劉新少

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

公法視域內行政監(jiān)管范圍的三維考察

劉新少

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

明確行政監(jiān)管的范圍是實現(xiàn)良好監(jiān)管的重要前提。行政監(jiān)管范圍可從三個維度來加以考察：首先是行政監(jiān)管范圍的橫向維度，即考察由特定的行政監(jiān)管對象所構成的行政監(jiān)管的水平范圍；其次是行政監(jiān)管范圍的縱向維度，即考察由特定的行政監(jiān)管職能所構成的行政監(jiān)管的垂直范圍；再次是行政監(jiān)管范圍的動態(tài)維度，即考察由監(jiān)管程度的變化所構成的行政監(jiān)管的立體范圍。只有科學、合理地對行政監(jiān)管范圍進行全面的考察和分析，才能從理論上回應、并從實踐上滿足現(xiàn)代社會公共治理過程中行政監(jiān)管的有效性和合法性等方面的要求。

行政監(jiān)管范圍；監(jiān)管對象；監(jiān)管職能；監(jiān)管程度；公法

如何科學、合理地確立與劃分行政監(jiān)管的范圍，是包括公法學、公共管理學、法經濟學等在內的各學科和各領域所面臨的一個緊迫課題。筆者認為，行政監(jiān)管的一般范圍可分為三個維度，即行政監(jiān)管的橫向維度，具體指由監(jiān)管對象所構成的行政監(jiān)管的水平范圍(horizontal scope of administrative regulation)；行政監(jiān)管的縱向維度，具體指由監(jiān)管職能所構成的行政監(jiān)管的垂直范圍(vertical scope of administrative regulation)；行政監(jiān)管的動態(tài)維度，具體指由監(jiān)管程度所構成的行政監(jiān)管的動態(tài)范圍(dynamic scope of administrative regulation)。

從公法的視角來考察行政監(jiān)管的范圍，就是要明確公權力在法律的規(guī)范與監(jiān)督下，如何確立被監(jiān)管者或監(jiān)管對象的權利和義務范圍，并進而確定哪些可以屬于監(jiān)管對象、哪些應從監(jiān)管對象中加以排除、哪些應該加強監(jiān)管、哪些應該放松監(jiān)管，等等。從微觀而言，這一范圍確立的過程是動態(tài)變化的：根據監(jiān)管原因、監(jiān)管目標和監(jiān)管程度等的不同，監(jiān)管的范圍也會不斷地擴大或縮小。然而從總體上講，監(jiān)管的范圍有一個大致的變動區(qū)域，這一區(qū)域的確立是具備公權力的監(jiān)管主體在應對“市場失靈”、維護社會公共利益的過程中對監(jiān)管對象的經濟活動權利加以限制甚至剝奪的結果。一般而言，“市場失靈”是行政監(jiān)管的最主要原因，因為“市場失靈”是“商品和服務的市場均衡配置對帕累托最優(yōu)配置的偏離”[1]，而正是它構成了監(jiān)管對象所具備的權利和義務的邊界。如果市場能作為“一只看不見的手”對資源進行有效的配置，則政府不應介入或盡量少干預社會經濟活動，此時行政監(jiān)管的范圍是無限小的。而當市場主體的經濟活動偏離了社會整體利益的軌道、不能實現(xiàn)帕累托效益最優(yōu)的時候，必要的政府干預(行政監(jiān)管)是不能少的。在這種情況下，監(jiān)管主體的公權力會得到加強，而監(jiān)管對象的權利會部分讓渡給政府，形成新的政府與公民之間權利義務關系的一種“合意”，此時，監(jiān)管范圍可能將呈無限擴大之勢。從這個意義上說，行政監(jiān)管的范圍是指監(jiān)管主體在應對“市場失靈”時所確定的監(jiān)管對象的總體范圍。限于篇幅等原因，本文不打算對公法如何在監(jiān)管范圍的確立上發(fā)揮作用問題進行詳細論述，而只是對屬于公法范疇的“監(jiān)管”問題進行全景式的描述與考察，勾勒出一個行政監(jiān)管范圍的大致輪廓。這一輪廓的描畫雖然要大量借助經濟學與管理學的概念與工具，然而總體上而言是在公法的視角下構就的。

