劉劫祚

轟轟烈烈的“國(guó)美之爭(zhēng)”在這兩年持久占據(jù)了各大金融報(bào)刊的頭版頭條。然而，引起筆者興趣的不是黃光裕和陳曉的“婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)”，而是一年多前的“三聯(lián)商社小股東維權(quán)訴訟案”。“這是我國(guó)新《公司法》出臺(tái)后，上市公司小股東代位派生訴訟被立案的第一例，在中國(guó)證券史上具有標(biāo)志性意義?！盵中國(guó)政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主任李曙光這樣評(píng)價(jià)這起案件坎口果說(shuō)“國(guó)美之爭(zhēng)”帶來(lái)的是金融博弈的思考，那么“三聯(lián)商社小股東維權(quán)訴訟案”恰恰從一個(gè)側(cè)面反映了新《公司法》構(gòu)建的“股東代表訴訟”的實(shí)踐困境。

評(píng)《公司法》第152條：規(guī)范的結(jié)構(gòu)

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)股東代表訴訟的規(guī)定主要是2005年《公司法》第152條，該條內(nèi)容是：

董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

牽連條款第150條，該條內(nèi)容是：

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第3款的爭(zhēng)議

該款規(guī)定過(guò)于含糊，關(guān)于界定“股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”，學(xué)界存在兩種解釋：一種解釋是說(shuō)，當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益、造成損失時(shí)，必須同時(shí)有決策人員違反第150條情況的，股東才可以提起代表訴訟；另一種解釋是當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益、造成損失時(shí)，股東可以依照前兩款的程序要件提起代表訴訟，決策人員是否違反第150條并不影響股東提起代表訴訟。然而，如下所述，對(duì)第3款中“他人”的不同理解也牽涉到“依照前兩款的規(guī)定”兩種解釋的選擇問(wèn)題。

從文義解釋出發(fā)，“他人”應(yīng)指除了董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員之外的任何人，有兩種情況：一類(lèi)是實(shí)際控制公司的“他人”；一類(lèi)是沒(méi)有實(shí)際控制公司的普通第三人。對(duì)于這兩類(lèi)“他人”，公司董事會(huì)的立場(chǎng)往往不同。當(dāng)實(shí)際控制公司的“他人”侵犯公司權(quán)益時(shí)，即使董事等自身沒(méi)有從事違法行為，但由于他們被實(shí)際控制公司的“他人”所控制而不能作出訴訟決定，因此此時(shí)“依照前兩款的規(guī)定”應(yīng)從上述第二種解釋；但是，如果侵害公司利益的是對(duì)公司沒(méi)有實(shí)際控制的普通第三人，則應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)基于正常的商業(yè)判斷作出是否起訴的決定。小股東若要對(duì)普通“他人”提起代表訴訟，則必須董事等同時(shí)存在違法行為，此時(shí)對(duì)“依照前兩款的規(guī)定”應(yīng)從第一種解釋。

原告的訴訟資格要求

我國(guó)對(duì)股份有限公司股東設(shè)置的資本門(mén)檻過(guò)高。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)多數(shù)上市公司的非流通股往往占據(jù)多數(shù)比例，為國(guó)家或者少數(shù)法人持有，而流通股股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散。即使股權(quán)分置改革也很難從實(shí)質(zhì)上改變這種股權(quán)結(jié)構(gòu)。因此，對(duì)廣大小股東而言，達(dá)到1％的股權(quán)比例并不容易。此外我國(guó)證券市場(chǎng)的高換手率也使得連續(xù)180日以上持有股份的要求可能成為股東提起代表訴訟的障礙李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對(duì)英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)和中國(guó)的比較研究》，法律出版社，第281頁(yè)。

德國(guó)法律要求股東持有1％股份或者持股達(dá)10萬(wàn)歐元，這樣的規(guī)定似乎更加合理，我國(guó)立法修改或者司法解釋可以予以借鑒。

提起股東代表訴訟的前置程序

所謂前置程序，是指股東在提起股東代表訴訟之前，必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟(jì)。[馮宇航畢東茜《股東代表訴訟若干法律問(wèn)題探究》，載《新學(xué)術(shù)，法學(xué)論壇》，2008年第3期。]

《公司法》第152條的前置程序設(shè)計(jì)在邏輯上出現(xiàn)了許多漏洞，很有可能既無(wú)法保護(hù)小股東的利益，也無(wú)法保持公司的經(jīng)營(yíng)效率：

首先，根據(jù)上文所述，當(dāng)“他人”侵害公司利益時(shí)，尤其當(dāng)“他人”指的是實(shí)際控制公司的他人時(shí)，小股東應(yīng)當(dāng)向誰(shuí)提出請(qǐng)求?因?yàn)樵谶@種情況下，無(wú)論是董事會(huì)還是監(jiān)事會(huì)都有利益牽扯很難作出訴訟的決定，此時(shí)第153條的立法就走入了僵局，是否此時(shí)可以解釋為小股東的請(qǐng)求要求被予以豁免?

