文 / 陶鑫良 潘娟娟

商業(yè)廣告宣傳中字體單字使用的著作權(quán)辨析從“飄柔”倩體字形著作權(quán)侵權(quán)訴訟案談起

文 / 陶鑫良 潘娟娟

商業(yè)廣告宣傳中的字體使用，例如寶潔將“飄柔”兩倩體字用于產(chǎn)品包裝與商業(yè)宣傳的使用，不屬于字體字庫的“整體使用”，也與字體字庫軟件的使用無關(guān)，其實就是對字體單字之字形的使用。依據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法，字體單字之字形應(yīng)視為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，“表形不表意，是畫不是文”。判析商業(yè)廣告宣傳中的字體單字使用侵權(quán)與否？關(guān)鍵在于該字體單字是否具備獨創(chuàng)性從而屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。同一作者同一構(gòu)思的系列作品之間不會“相互否定”獨創(chuàng)性。在我國現(xiàn)行著作權(quán)法語境下，一些字體單字以及部件可依法成為美術(shù)作品，但字體字庫整體依法卻不能成為美術(shù)作品。

一、商業(yè)廣告宣傳中使用的是字體單字而不是字庫整體或字庫軟件

方正訴寶潔字體著作權(quán)侵權(quán)案中的訴訟請求，因多種原因幾經(jīng)變更，最后鎖定在2010年7月6日原告方正公司向一審法院提交的補充起訴狀上：方正公司明確在該案中其主張的只是“飄柔”兩倩體字的美術(shù)作品著作權(quán)；其指控被告的侵權(quán)行為也就是被告寶潔公司未經(jīng)方正公司授權(quán)，擅自在24款產(chǎn)品包裝與商業(yè)宣傳中使用“飄柔”兩個倩體字的行為。方正公司也在其二審上訴請求中再次強調(diào)了其在一審中提出的上述訴訟請求。在方正公司訴寶潔公司擅自使用“飄柔”兩倩體字的著作權(quán)侵權(quán)案中，焦點之一是“飄柔”這兩個倩體字到底是否屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品？而非倩體字庫整體是否屬于美術(shù)作品及其該不該得到我國著作權(quán)法保護(hù)。焦點之二是被告在產(chǎn)品包裝上與商業(yè)宣傳中商業(yè)化、規(guī)?；?、廣告化使用“飄柔”這兩個倩體字的行為，是否侵犯了原告主張的“飄柔”這兩倩體單字的美術(shù)作品著作權(quán)？而不是究竟是誰接觸使用了倩體字形庫整體以及誰使用了倩體字形庫軟件。對于該案來說，原告追究的是被告擅自在24款產(chǎn)品包裝與商業(yè)宣傳中商業(yè)化、規(guī)?；?、廣告化使用“飄柔”兩個倩體字形的行為；至于“飄柔”這兩個倩體字究竟從何技術(shù)路徑而來？究竟通過何種方式再現(xiàn)？與該案并沒有直接的或者必然的因果關(guān)系。因為對于“飄柔”這兩個倩體字，無論是計算機字庫輸出、傳統(tǒng)字模拓印還是人工書寫，也不論是手寫稿、復(fù)印稿、電子稿還是打印稿，都是殊途同歸、異曲同工，都僅僅是“飄柔”這兩個倩體字的不同再現(xiàn)路徑和不同再現(xiàn)載體而已。如前所述，該案的相關(guān)爭議焦點是“飄柔”這兩個倩體字在我國能否作為美術(shù)作品受我國著作權(quán)法保護(hù)？并沒有直接涉及倩體字庫整體的著作權(quán)法保護(hù)與再現(xiàn)倩體字之字庫計算機軟件作品的著作權(quán)法保護(hù)。