一、行政監(jiān)管的水平范圍——行政監(jiān)管范圍之橫向維度考察

行政監(jiān)管的水平范圍是指由特定的監(jiān)管對象所構成的橫向監(jiān)管范圍。監(jiān)管對象，也稱被監(jiān)管者，是指受監(jiān)管主體干預和控制的產業(yè)或經濟活動(也包括一定的社會與政治活動)。一般而言，“市場失靈”是政府監(jiān)管的主要原因，而“市場失靈”具體表現(xiàn)在很多方面，如自然壟斷、外部性、信息不對稱、集體行動問題、暴利、過度競爭，等等。當然，除此之外，行政監(jiān)管的原因還包括一些與“市場失靈”有較高關聯(lián)度的非經濟因素，如資源的公正分配、弱勢群體的保護、環(huán)境保護、效率標準、公共安全、隔代正義①，等等。②基于這些原因，并以限制壟斷、消除信息失衡、防范道德風險和逆向選擇③、減少外部不經濟性④、提供公共產品、促進社會福利等為目標，監(jiān)管的水平范圍相應地包括了公共事業(yè)部門、食品和藥品等企業(yè)、國防和安全事務以及環(huán)境保護等，而這些方面的規(guī)范，大量地必須依靠公法的介入。表1簡單地給出了監(jiān)管對象所構成的水平范圍及其依監(jiān)管原因和目標而進行的分類。

二、行政監(jiān)管的垂直范圍——行政監(jiān)管范圍之縱向維度考察

行政監(jiān)管的垂直范圍是指針對特定的行政監(jiān)管職能而構成的監(jiān)管范圍。而行政監(jiān)管的職能是指行政監(jiān)管主體在監(jiān)管過程中所承擔的職責和功能。關于行政監(jiān)管職能所構成的垂直范圍，不少學者采取了經濟性監(jiān)管職能和社會性監(jiān)管職能的兩分法⑤，如日本產業(yè)經濟學家植草益認為，政府監(jiān)管職能包括經濟性監(jiān)管和社會性監(jiān)管兩種，其中經濟性監(jiān)管是指為防止發(fā)生資源配置低效和確保使用者的公平利用，政府機關用法律權限，對企業(yè)的進入和退出、價格、服務的數(shù)量和質量、投資、財務會計等有關行為加以監(jiān)管[3]。社會性監(jiān)管則是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護、防止災害為目的，對物品和服務的質量以及伴隨著提供它們而產生的各種活動制定一定標準，并禁止、限制特定行為的規(guī)則。國務院發(fā)展研究中心發(fā)展戰(zhàn)略和區(qū)域經濟研究部研究員高世楫等認為，廣義的政府監(jiān)管包括產品和服務的價格、質量、進入和退出等經濟性監(jiān)管內容以及安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護等社會性監(jiān)管內容[4]。環(huán)境保護部政策研究中心主任、研究員夏光認為，政府監(jiān)管可分為經濟性監(jiān)管和社會性監(jiān)管。經濟性監(jiān)管是指政府出于防止出現(xiàn)劣質、壟斷、欺詐、暴利等負面經濟后果而進行的干預活動，社會性監(jiān)管是指政府出于安全、環(huán)保、衛(wèi)生等公共利益目的而對經濟活動進行的管理[5]。除此以外，也有學者采取三分法來劃分行政監(jiān)管的職能范圍，如上文提到的，OECD將政府監(jiān)管劃分為經濟性監(jiān)管、社會性監(jiān)管和政治性(行政性)監(jiān)管三個組成部分。其中，經濟性監(jiān)管直接干預企業(yè)行為與市場運行，比如價格、競爭與市場進出等；社會性監(jiān)管維護諸如健康、安全、環(huán)境、社會凝聚力等社會價值；行政性監(jiān)管關注政府內部的規(guī)程與運行機制。弗洛倫絲·A·黑夫蘭(Florence A. Heffron)認為監(jiān)管職能范圍可以分為經濟性監(jiān)管、社會性監(jiān)管和輔助性監(jiān)管。其中，經濟性監(jiān)管包括產業(yè)行為的市場方面，如費率、服務的質量和數(shù)量、競爭行為等；社會性監(jiān)管用以糾正不安全或不健康的產品以及生產過程中的有害副產品；而輔助性監(jiān)管則泛指與執(zhí)行各類福利計劃(如社會保險、公費醫(yī)療、藥品、食品標簽、老兵福利計劃等)有關的監(jiān)管措施[6]。

