文 / 蔣濤 黃存真

知識產(chǎn)權(quán)的反規(guī)避與反壟斷之爭從Datel v. Microsoft案談起

文 / 蔣濤 黃存真

作者單位：蔣濤 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士研究生
黃存真 美國斯坦福大學LLM研究生

美國于1998年通過并頒布了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act,以下簡稱DMCA），實質(zhì)性地修改了1976年《版權(quán)法》很多條款，也新增加了諸多條款，其中就包括引起廣泛爭論的反規(guī)避措施 。1.唐廣文：《美國的〈數(shù)字千年版權(quán)法〉與技術(shù)措施保護制度》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第2期。同時，根據(jù)美國反托拉斯法，知識產(chǎn)權(quán)人對權(quán)利的濫用，將受到規(guī)制。在數(shù)字科技日新月異的今天，如何處理與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反規(guī)避與反壟斷之間的關(guān)系，是法律界面臨的新的課題。筆者將借助于Datel對Microsoft的反壟斷訴訟以及Microsoft對Datel的反規(guī)避反訴兩個案例，淺談對這一問題的思考。

一、案件背景

（一）Datel對Microsoft的反壟斷訴訟2.See Datel Holdings v. Microsoft Corporation, 712 F.Supp.2d 974, 2010年4月23日。

Datel是一家英國電子和游戲機外部設(shè)備生產(chǎn)商，是很多主要游戲機平臺外部設(shè)備的唯一第三方生產(chǎn)商，這些游戲機平臺廠商包括Sony PlayStation, Microsoft Xbox, Nintendo Wii等。Datel于2009年11月20日向加州北部地區(qū)法院起訴Microsoft違反《謝爾曼法案》第1條和第2條以及《克萊頓法案》第3條的規(guī)定，進行了不正當競爭和對預(yù)期經(jīng)濟利益的干涉性侵權(quán)。

Datel訴訟基于的事實是，其生產(chǎn)研發(fā)的Xbox記憶卡——Max卡受到了來自Microsoft的壟斷性的排斥和抵制。Datel是除Microsoft之外唯一一家可以提供Xbox360記憶卡的公司，其生產(chǎn)的容量為2GB的記憶卡與Microsoft自己生產(chǎn)的容量為512MB記憶卡售價相同，均為39.99美元，顯然，Datel公司的Max卡更具有性價比優(yōu)勢。但2009年10月16日Microsoft宣布，其Xbox用戶會在一周內(nèi)收到軟件升級，未經(jīng)授權(quán)的記憶卡（例如Datel的Max卡）將不能繼續(xù)在Xbox上工作。該通知同時建議用戶如何將信息從未經(jīng)授權(quán)的記憶卡中轉(zhuǎn)移到授權(quán)的記憶卡中。進而在10月23日Microsoft發(fā)表的文章中表示，其花費了很多精力和時間采取措施，以防止Xbox使用中的作弊以及防止用戶使用可能產(chǎn)生不兼容或者安全問題的記憶卡。雖然Microsoft告知Datel防止第三方記憶卡繼續(xù)使用并不是此次軟件升級的目的，但Datel認為Microsoft并未解釋Datel提供的更大容量的記憶卡會與作弊之間的關(guān)系，也沒有指出Max卡任何一個兼容方面或者安全方面的具體問題。

Datel認為Microsoft針對Xbox 360進行的軟件升級致使Datel生產(chǎn)的Max卡不再與Xbox兼容而喪失使用性，Microsoft提出的軟件升級的目的是防止游戲玩家作弊只是一種托辭，其真正目的是排除Xbox記憶卡市場上的競爭，迫使消費者購買Microsoft生產(chǎn)的記憶卡，從而壟斷該市場。Datel指出其生產(chǎn)的其它產(chǎn)品的互操作性（interoperability）也會被Microsoft對授權(quán)協(xié)議的修改而阻斷。Datel認為Microsoft的升級并沒有提升自己產(chǎn)品品質(zhì)或產(chǎn)生其他有益競爭的作用，其真實意圖是排除Datel在下游市場的競爭，壓制其市場能力。