在漢字語境下，字體是指覆蓋所有單個漢字之字形的趨同乃至于統(tǒng)一的某種表達(dá)特性或稱風(fēng)格特征。例如我國源遠(yuǎn)流長、面大量廣的楷體、宋體、仿宋體、黑體，以及馳譽經(jīng)年、膾炙人口的柳體、顏體、歐體、蘇體。字體亦可稱字型，主要表現(xiàn)為某種特定類型的字形風(fēng)格特征。而印刷字體應(yīng)該是字體中用于印刷作業(yè)因而更強調(diào)規(guī)范的那部分，沿著從雕版印刷到活字印刷，再到激光照排的歷史進(jìn)程，為供排版印刷之規(guī)范使用、統(tǒng)一使用、反復(fù)使用的就是印刷字體。印刷字體因其印刷工藝需求更具一致性、規(guī)范性和再現(xiàn)性。例如我國宋代之后，順應(yīng)當(dāng)時活字印刷需求的是宋體和楷體兩種主要印刷字體；晚清之后，又發(fā)展成為宋體、仿宋、楷體和黑體這些用于活字印刷、鉛字排版的主流印刷字體；至二十世紀(jì)末隨著計算機程技術(shù)突破與支撐的激光照排技術(shù)的全面應(yīng)用，推現(xiàn)出了更多、更方便的新印刷字體。字庫是同一字體之單字的集合，是同一字體之單字按照簡單的排列規(guī)則、數(shù)量規(guī)則所進(jìn)行的簡單集合。特定字體之特定風(fēng)格特征會覆蓋、滲透、融化在其各個單字上，體現(xiàn)同一字體風(fēng)格特征的并足以滿足基本應(yīng)用數(shù)量的漢字單字則組成該字體的字庫。而根據(jù)現(xiàn)行相應(yīng)國家標(biāo)準(zhǔn)，每個字庫的基本漢字不少于6763個單字。在尚未出現(xiàn)計算機程序及其系統(tǒng)支撐的激光照排技術(shù)之前的漫長年代中，對應(yīng)于漢字之活字印刷的字庫，是千百個鉛鑄漢字單字等的物理集合。以方正公司為前驅(qū)，由于計算機軟件與硬件“軟硬兼施”，雙管齊下所引爆的漢字激光照排技術(shù)革命，真正辭別了鉛與火的排版舊時代，實現(xiàn)了電與光的排版新世紀(jì)。因此出現(xiàn)了由計算機軟件支持與控制的漢字激光照排數(shù)字化字庫，并逐步替代原來的漢字鉛鑄單字集合之字庫。但是，無論是過去的漢字鉛鑄字模字庫，還是現(xiàn)在的漢字?jǐn)?shù)字化軟件字庫，萬變不離其宗，都還是同樣的漢字的字體單字之簡單集合體。

換言之，商業(yè)廣告宣傳中的字體使用方式，總是僅僅使用特定字體中的若干單字，就像方正訴寶潔字體著作權(quán)侵權(quán)案中寶潔只是使用了“飄柔”兩個倩體字一樣，而不是使用整個字體字庫。同時，盡管商業(yè)廣告宣傳使用特定字體中的若干單字，可能是委托他方或者自行通過該字體字庫計算機軟件，從相應(yīng)的數(shù)字化字體字庫中調(diào)取實現(xiàn)的。但是商業(yè)廣告宣傳使用行為本身只是對特定字體若干單字的使用，與是否通過字體字庫計算機軟件展現(xiàn)并無必然因果關(guān)系。例如方正公司指控寶潔公司的是擅自在產(chǎn)品包裝上與商業(yè)宣傳中使用“飄柔”兩個倩體字的行為，不管“飄柔”兩個倩體字來自何處，只要方正公司享有美術(shù)作品著作權(quán)并且寶潔公司擅自使用就構(gòu)成侵權(quán)，這與是否使用倩體字庫計算機軟件之間沒有必然因果關(guān)系。因為在商業(yè)廣告宣傳中，使用的是涉及的字體單字而不是字體字庫軟件或者字庫整體。

二、視為美術(shù)作品使用的字體單字首先在于審美價值而非傳情達(dá)意

在方正訴寶潔“飄柔”兩倩體字著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告就“飄柔”兩倩體字主張的是美術(shù)作品著作權(quán)，從一審至二審，法院審理的重點也在于“飄柔”兩倩體字依據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法是否構(gòu)成美術(shù)作品？該案一審判決判定的是“飄柔”兩倩體字作為單字不構(gòu)成美術(shù)作品，但判決倩體字庫整體卻構(gòu)成了美術(shù)作品。