表1 行政監(jiān)管的水平范圍(基于監(jiān)管原因與目標的分類)[2]

除此之外，值得一提的是，有學者將“風險性監(jiān)管”也歸并到政府監(jiān)管的職能中來，與經濟性監(jiān)管和社會性監(jiān)管相并列。這是因為上世紀七八十年代，面對現(xiàn)代化、工業(yè)化進程中日益加劇的核風險、化學產品風險、基因工程風險和生態(tài)災難風險，西方學術界對風險問題愈來愈關心起來。德國社會學家烏爾里希·貝克比較了風險在前工業(yè)社會時期與工業(yè)社會時期的不同特征，提出了著名的“風險社會”理論。根據他的觀點，雖然風險在人類社會自身誕生時就已經出現(xiàn)了，且始終與人類形影不離，但是，與前工業(yè)社會的瘟疫、饑荒、自然災害等相比，工業(yè)社會的風險在相當程度上是現(xiàn)代科學技術之負面影響所造成的[7]。面對無所不在的風險陰影，面對風險轉化為巨大災難的隨機性、突發(fā)性，“風險性監(jiān)管”成為政府監(jiān)管的重要內容之一。

為便于分析，本文主要從經濟性監(jiān)管和社會性監(jiān)管的角度來描述行政監(jiān)管的垂直范圍，其中也部分包含了政治性(行政性)監(jiān)管、輔助性監(jiān)管和風險性監(jiān)管的范圍。事實上，所謂政治性(行政性)監(jiān)管主要是屬于政府機關的內部監(jiān)管，而我們嚴格意義上的行政監(jiān)管是指外部監(jiān)管，排除了行政機關內部監(jiān)管；另外，所謂輔助性監(jiān)管，如社會保險、公費醫(yī)療等大體上可以歸并到社會性監(jiān)管的范圍；風險性監(jiān)管的大部分內容也與社會性監(jiān)管的內容多相重疊。因此，筆者傾向于贊成采取經濟性監(jiān)管和社會性監(jiān)管的二分法。需要注意的是，目前世界各國的行政監(jiān)管實踐中，監(jiān)管職能不斷從經濟性監(jiān)管向社會性監(jiān)管轉變，經濟性監(jiān)管的程度越來越弱，而社會性監(jiān)管的程度越來越強，而且經濟性監(jiān)管的目標指向是激勵性監(jiān)管而不是控制-命令型監(jiān)管，社會性監(jiān)管則更多的是靠各種標準，由一些非政府的“第三種力量”來組織進行。這一現(xiàn)象體現(xiàn)了社會的自主性和自治能力的提高，實質是一種社會的進步。

