倪光南

天使與魔鬼總是相伴而至，這話用在2011年關(guān)注度最高的蘋(píng)果公司身上是再合適不過(guò)了。無(wú)論是外觀還是性能，蘋(píng)果公司帶給用戶的都是巨大的享受。但對(duì)于智能手機(jī)其他企業(yè)來(lái)說(shuō)，蘋(píng)果可并非天使。有些事實(shí)是殘酷的，比如，2011年蘋(píng)果對(duì)三星提起訴訟，造成三星GalaxyTab 10.1 被禁止在德國(guó)上市銷售。其他智能手機(jī)公司的專利戰(zhàn)爭(zhēng)也進(jìn)行得如火如荼，HTC起訴蘋(píng)果的三項(xiàng)有關(guān)Wi-Fi技術(shù)和產(chǎn)品特色問(wèn)題；甲骨文向谷歌提起Android系統(tǒng)的相關(guān)訴訟；微軟向摩托羅拉起訴。如今，專利戰(zhàn)成為歐美發(fā)達(dá)國(guó)家頻繁使用的一種商業(yè)行為。

在軟件相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，我們要特別重視軟件專利問(wèn)題，因?yàn)檐浖＠耆锌赡軐?dǎo)致壟斷，而這種壟斷將扼殺中國(guó)正在興起的軟件產(chǎn)業(yè)。

某些國(guó)家對(duì)軟件專利十分追捧，有識(shí)之士多有抨擊。有人認(rèn)為，專利將危害小軟件公司，事實(shí)上，一個(gè)小軟件產(chǎn)品就可能涉及許多專利；軟件專利的20年保護(hù)無(wú)助于軟件創(chuàng)新。有人認(rèn)為，如果與藥物專利相比（通常一個(gè)藥物專利往往需要花費(fèi)若干億美元并等待10年才能獲得），軟件專利太容易獲得了；現(xiàn)在的軟件專利其實(shí)只有很少一部分夠格。

軟件專利究竟對(duì)誰(shuí)有利可以從微軟對(duì)軟件專利的態(tài)度變化中得到啟示。過(guò)去，微軟對(duì)于專利不感興趣，那時(shí)它還在發(fā)展階段，不希望有軟件專利的束縛。例如，早在20世紀(jì)70年代，市場(chǎng)上就有其他公司的文字處理軟件（WordStar）、電子表軟件（VisiCalc），如果這些公司的文字處理軟件和電子表軟件都獲得了專利的話，那么在此后的20年里，微軟都不能做。果真如此，也就沒(méi)有今天的微軟了。但后來(lái)當(dāng)微軟在許多軟件領(lǐng)域取得壟斷地位后，它改變了立場(chǎng)。微軟按照其每年投入的研發(fā)經(jīng)費(fèi)，參照一般專利申請(qǐng)數(shù)目和研發(fā)經(jīng)費(fèi)的比例關(guān)系，訂出了每年申請(qǐng)的專利目標(biāo)為3000個(gè)。這樣，微軟就很快擁有了一大批軟件專利。從微軟的這種態(tài)度變化可以清楚地看出，軟件專利對(duì)占據(jù)壟斷地位的軟件巨頭有利，而不利于中小軟件企業(yè)，不利于軟件業(yè)的創(chuàng)新。

當(dāng)然，微軟態(tài)度的這種變化還有一個(gè)原因是企圖用專利扼殺它的對(duì)手——以Linux為代表的開(kāi)源軟件。例如微軟曾威脅說(shuō)，Linux侵犯了微軟的235項(xiàng)專利，企圖以此扼殺Linux或使用戶不敢使用Linux。由于軟件專利顯然不利于開(kāi)源軟件的生存和發(fā)展，所以世界上開(kāi)源軟件的支持者基本上都不主張實(shí)行軟件專利保護(hù)。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度提出了挑戰(zhàn)。目前，互聯(lián)網(wǎng)的標(biāo)準(zhǔn)都是開(kāi)放的，互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)基本上不存在專利收費(fèi)問(wèn)題；互聯(lián)網(wǎng)的支撐軟件大多是開(kāi)源軟件，而且有越來(lái)越多的趨勢(shì)；互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展有使軟件服務(wù)化（SaaS）成為軟件業(yè)主要商業(yè)模式的趨勢(shì)。最近云計(jì)算迅猛發(fā)展，大多數(shù)云計(jì)算服務(wù)提供商都是基于開(kāi)源軟件平臺(tái)，一個(gè)重要原因是依托開(kāi)源軟件，可以及時(shí)響應(yīng)市場(chǎng)的快速變化，不致受到其他軟件提供商的制約，并便于加強(qiáng)信息安全和降低成本。在開(kāi)源軟件中，除了采用AGPL許可證的以外，采用其他許可證的如用于Web服務(wù)都不需要開(kāi)放源代碼，這使服務(wù)提供商很愿意使用開(kāi)源軟件，因此云計(jì)算的興起也促進(jìn)了開(kāi)源軟件的發(fā)展。上述這些情況，都對(duì)軟件傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，包括軟件專利保護(hù)產(chǎn)生很大的沖擊。

在國(guó)際范圍內(nèi)，歐盟作為軟件壟斷的受害者，也不愿全盤(pán)接受美國(guó)的軟件專利制度。圍繞著軟件專利，支持和反對(duì)的兩方面一直在進(jìn)行激烈的斗爭(zhēng)，這種情況對(duì)于中國(guó)抵制軟件專利保護(hù)是有利的。

中國(guó)現(xiàn)行專利法不受理純軟件專利，即智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不可申請(qǐng)專利。中國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，為了有利于擺脫壟斷的制約，有利于軟件業(yè)的自主創(chuàng)新，顯然不能照搬美國(guó)的軟件專利制度，而應(yīng)當(dāng)實(shí)行符合中國(guó)國(guó)情的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。因此現(xiàn)階段，中國(guó)與世界上大多數(shù)國(guó)家一樣，主要是實(shí)行軟件的版權(quán)保護(hù)。