何謂美術(shù)作品？我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施細(xì)則》第4條第8款規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。法定俗成，眾所周知，作為“以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的”的造型藝術(shù)作品，學(xué)界和業(yè)界一直一致認(rèn)為美術(shù)作品的首要功能是“審美意義”。因此從美術(shù)作品角度解讀，本案中“飄柔”兩倩體字重在“表形”而非“表意”，根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定和原告的訴請，該案系爭的是要否保護(hù)“飄柔”兩字作為美術(shù)作品的倩體藝術(shù)“表形”，并不是“飄柔”兩字的通用中文“表意”。作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)是字體單字之字形，并不是字體單字之字義，“表形不表意，是畫不是文”。例如上述案件中寶潔公司為什么要使用“飄柔”兩倩體字作為產(chǎn)品包裝，而不用其他既不用付費、又不會產(chǎn)生著作權(quán)糾紛的傳統(tǒng)的宋體、仿宋體、楷體、黑體之“飄柔”兩個字，其實不在于“飄柔”兩個字的中文含義，而在于倩體“飄柔”兩字作為美術(shù)作品的“字形”審美價值。否則，“傳情達(dá)意都可以，何必一定要倩體？選擇倩體為審美，審美價值是本義?！彼?，如在我國現(xiàn)行著作權(quán)法之美術(shù)作品的平臺上，討論商業(yè)廣告宣傳中例如“飄柔”字體單字的使用時，“表形不表意，是畫不是文”，依法只能將“飄柔”諸如此類的字體單字作為美術(shù)作品的字形來分析，而不能將“飄柔”諸如此類的字體單字作為文字功能的字義來判斷。

方正訴寶潔“飄柔”倩體字一案的一審判決認(rèn)為：“漢字由結(jié)構(gòu)和筆畫構(gòu)成，是具有實用價值的工具，其主要功能為傳情達(dá)意，視覺審美意義是其次要功能”，又認(rèn)為“從社會對于漢字使用的效果來講，如果認(rèn)定字庫中的每一個單字構(gòu)成美術(shù)作品，使用的單字與某個稍有特點的字庫中的單字相近，必然影響漢字作為語言符號的功能性……”等，其實都是將美術(shù)作品之“審美意義”首要表形功能，理解為一般文字的“傳情達(dá)意”的主要表意功能，與我國相關(guān)法律規(guī)定存在分歧。

在此基礎(chǔ)上，該案的一審判決再認(rèn)定“同一字體中的不同單字之間風(fēng)格統(tǒng)一，認(rèn)定每個單體構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品，導(dǎo)致其相互否認(rèn)獨創(chuàng)性……”，并且例舉了倩體字之粗倩體、中倩體、細(xì)倩體三者之間的倩體風(fēng)格統(tǒng)一，得出了如要認(rèn)定粗倩體、中倩體、細(xì)倩體之“每個單體”都構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品，會導(dǎo)致其相互否認(rèn)獨創(chuàng)性。筆者認(rèn)為此認(rèn)定的合理性值得商榷，因為在屬于同一創(chuàng)作主體的同一藝術(shù)構(gòu)思之系列美術(shù)作品或稱“同族美術(shù)作品”之間，不會相互否定獨創(chuàng)性。

方正在其訴寶潔案中主張的是“飄柔”兩個倩體字形，其與倩體字庫中的其他單字字形有著統(tǒng)一的獨特的創(chuàng)新的字形風(fēng)格，這些倩體單字雖然不是同一作品，但屬于同一字形風(fēng)格的“同族作品”或稱“系列作品”。倩體統(tǒng)一的獨特的創(chuàng)新的字形風(fēng)格與字形特征，已經(jīng)滲透在各倩體單字上的“親切、幽默、柔美和華麗，如同少女婷婷玉立的倩影，給人以美的享受”的設(shè)計理念，就是倩體字共同擁有和統(tǒng)一表現(xiàn)的獨創(chuàng)性。就像專利法對“屬于同一發(fā)明構(gòu)思的系列發(fā)明創(chuàng)造”進(jìn)行整合保護(hù)一樣，對倩體字庫這樣“屬于同一藝術(shù)風(fēng)格的系列美術(shù)作品”理應(yīng)進(jìn)行整合保護(hù)。判定倩體字體字庫中各倩體單字是否具有獨創(chuàng)性，不是將具有同一風(fēng)格的倩體字庫內(nèi)的各倩體單字字形相互進(jìn)行比較，而應(yīng)當(dāng)將倩體字庫內(nèi)各倩體單字字形與其他字體單字的字形進(jìn)行美術(shù)作品意義上的比較分析，才能正確判析是否具有獨創(chuàng)性。換言之，判定統(tǒng)一風(fēng)格的“同族美術(shù)作品”或謂“系列美術(shù)作品”是否符合著作權(quán)法規(guī)定美術(shù)作品獨創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)是與其他美術(shù)作品作比較，而非在本系列、本字庫內(nèi)部進(jìn)行比較。就好比判析國畫的獨創(chuàng)性，你不能拿表現(xiàn)統(tǒng)一風(fēng)格的張大千在前創(chuàng)作的這幅畫與張大千后又創(chuàng)作的那幅畫比，一般這兩幅畫都表現(xiàn)為張大千之國畫風(fēng)格，你不能因此就說在后那幅畫就沒有了獨創(chuàng)性，因為張大千統(tǒng)一的國畫風(fēng)格其實就是張大千國畫的共同的獨創(chuàng)性。所以在國畫作品方面不應(yīng)拿張大千與張大千進(jìn)行比較以判析獨創(chuàng)性，而應(yīng)該拿張大千與程十發(fā)比，應(yīng)該拿張大千與其他人比。同理，在書法作品方面，也不能將舒同體與舒同體比，而應(yīng)該將舒同體與啟功體比，將舒同體與其他體比。故筆者認(rèn)為，在屬于同一創(chuàng)作主體的同一藝術(shù)構(gòu)思之系列美術(shù)作品之間，不會相互否定獨創(chuàng)性。同理，粗倩體、中倩體、細(xì)倩體三者之間也不會相互否定獨創(chuàng)性。在方正訴寶潔“飄柔”案的一審判決中，以粗倩體、中倩體、細(xì)倩體三者之間會“相互否定獨創(chuàng)性”來否定倩體單字可以成為美術(shù)作品的立論缺乏必要的理論根據(jù)。