(一) 經濟性行政監(jiān)管范圍

經濟性行政監(jiān)管的范圍可以由經濟性行政監(jiān)管的原因和目標來確定。如前所述，政府監(jiān)管的主要原因是“市場失靈”的存在，政府實行經濟學監(jiān)管的原因與“市場失靈”更是密不可分。而這種“市場失靈”可由多方面原因造成：有學者認為，“市場經濟中的經濟管制需要從市場本身尋找實行經濟管制的理由。如果市場本身能夠實現(xiàn)社會福利的最大化，能夠確保公平，那么就不需要經濟管制，讓市場充分發(fā)揮作用就是最佳狀態(tài)。”[8]按照此觀點，由于市場存在以下缺陷，因而必須實行必要的經濟性監(jiān)管：①市場沒有能力界定和有效保護產權；②市場沒有能力形成和維護公平競爭；③市場不能防止和有效解決壟斷對競爭的限制，完全自由的市場競爭最終會導致市場競爭性的下降；④市場不能防止和有效解決自然壟斷行業(yè)過度競爭的問題，或者說不能維護自然壟斷行業(yè)的“自然壟斷”；⑤市場不能防止和有效解決國外競爭者的競爭或過度競爭；⑥市場不能防止和有效解決由信息不對稱導致的低效率問題;⑦市場不能防止和有效解決外部經濟效應；⑧市場沒有能力形成和維護公平交易；⑨市場在抑制交易成本上升方面存在局限；⑩市場不能防止和有效解決非市場品與有害物品的生產和消費問題；市場不能保證分配的公平；市場不能防止和有效解決非理性行為；市場不能維護國家經濟安全和國家經濟利益；市場不能防止和有效解決宏觀經濟失衡。此外，市場也不能解決公共物品的充分供應和利用問題等?；谝陨显颍袌鼋洕姓畬嵭薪洕苤频姆秶鄳匕ㄒ韵骂I域：如界定與保護產權的管制；形成和維護公平競爭的經濟管制；預防壟斷，促進競爭的經濟管制；解決信息不對稱問題的經濟管制……解決宏觀經濟失衡或者經濟危機的經濟管制等。并且每一領域的管制都有其具體的管制目標，如界定和保護產權的管制旨在為市場的有效運行和有序運行提供必要的前提條件；形成和維護公平競爭的經濟管制旨在促成和促進公平競爭；針對自然壟斷行業(yè)的經濟管制的目的在于防止自然壟斷行業(yè)的過度競爭和保證自然壟斷行業(yè)的效率……解決宏觀經濟失衡或經濟危機的經濟管制的目的是當宏觀經濟調節(jié)措施失效時政府可以采取經濟管制措施來加以挽救，等等。當然，除此之外，其他學者也給經濟性監(jiān)管職能界定了不同的范圍和區(qū)域，如上海師范大學法政系教授馬英娟認為，經濟性監(jiān)管職能主要包括四大領域：①控制自然壟斷(natural monopoly)；②消除過度競爭(excessive competition)；③控制巨額的非生產所得收益(windfall profits)；④緩和資源稀缺性(scarcity)。根據以上觀點，表3給出了行政監(jiān)管的垂直范圍中經濟性監(jiān)管領域的具體構成情況[9]。

(二) 社會性行政監(jiān)管范圍

社會性監(jiān)管是在20世紀六七十年代發(fā)達國家紛紛放松經濟性規(guī)制的時候發(fā)展起來的。隨著生活水準的提升，人們對環(huán)境、安全的社會需求增大，因而以環(huán)境保護和安全保證為目的的社會性監(jiān)管也不斷得到加強。社會性監(jiān)管的原因很多，比如外部性問題(如空氣、水的污染問題)；信息不充分問題(如產品安全和工作場所安全問題)；集體行動的弊端(如搭便車與公地悲劇問題)；不對等議價能力問題(如企業(yè)最低工資和最高工時的決定問題)以及非市場性價值問題(如電視節(jié)目的品質、汽車安全帶、抗震建筑技術、強制性保險等的監(jiān)管)，等等。因此，為了矯正外部性、補救信息不充分、改善集體行動、重新分配資源、增進非市場性價值，社會性監(jiān)管范圍逐漸涉及到包括環(huán)境與能源、消費者安全與健康、工作安全與工作條件、公共物品提供、社會期望與個人偏好等領域。表4給出了行政監(jiān)管的垂直范圍中社會性監(jiān)管領域的具體構成情況。