Microsoft辨稱，其對Xbox游戲玩家僅使用Microsoft的外部設(shè)備的要求是基于Xbox“使用和保證”——這一合同條款的規(guī)定，因此是合法的，因此請求法院駁回Datel的訴訟請求。雖然法院贊成清楚明白地在“使用和保證”條款中限制游戲玩家使用某些具體的外部設(shè)備，可能是有效的合同義務(wù)而非不合法的反競爭行為，但法院認為Microsoft在合同條款中的語言過于模糊，不足以使法院直接駁回Datel的訴訟請求。

（二）Microsoft對Datel的反規(guī)避反訴3.See Datel Holdings v. Microsoft Corporation, 2010 WL 3910344, 2010年10月4日。

Microsoft在2010年7月20日根據(jù)DMCA對Datel提出了反訴，稱Datel生產(chǎn)Max卡及其他在線游戲配件規(guī)避了Microsoft在Xbox系統(tǒng)里設(shè)置的防止非授權(quán)進入游戲內(nèi)容的諸多安全措施，違反了DMCA，因此Datel Max卡銷量的損失不能構(gòu)成“反壟斷損害”（antitrust injury）。

2 0 1 0年8月2 7日，法院駁回了Microsoft的反訴，也拒絕了分案處理的要求。原因是雖然法院認為如果Microsoft基于DMCA的請求成立，此案的范圍會有一定程度的縮減，但Datel還有針對Max卡之外的在線游戲配件的反壟斷請求；同時，法院認為對DMCA下的反規(guī)避措施的討論涉及很多復(fù)雜的事實和法律問題，反壟斷相關(guān)訴求和DMCA相關(guān)訴求在事實和法律問題上有不少重疊，這些問題需要更詳細的調(diào)查取證和討論；而拖延對反壟斷請求的解決可能會對Datel造成不公平。

二、案情分析

（一）反壟斷法分析

由于本文重點在于討論反規(guī)避和反壟斷的關(guān)系，對本案相關(guān)市場定義的討論將不再詳細討論。假設(shè)本案中主要涉及的兩個相關(guān)產(chǎn)品市場是由Xbox和Playstation構(gòu)成的多玩家在線游戲系統(tǒng)產(chǎn)品市場（Multiplayer Online Dedicated Gaming Systems Market，以下簡稱“在線游戲市場”）以及在線游戲市場的配件產(chǎn)品市場（以下簡稱“配件市場”）。

Microsoft在上下游兩個市場上都有強大的市場力量：在線游戲市場有超過50%的份額，而配件市場上只有一個競爭對手Datel。如果Microsoft利用其在上游市場的市場力量指定消費者必須購買特定一種下游產(chǎn)品，如在本案中Microsoft自己生產(chǎn)的記憶卡；或者要求消費者不購買特定競爭者的下游產(chǎn)品，如本案中Datel生產(chǎn)的Max卡，下游市場的其它生產(chǎn)廠商如本案中的Datel就會被擠壓出市場。消費者會面臨更少的選擇、更高的價格，因為Microsoft生產(chǎn)的512MB的記憶卡與Datel生產(chǎn)的2GB的Max卡零售價相當，而且在沒有競爭壓力的情況下很有可能出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量下降的情況。這是典型的通過綁定（tying）將上游市場的市場優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為下游市場的市場優(yōu)勢的做法，當采取此種做法的企業(yè)是上游市場上的具有市場支配地位的企業(yè)時，此行為根據(jù)效果分析原則（effect-based analysis）和案件具體情況，很有可能會被認定為壟斷行為。

本案的特別之處還在于，Microsoft除了綁定自己的下游產(chǎn)品之外，還利用技術(shù)障礙使得下游配件提供商Datel的Max卡和上游產(chǎn)品Xbox無法兼容或者互相操作。從反壟斷法的角度來講，這很有可能會構(gòu)成事實上的拒絕交易（refusal to deal），而這種拒絕是通過設(shè)置技術(shù)障礙來進行的。