三、具獨創(chuàng)性的字體單字構(gòu)成美術(shù)作品，字體字庫整體不是美術(shù)作品

不是所有的字體都具有獨創(chuàng)性的；在具有獨創(chuàng)性的字體中也不是所有的字體單字都具有獨創(chuàng)性；只是那些具有獨創(chuàng)性的字體單字才是我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。更確切地說，只有那些具獨創(chuàng)性的字體單字之字形（無關(guān)這些字體單字之字義），才是依法保護(hù)的美術(shù)作品。

在方正訴寶潔“飄柔”案中，倩體單字字形是否能作為我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，也完全要看具體的倩體單字是否具備獨創(chuàng)性。盡管倩體具有統(tǒng)一的獨特的創(chuàng)新的“親切、幽默、柔美和華麗，如同少女婷婷玉立的倩影，給人以美的享受”的共同獨創(chuàng)性。但因為漢字各單字之間字形繁簡、筆畫多少的不同，這統(tǒng)一的具獨創(chuàng)性的字形風(fēng)格與字形特征并不是都能在每一個單字字形上體現(xiàn)出來的；其中能夠體現(xiàn)的單字字形就此構(gòu)成美術(shù)作品，其中無法體現(xiàn)的單字字形就不能因此構(gòu)成美術(shù)作品。也就是說，并不是所有的倩體單字字形都屬于美術(shù)作品，那一部分能充分體現(xiàn)倩體獨創(chuàng)性的單字字形，才是我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。單字又是由部件、部首與筆畫組成的；甚至于那一部分足以體現(xiàn)獨創(chuàng)性的倩體之部件、部首，也是我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。

方正訴寶潔“飄柔”案的一審判決，法院否定字庫單字可能構(gòu)成美術(shù)作品，但又認(rèn)定倩體字庫整體具有美術(shù)作品的獨創(chuàng)性，是不合邏輯的。該判決書中表述：“當(dāng)單字的集合作為字庫整體使用時，整套漢字風(fēng)格協(xié)調(diào)統(tǒng)一，其顯著性和識別性可與其他字庫字體產(chǎn)生較大區(qū)別，較易達(dá)到版權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性高度?！珜⑵渲械拿恳粋€單字都確認(rèn)具有獨創(chuàng)性，享有美術(shù)作品的著作權(quán)，依據(jù)不足”。

在我國討論著作權(quán)保護(hù)的法律基礎(chǔ)是我國的著作權(quán)法律規(guī)范。字庫整體何以在我國享有美術(shù)作品著作權(quán)？其著作權(quán)法基礎(chǔ)及其法律淵源何在？我國著作權(quán)法沒有就字庫的專門化或者特殊性立法，那就只能適用我國現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)范中關(guān)于美術(shù)作品的細(xì)化規(guī)定。