三、 行政監(jiān)管的立體范圍——行政監(jiān)管范圍之動態(tài)維度考察

以上內容雖初略地勾勒出了行政監(jiān)管的一般范圍及其內部構成，但這只是一個在水平方向和垂直方向所構成的行政監(jiān)管范圍的平面坐標。由于監(jiān)管范圍是一個動態(tài)變化的過程，要描繪出這種動態(tài)過程必須以立體的視角去觀察和分析，即將監(jiān)管程度作為確定行政監(jiān)管范圍的一個內生變量，同時也將其作為監(jiān)管范圍的另一維度加以考察。這樣一來，監(jiān)管程度的變化將引起監(jiān)管范圍在平面空間和立體空間的彈性運動，總體的監(jiān)管范圍圖形就由較簡單的平面構圖變成了相對復雜的立體構圖。如圖1所示，由橫軸OX和縱軸OY所組成的平面直角坐標系，以它為中心構建一個圓柱體形狀的三維立體型行政監(jiān)管范圍圖。其中，橫軸代表監(jiān)管的水平方向，縱軸代表監(jiān)管的垂直方向。圓柱體由下至上的底面代表行政監(jiān)管的水平范圍，而可旋轉的四邊形BCDE所示的垂直立面代表行政監(jiān)管的垂直范圍，向量O′A、O″A等直線則代表了行政監(jiān)管的程度，它們的數(shù)值大小及變化將決定行政監(jiān)管范圍的大小及其變化，從而使行政監(jiān)管范圍處于動態(tài)變動之中。

表2 行政監(jiān)管的垂直范圍(1)：監(jiān)管的職能劃分

表3 行政監(jiān)管的垂直范圍(2)：經濟性監(jiān)管領域(基于監(jiān)管原因與目標的分類)

表4 行政監(jiān)管的垂直范圍(3)：社會性監(jiān)管領域(基于監(jiān)管原因與目標的分類)

監(jiān)管程度問題是行政監(jiān)管范圍研究的核心內容，也是行政監(jiān)管理論體系中最為復雜微妙的組成要素之一，行政監(jiān)管是否能有效地實現(xiàn)其目標，最大限度地避免“監(jiān)管失靈”，在很大程度上取決于對監(jiān)管程度把握的準確性。監(jiān)管程度變化的表現(xiàn)形式主要是強化監(jiān)管和放松監(jiān)管，程度最強時，在監(jiān)管方式上表現(xiàn)為國家所有制，即實施最嚴格的政府監(jiān)管；程度最弱時，在監(jiān)管方式上表現(xiàn)為市場調控，即退出監(jiān)管。監(jiān)管程度總是在最強和最弱之間波動，形成動態(tài)變化的監(jiān)管范圍。這就與原來屬于平面構圖的水平與垂直范圍一起構成了一種動態(tài)的空間構圖，從而使我們能以一種立體的視角來審視和觀察行政監(jiān)管的范圍，并為追求和實現(xiàn)適度監(jiān)管的目標搭建起一個理論的平臺和分析的框架，以期在不斷變化的強弱監(jiān)管之間構筑一種動態(tài)均衡模型，有效規(guī)避“監(jiān)管過度”或“監(jiān)管不足”，實現(xiàn)監(jiān)管的帕累托效益最優(yōu)。