另外，如果Xbox可以被認定為核心基礎(chǔ)設(shè)施（essential facility），這些技術(shù)障礙就成為對下游企業(yè)通過獲取對核心基礎(chǔ)設(shè)施的使用而進入下游市場的阻礙，從而可能被認定為壟斷行為。那么，對游戲配件廠商來說，Xbox是否可以被認定是核心基礎(chǔ)設(shè)施是一個需要首先認定的問題。筆者認為，在本案中，Xbox可以被認定是核心基礎(chǔ)設(shè)施，這是因為，第一，配件廠商Datel作為Microsoft在配件市場上的競爭者，為了使其產(chǎn)品在Xbox上有良好的兼容性和互操作，在Xbox系統(tǒng)上研發(fā)測試以及使用其生產(chǎn)的配件是必需的；第二，Microsoft控制的Xbox在線游戲市場上占據(jù)相當高份額，雖然不存在任何Microsoft對配件產(chǎn)品競爭者提供Xbox系統(tǒng)使用權(quán)、訪問權(quán)的現(xiàn)實困難，但Microsoft拒絕提供這種使用權(quán)、訪問權(quán)；第三，游戲配件產(chǎn)品競爭者并不具備現(xiàn)實地、合理地單獨建立系統(tǒng)平臺（即Xbox）的能力。因此，Microsoft的行為可以認定為壟斷行為。

本案中Microsoft試圖用其和Xbox用戶之間合同中的“使用和保證”條款來合理化對Xbox用戶僅使用Microsoft生產(chǎn)的外部設(shè)備的要求。但法院明確指出，因為合同語言并不清晰，根據(jù)合同解釋不利于合同起草者的原則，合同的語言并沒有明確地排除Xbox用戶購買競爭廠商的售后配件的自由。

（二）反規(guī)避措施分析

根據(jù)DMCA第1201條a款的規(guī)定，禁止任何人規(guī)避有效控制受版權(quán)保護作品被訪問的技術(shù)措施，包括不得制造、進口、向公眾推銷提供或者引進任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、零件或部件：（1）其設(shè)計、生產(chǎn)的主要目的是規(guī)避有效控制受保護作品被訪問的技術(shù)措施；或者（2）除了規(guī)避有效控制受保護作品被訪問的技術(shù)措施之外只有有限的商業(yè)意義或用途；或者（3）由某人或在某人授意下進行市場營銷并且知道可以用于規(guī)避受保護的作品被訪問的技術(shù)措施 。4. 美國《版權(quán)法》第1201條a (2)。第1201條b與第1201條a十分相似，但a偏重于技術(shù)對“技術(shù)措施”的規(guī)避，而b偏重于技術(shù)對“權(quán)利”的規(guī)避 。5.See Apple, Inc. v. Psystar Corp., 673 F.Supp.2d 931, 939；and MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc.本案更加適合適用第1201條a。特別需要說明的是第1201條a（3）對“規(guī)避技術(shù)措施”和“有效控制作品被訪問的技術(shù)措施”都作了比較寬泛的規(guī)定。

本案中，Microsoft的Xbox有多重保護措施，包括加密（encryption）、加密算法（cryptographic algorithms）以及特別的沒有公開的文件格式（unique and unpublished file formats）。Xbox有三種外部數(shù)據(jù)儲存形式，記憶卡是其中的一種。Xbox的記憶卡插槽利用加密程序來防止第三方的記憶卡在Xbox上進行使用。Microsoft的記憶卡中含有一個安全芯片，安全芯片可以和Xbox進行交流并被認定是可以使用的記憶卡。這個安全芯片不是用來將數(shù)據(jù)進行加密，而是用來一次性地確認記憶卡的來源。Datel成功地反向工程了安全芯片，從而具備了提供可以和Xbox兼容的配件的能力，這些配件當中就包括記憶卡。

2009年10月，Microsoft對Xbox進行了升級，使得Xbox不再識別和使用超過512 MB的記憶卡，而Datel提供的Max卡存儲量都超過512MB。Microsoft可以宣稱此次升級有合理的維護產(chǎn)品品質(zhì)的目的，或者退一步講，此舉是針對Datel規(guī)避有效控制受版權(quán)保護作品（即Xbox）被訪問的技術(shù)措施（如Xbox記憶卡插槽的加密程序）的自我救濟。