如果“達(dá)到獨創(chuàng)性高度的字庫可以作為美術(shù)作品來保護(hù)”，那么，成為美術(shù)作品的字庫，究竟是單一美術(shù)作品呢？還是匯編美術(shù)作品？如果是前者即單一作品，其獨創(chuàng)性表現(xiàn)在那里？既然其所有的字體單字都沒有獨創(chuàng)性，那么作為字體單字集合的字體字庫整體又何來獨創(chuàng)性呢。如果是后者即匯編作品，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品”。既然認(rèn)為字體單字不能成為作品，那么就肯定不屬于將“作品或者作品片段”匯編而成的匯編作品，只能是將“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”（非作品性質(zhì)的字體單字信息）匯編而成的匯編作品。這時，匯編作品的獨創(chuàng)性必須表現(xiàn)為其匯編方法具有獨創(chuàng)性，而匯編方法的獨創(chuàng)性體現(xiàn)對材料的選擇和編排上的獨創(chuàng)表現(xiàn)。但是，字體字庫的編排在我國是有國家標(biāo)準(zhǔn)的，而且是非常簡單的，而且字體設(shè)計者不能對字體字庫的內(nèi)容和編排進(jìn)行任意選擇和任何取舍。所以，字體字庫明顯不具備匯編作品的法定要件。

字庫只是成千上萬的單字的機械地簡單集合，其集合方式即“匯編方法”是國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的編碼規(guī)則，其選擇和編排無法具備獨創(chuàng)性。也就是說，字庫對單字的“匯編”方法沒有獨創(chuàng)性。這時，如果所有單字全部不具備獨創(chuàng)性的話，那么，“沒有樹木，哪來森林”，字庫也根本不能成就匯編作品的法定條件。

如前所述。筆者認(rèn)為：進(jìn)入字庫的字體單字甚至于部件可能具有獨創(chuàng)性，具有獨創(chuàng)性的字體單字以及部件可以依法成為美術(shù)作品。字體字庫的統(tǒng)一風(fēng)格，僅是統(tǒng)一風(fēng)格的字體單字集合的集中體現(xiàn)。字庫單字如果沒有獨創(chuàng)性，則其機械集合的字庫更不可能產(chǎn)生任何獨創(chuàng)性。并且，即使認(rèn)同具獨創(chuàng)性的字體單字屬于美術(shù)作品，但僅僅是字體單字美術(shù)作品的簡單集合，其內(nèi)容選擇與編排方法都沒有獨創(chuàng)性的字體字庫，也還不能成為匯編作品。方正訴寶潔案一審判決一方面認(rèn)定倩體字庫整體具有獨創(chuàng)性因而屬于美術(shù)作品，另一方面又否認(rèn)倩體字庫所有單字的獨創(chuàng)性，這種邏輯與我國現(xiàn)行法律規(guī)定是不相符的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，具獨創(chuàng)性的字體單字甚至于部件都構(gòu)成了美術(shù)作品；但是僅僅作為字體單字之機械性質(zhì)之簡單集合的字體字庫整體，不具有獨創(chuàng)性，不能構(gòu)成美術(shù)作品。

小結(jié)

從方正訴寶潔“飄柔”著作權(quán)侵權(quán)訴訟案引發(fā)了一系列問題的討論，因此引發(fā)和展開的相關(guān)學(xué)術(shù)探討及社會關(guān)注中，多有將該案件延伸至字體字庫整體的著作權(quán)保護(hù)、或者字體字庫計算機軟件的著作權(quán)保護(hù)等方面的。筆者認(rèn)為像方正訴寶潔“飄柔”字體著作權(quán)侵權(quán)這樣的商業(yè)廣告宣傳中的字體使用行為，其實不涉及字體字庫整體的使用，也不直接涉及字體字庫計算機軟件的使用。至于字體字庫及其單字的著作權(quán)法律保護(hù)，第一國際公約迄無定規(guī)，《印刷字體保護(hù)及國際備案的維也納協(xié)定》尚未生效，《TRIPS協(xié)定》既開放放開，也語焉不詳。第二世界各國各行其是，見仁見智，迄無通例。第三我國至今也未見專門的特殊的針對性法律規(guī)范。所以在我國現(xiàn)行著作權(quán)法語境之下，字體單字應(yīng)當(dāng)按照美術(shù)作品方式加以保護(hù)。由此可見，對于方正訴寶潔“飄柔”著作權(quán)侵權(quán)訴訟案這樣的情況，商業(yè)廣告宣傳中使用的是字體單字而不是字庫整體或字庫軟件，視為美術(shù)作品使用的字體單字首先在于審美價值而非傳情達(dá)意，具獨創(chuàng)性的字體單字構(gòu)成美術(shù)作品，但字體字庫整體不是美術(shù)作品。

（作者單位：同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授 / 大成律師事務(wù)所上海分所律師）