其次，在有些情況下，侵害公司利益的是普通第三人，與公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)無(wú)任何利益牽涉，董事(會(huì))可能因?yàn)槠鹪V費(fèi)太高而決定不起訴，但是小股東此時(shí)卻可以提起代表訴訟。第152條意外地并沒(méi)有將公司決策機(jī)構(gòu)的合理訴訟決定與不當(dāng)?shù)脑V訟決定相區(qū)分。如此一來(lái)，就有必要對(duì)公司的訴訟決定進(jìn)行判斷，隨之更進(jìn)一步的問(wèn)題便誕生了：第一，誰(shuí)有權(quán)判斷公司決定層的訴訟決定是否正當(dāng)，即當(dāng)公司拒絕訴訟時(shí)，誰(shuí)有權(quán)允許小股東繼續(xù)進(jìn)行代表訴訟?法院能否作出此種裁量來(lái)彌補(bǔ)立法空白呢?第二，法院應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定公司的訴訟決定是否正當(dāng)?

國(guó)美逼宮三聯(lián)集團(tuán)：變味的股東代表訴訟

回到案件本身：三聯(lián)集團(tuán)曾是三聯(lián)商社的第一大股東，2008年2月，三聯(lián)集團(tuán)所持2700萬(wàn)股股份被國(guó)美的影子公司龍脊島拍得，國(guó)美遂成為三聯(lián)商社的第一大股東。脫離前，三聯(lián)集團(tuán)曾承諾將“三聯(lián)”商標(biāo)由三聯(lián)商社無(wú)償、永久、獨(dú)占使用。但是，在2009年5月，三聯(lián)集團(tuán)卻以“三聯(lián)家電”的名義，在山東市場(chǎng)上擴(kuò)張開(kāi)店，公開(kāi)與國(guó)美叫板。國(guó)美則以商標(biāo)侵權(quán)起訴的方式逼宮三聯(lián)集團(tuán)交出商標(biāo)權(quán)。與此同時(shí)，以和君創(chuàng)業(yè)為首的部分三聯(lián)商社小股東決定：如果國(guó)美輸?shù)袅松虡?biāo)權(quán)，小股東們會(huì)對(duì)三聯(lián)集團(tuán)提起代表訴訟。但值得注意的是，此案的訴訟費(fèi)用由三聯(lián)商社先行墊付，并且在媒體采訪中，小股東代表和君創(chuàng)業(yè)總裁李肅言語(yǔ)之間，經(jīng)常把“三聯(lián)商社”和“國(guó)美”身份混淆。

此案其實(shí)是一場(chǎng)變了味的股東代表訴訟，它合法卻偏離了制度的初衷。首先，股東代表訴訟本應(yīng)該是“正當(dāng)原告”原則和“資本多數(shù)決”原則的例外，而在本案中，令人可疑的是，三聯(lián)商社的小股東受到了大股東國(guó)美的幕后操盤(pán)的影響，而作出了訴訟選擇；并且被告三聯(lián)集團(tuán)正屬于第152條中普通第三人的“他人”，三聯(lián)商社內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)也沒(méi)有違反第150條，照理說(shuō)，董事會(huì)是可以自己作出訴訟決定的，并不需要小股東代表訴訟。

其次，三聯(lián)商社小股東籌股的過(guò)程異常艱難，我國(guó)股東代表訴訟的“門(mén)檻”太高。同時(shí)，從更大的方面來(lái)看，我國(guó)缺少合理的市場(chǎng)機(jī)制，如股票的流通性差，經(jīng)理人市場(chǎng)欠缺，證券市場(chǎng)投機(jī)性嚴(yán)重，造成此案中的司法訴訟手段受到了過(guò)度重視。

股東代表訴訟在中國(guó)的作用

一個(gè)制度的構(gòu)建往往是為了其功用，2005年《公司法》引入股東代表訴訟制度無(wú)疑是一個(gè)進(jìn)步，某種程度上是在期待它可以有效提升我國(guó)公司治理的混亂狀況，尤其期待它可在上市公司中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

影響股東代表訴訟實(shí)施的因素有很多，如法律傳統(tǒng)、政策考慮及其他替代性救濟(jì)措施等等。總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)受害公司和股東提供的保護(hù)措施十分有限，因此，目前股東代表訴訟將會(huì)起到很重要的作用。但是，股東代表訴訟在中國(guó)是否應(yīng)當(dāng)起到這樣重要的作用呢?在比較法視野下，英、美、德等國(guó)都沒(méi)有依賴于股東代表訴訟，而是在積極地建設(shè)有效的市場(chǎng)機(jī)制和事前監(jiān)督機(jī)制。所以從長(zhǎng)期發(fā)展來(lái)看，一個(gè)司法上綜合的、全面的公司治理建構(gòu)才是最有效的。