很大關(guān)系。與其他犯罪相比，職務(wù)犯罪行為人犯罪，最突出的特點(diǎn)是利用了職務(wù)上的便利，這個便利的存在，是由于行為人手中掌握了黨和人民給予的權(quán)力。其中，能讓行為人利用的重要內(nèi)容是其掌握的政治權(quán)利。行為人濫用了政治權(quán)利，給國家和社會造成了巨大損失，其犯罪之后，對其適用的刑罰卻沒有政治權(quán)利上的體現(xiàn)，這顯然是不合理的。正因?yàn)檫@樣，才出現(xiàn)了有的人犯罪被判緩刑之后，又在較短的時間內(nèi)“東山再起”，重新?lián)瘟祟I(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，重新掌握了失去的權(quán)利。這顯然是不公正的。從經(jīng)濟(jì)的角度看，職務(wù)犯罪行為人由于不被判罰金，其非法所得沒有被追繳或沒有被沒收，在其服刑或刑滿之后，會繼續(xù)享用其非法所得，這顯然是不公平的。既然存在不合理、不公正、不公平之處，對職務(wù)犯罪附加刑進(jìn)行重新配置或調(diào)整就成為必然。

三、職務(wù)犯罪量刑的設(shè)想與建議

關(guān)于職務(wù)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)、量刑情節(jié)、量刑制度、量刑原則，專家學(xué)者們提出了許多頗有建樹的意見和建議，這里簡要談?wù)勛约旱脑O(shè)想與建議。

1.確立浮動性起刑點(diǎn)，完善自由刑量刑幅度，實(shí)現(xiàn)量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化、規(guī)范化、動態(tài)化。近期，提高貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)的呼聲很高，十一屆全國人大代表、河南省人民檢察院檢察長蔡寧就建議“個人貪污數(shù)額在2萬元至5萬元的，為‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)”。[17]另有一些專家呼吁：“起刑點(diǎn)要浮動起來，不能一成不變，應(yīng)改變現(xiàn)在起刑點(diǎn)相對固定的模式，建立浮動性的貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)。讓起刑點(diǎn)既能夠升也能夠降，否則將難以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平。”宋成均律師建議將貪污、受賄的量刑與當(dāng)?shù)仄骄べY標(biāo)準(zhǔn)掛鉤。貪污金額按發(fā)案前一年當(dāng)?shù)仄骄べY計算?！皡⒖籍?dāng)?shù)芈毠ど夏甓绕骄べY或是按年人均國民生產(chǎn)總值或人均年純收入或平均生活費(fèi)或者其他經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)來制定起刑點(diǎn)?！盵18]確立浮動性起刑點(diǎn)是可取的，其理由也是充足的。但確定具體標(biāo)準(zhǔn)時，會遇到許多技術(shù)難題。比如，起刑點(diǎn)的具體標(biāo)準(zhǔn)多少才算科學(xué)、合理？行業(yè)、部門間是否有所區(qū)別？犯罪呈連續(xù)狀態(tài)數(shù)額如何確定？地區(qū)差異如何處理？等等。這些問題的解決需要慎重，應(yīng)當(dāng)充分進(jìn)行考查、調(diào)研和論證。

為解決量刑失衡問題，還要進(jìn)一步完善自由刑的量刑幅度。我國學(xué)者提出，將有期徒刑上限提高到20年，數(shù)罪并罰不得超過25年。以增加有期徒刑的嚴(yán)厲性，并與無期徒刑相協(xié)調(diào)?？s短有期徒刑的幅度。避免有期徒刑的幅度過大，導(dǎo)致的司法擅斷、量刑不公。將職務(wù)犯罪有期徒刑的幅度降至5年以下，以體現(xiàn)刑罰的嚴(yán)密性，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，提高懲治職務(wù)犯罪的效果。[19]這些都是值得重視的好建議。只有起刑點(diǎn)合理了，量刑幅度適當(dāng)了，才能真正實(shí)現(xiàn)量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化、規(guī)范化、動態(tài)化。

2.完善職務(wù)犯罪量刑制度，努力做到罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪和刑法面前人人平等。刑法立法者往往通過假釋、減刑制度來調(diào)整職務(wù)犯罪分子的實(shí)際服刑期。我國現(xiàn)行刑法在減刑、假釋制度上沒有對職務(wù)犯罪行為人的特別規(guī)定。建議將職務(wù)犯罪中像貪污、受賄等民憤和社會危害性極大的犯罪納入減刑、假釋制度的調(diào)整范圍，通過規(guī)定嚴(yán)格的減型、假釋條件，來延長職務(wù)犯罪行為人的實(shí)際服刑期。以此來糾正職務(wù)犯罪量刑輕緩化和量刑失衡問題，避免“厚官薄民”的現(xiàn)象發(fā)生。

3.完善附加刑適用，實(shí)現(xiàn)主附刑的科學(xué)配置，建立完整、科學(xué)的職務(wù)犯罪刑罰體系。我國刑法沒有對職務(wù)犯罪分子適用罰金刑的規(guī)定。罰金刑是懲治貪利型職務(wù)犯罪的有效方法，為國外職務(wù)犯罪刑罰所普遍采用。與沒收財產(chǎn)刑相比，罰金刑具有執(zhí)行的可分割性。犯罪分子在生命存續(xù)期間，任何時候有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，均可執(zhí)行罰金刑。對職務(wù)犯罪分子適用罰金刑，可以克服沒收財產(chǎn)刑必須“一次”執(zhí)行完畢的弊端，有利于防范和避免罪犯案發(fā)時轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，刑滿后繼續(xù)享用的現(xiàn)象。許多專家建議對職務(wù)犯罪設(shè)立罰金刑，對此我滿表贊同。同時建議，設(shè)立罰金刑時考慮設(shè)置比例罰金制，根據(jù)其非法所得，處以適用比例的罰金，增大犯罪行為人的犯罪成本。

資格刑具有其他刑罰不可替代的獨(dú)特功能。在國外立法中，資格刑在懲治職務(wù)犯罪中的適用范圍相當(dāng)廣泛。相比之下，我國職務(wù)犯罪的刑罰體系中，資格刑的設(shè)置有所缺失。我國刑法關(guān)于死刑和無期徒刑適用剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，適用職務(wù)犯罪。但是刑法第56條第1款關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定則不適用職務(wù)犯罪。這一規(guī)定顯然未充分考慮到資格刑對職務(wù)犯罪的特殊功能。建議在立法上增加對職務(wù)犯罪資格刑的設(shè)置，通過剝奪犯罪人的政治權(quán)利，消除其再犯的可能性，實(shí)現(xiàn)我國刑罰特殊預(yù)防的目的。

主附刑的合理配置，關(guān)系到刑罰體系的完整性和科學(xué)性。對職務(wù)犯罪的打擊和預(yù)防同樣需要注意刑罰體系的調(diào)整。我們應(yīng)以從嚴(yán)從重查辦職務(wù)犯罪的刑事政策為指導(dǎo)，提高財產(chǎn)刑、資格刑的地位，使職務(wù)犯罪的犯罪成本高于犯罪收益，由自由刑為中心的刑罰體系，轉(zhuǎn)向自由刑與財產(chǎn)刑、資格刑并重的刑罰體系，從而更好地預(yù)防和減少職務(wù)犯罪。

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責(zé)任編輯：王玲玲

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1671-4288(2011)01-0020-05

2010-10-17

山東省社科規(guī)劃項目《方法論視角下職務(wù)犯罪預(yù)防問題研究》（08CFXZ01）

李大欣（1964—)，男，山東昌邑人，濰坊學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士。