Microsoft認為如果對Datel的反訴成功，Datel的反壟斷訴訟請求就完全或者相當一大部分沒有了請求基礎(chǔ) 。6.See R.C. Dick Geothermal Corp. v. Thermogenics, 890 F.2d 139, 152。原因是如果Datel的記憶卡是DMCA下的非法規(guī)避，那么Datel就無法證明其承受了任何的反壟斷損害，也就喪失了反壟斷訴訟的原告資格 。7. See Modesto Irrigation Dist v. Pac. Gas & Elec. Co., 309 F.Supp.2d 1156, 1169-70；又見RealNetworks, Inc. v. DVD Copy Control Ass’n,2010 WL 145098。

三、對案件的思考

本案中反規(guī)避和反壟斷出現(xiàn)了略為緊張的關(guān)系。如果Microsoft認為自己軟件升級以拒絕第三方配件生產(chǎn)商訪問系統(tǒng)是對規(guī)避技術(shù)措施的反規(guī)避，那么Datel是否也可以反稱自己的規(guī)避技術(shù)措施是針對Microsoft拒絕其訪問核心基礎(chǔ)設(shè)施使其無法在配件市場上競爭而采取的自我救濟呢？如果說反規(guī)避可以成為對反壟斷的合理限制，是否也可以說反壟斷可以防止對反規(guī)避的濫用？

當下如火如荼發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，平臺（platform）已經(jīng)成為一個關(guān)鍵詞，它是下游產(chǎn)品發(fā)展的核心基礎(chǔ)設(shè)施。平臺可以是十年前的Windows操作系統(tǒng)，第三方提供的播放器和網(wǎng)絡(luò)瀏覽器的發(fā)展都倚賴于Windows的開放程度和互操作性；也可以是本文討論的Xbox系統(tǒng)，第三方供應(yīng)的外圍設(shè)備的發(fā)展倚賴于Xbox系統(tǒng)的開放程度和互操作性；平臺也可以是蘋果智能手機iPhone，第三方供應(yīng)的應(yīng)用程序的發(fā)展倚賴于iPhone平臺的開放程度和互操作性。

事實上，iPhone在2010年7月26日就成為了美國國會圖書館館長發(fā)表的反規(guī)避措施例外針對的重要對象之一 。8.See http://www.copyright.gov/1201/2010/Librarian-of-Congress-1201-Statement.html。此例外使得在符合條件的情況下規(guī)避iPhone的技術(shù)措施、安裝iPhone應(yīng)用程序合法化，iPhone的用戶得到了更多的應(yīng)用程序選擇，應(yīng)用程序供應(yīng)商也贏得了更多的發(fā)展空間，iPhone對其系統(tǒng)平臺的下游產(chǎn)品的掌控受到了控制 。9.例外二是能夠使無線電話運行軟件應(yīng)用程序的計算機程序，條件是（1）規(guī)避的目的僅僅是為了使應(yīng)用程序具有兼容性或互操作性；（2）計算機程序是合法獲取的；（3）計算機程序安裝在無線手機上。例外三是以固件或軟件形式存在的、使已經(jīng)使用的無線電話連接到無線電信網(wǎng)絡(luò)的計算機程序，條件是（1）規(guī)避是由計算機軟件復(fù)制件的擁有者開始的；（2）規(guī)避的目的只是為了連接到無線電信網(wǎng)絡(luò)；（3）而且此連接是得到了網(wǎng)絡(luò)運行商的授權(quán)的。例外的發(fā)布在客觀上可以促進競爭，并且在一定程度緩解反規(guī)避和反壟斷之間的緊張關(guān)系。但是，這個期待已久的例外受到了合同條款的鉗制。蘋果公司宣稱其仍舊可以根據(jù)其與iPhone用戶之間的合同，取消使用非蘋果授權(quán)的應(yīng)用程序的用戶的產(chǎn)品保證等。用“合同”來限制“平臺”的開放性也出現(xiàn)在本案中。

Datel v. Microsoft案件的進一步發(fā)展十分值得關(guān)注，判決結(jié)果也將起到示范作用和相當?shù)膮⒄兆饔?。此案的最終結(jié)果對反規(guī)避和反壟斷關(guān)系的調(diào)整將有十分重要的引導(dǎo)意義。筆者拭目以待。