圖1 行政監(jiān)管范圍的三維立體示意圖

注釋：

① 隔代正義(intergenerational justice)是指現(xiàn)代人不得損害后代人的利益，必須給后代人在環(huán)境、資源及其他人類社會財富等方面享有平等的機會。這一觀念最早由聯(lián)合國于1987年在“世界環(huán)境及發(fā)展委員會”發(fā)布的《我們共同的未來》中提出，強調生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境資源的隔代分配和代際平衡問題。參見世界環(huán)境與發(fā)展委員會：《我們共同的未來》，王之佳編譯，吉林人民出版社，2004年版。

② 有學者認為這些非經濟因素是“市場失靈”的另一種情形。參見馬英娟：《政府監(jiān)管機構研究》，北京大學出版社，2007年版，第69?70頁。

③ “道德風險”是20世紀80年代西方經濟學家提出的一個經濟哲學范疇的概念，即“從事經濟活動的人在最大限度地增進自身效用的同時做出不利于他人的行動。” 或者說是：當簽約一方不完全承擔風險后果時所采取的自身效用最大化的自私行為?！澳嫦蜻x擇”是指信息不對稱所造成市場資源配置扭曲的現(xiàn)象。譬如,二手車市場應該率先成交質量較好的舊車，可實際上卻是質量較次的舊車。因為，二手車市場按車的平均質量定價，質量較好的舊車，其質量高于價格，車主不愿意進入這個市場。而質量較差的舊車，其質量卻低于價格，該市場就會充斥質量較差的舊車。參見胡海鷗：“逆向選擇和道德風險定義考”，載《上海金融報》，2003年8月2日第8版。

④ 外部不經濟性是指由于經濟發(fā)展而帶來的環(huán)境污染、公害等負效應。它是使包括資源開發(fā)利用活動在內的經濟活動的主體忽視環(huán)境保護，即不愿意在環(huán)境保護方面投資的內在原因。由于庇古非常重視外部不經濟性，因而外部性理論被稱為庇古理論，它主要是由英國劍橋大學教授馬歇爾和庇古在20世紀初提出來的。庇古在研究中發(fā)現(xiàn)：在商品的生產過程中存在著社會成本與私人成本的不一致，兩種成本之差即構成外部性。參見(英)馬歇爾：《經濟學原理》，商務印書館，1964；另見(英)亞瑟?賽斯爾?庇古(Arthur Cecil Pigou)著：《福利經濟學》；何玉長，丁曉欽 譯，上海財經大學出版社，2009。

⑤ 此處所提的“經濟性監(jiān)管”不同于一般意義上的宏觀經濟調控或一般經濟管理，而是對微觀經濟領域中的自然壟斷、過度競爭、經濟租以及資源稀缺性等問題進行的監(jiān)管；此處的“社會性監(jiān)管”也不同于純粹的對如人口生育、節(jié)日慶典活動以及對精神病人、傳染病患者和非政治犯的社會監(jiān)管，而是對包括工廠排污、產品和服務質量、工作場所安全等問題的監(jiān)管。

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Abstract:It’s an essential premise to clarify and confirm the scope of administrative regulation so as to realize a good regulation. The scope of administrative regulation can be inspected from three dimensions: Firstly, inspected from the horizontal dimension, the scope of administrative regulation is composed of regulating objects in horizontal direction;secondly, inspected from the vertical dimension, the scope of administrative regulation consists of regulating function in vertical direction; thirdly, inspected from the dynamic dimension, the scope of administrative regulation is made up of the issues of the degrees of regulation in cubic directions. Only by inspecting and analyzing the scope of administrative regulation scientifically and reasonably, can we respond to and meet the requirement of valid and legal administrative regulations in the process of public governance in modern society.

Key Words:scope of administrative regulation; object of regulation; function of regulation; degree of regulation

Three-dimensional inspection to scope of administrative regulation in the viewpoint of public law

LIU Xinshao

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

D912.1

A

1672-3104(2011)02?0089?06

2010?12?23；

2011?01?03

劉新少(1971?)，男，湖南漣源人，中南大學法學院博士研究生，主要研究方向：行政法與行政訴訟法.

[編輯: 蘇慧]