李 錦

(湖南大學法學院,長沙 410082)

遵守規(guī)則視域的法律理解和解釋
——“反對解釋”命題的一個維特根斯坦式詮釋

李 錦

(湖南大學法學院,長沙 410082)

“法治反對解釋”命題的辯護策略是不充分的,但它提出了一個極有意義的學術問題,即如何看待法律解釋的問題。“反解釋”立場的一個消極主張是,否定法律解釋的普遍性?；诰S特根斯坦后期的哲學思想,一種新的反解釋立場躍然紙上,它以強調法律理解和法律解釋之分合來否定解釋普遍性的觀念。這種分合關系既強調了法律理解在法律實踐中的基礎性地位,又指出法律解釋之于理解的寄生性和補救性。

反對解釋;新立場;法律理解;法律解釋

一、引言:“法治反對解釋”意味著什么?

毫無疑問,這是一個充斥著各種解釋的時代?！皬淖匀豢茖W到社會科學、人文科學,延至藝術領域,有充分證據顯示,解釋業(yè)已成為20世紀后半葉一個系統(tǒng)性的關鍵主題?！盵1]在各種解釋主義的理論影響下,法學領域內的“解釋轉向”(interpretive turn)儼然成為一種引領風潮的研究范式——它包含著以下3個基本主張:其一,社會實踐和概念是解釋性的而非語義學的,法律和法律概念亦不例外;①德沃金明確指出:“法律是一個解釋性概念”,這一宣稱顯然表述了法律“解釋轉向”的基本主張,參見參考文獻[2],第410頁。其二,法哲學本身也是解釋性的——最佳的法哲學乃是一種解釋性的理論;其三,諸如法律實證主義的法律語義學理論,在被重構為一種解釋理論后才能展現(xiàn)出最佳的理論樣態(tài)[3]。

然而,并非沒有質疑之聲反對各色各樣以解釋轉向為旨趣的法律理論。美國學者摩爾(Michael S.Moore)提出的反對意見認為,受益于實用主義的哲學啟示,不同的解釋主義者不再為任何形而上學立場進行辯護,反而以為可以憑借人文科學的詮釋學進路,在與實在論者或懷疑論者的形而上學爭論中無需擇取任何形而上學立場[4]。如此,解釋主義者就過早放棄了原本應擇取的形而上學立場,并放棄了與實在論者進行一場饒有意義的形而上學爭論。②這種形而上學爭論在摩爾看來即是必要的,又是極具啟發(fā)性的。事實上,摩爾指出,沒有任何一種解釋主義可以在回避形而上學立場上良好地闡述其主張,“解釋轉向”不過是模糊掉我們思想中的形而上學前設,而非事實上不需要這種形而上學立場。當然,需指出的是,摩爾所指稱的形而上學在廣義上所使用的概念,它不僅包含一種本體論,還包括真理論、邏輯論、語句的意義理論以及語詞的意義理論。具體內容,See Micheal S.Moore,“The Interpretive Turn in Modern Theory:A Turn for the Worse?”,in 41 Standford Law Review 872-878(1989)另一種反對意見則專門針對德沃金的解釋轉向。德沃金的解釋轉向,是為拔除他所擬想的“語義學之刺”(semantic sting)③在德沃金看來,語義學之刺是法律實證主義等法律語義學理論必然遭致的棘手問題,因此需要拋棄傳統(tǒng)的語義學立場,而奔向解釋學之懷抱。對此內容的具體闡述,可參見李錦:“語義學之刺及其解決方案”,《北方法學》2009年第3期,第134-135頁。并藉由“解釋性態(tài)度”(interpretive attitudes)以及“建構性解釋”(constructive interpretation)所實現(xiàn)的。德沃金的建構性解釋不是一種發(fā)現(xiàn)說話者或作者意圖的解釋而是“施加意圖于客體或實踐之上,從而使它成為其所屬種類的最佳樣版”[4]的解釋類型。按照帕特森的批判,德沃金的建構解釋理論至少有三個方面的問題:首先,德沃金把所有的理解都視為解釋,事實上難以可行地描述法律證立的實踐活動,因為把理解還原為解釋會導致一種認識論上的無窮倒退:解釋需要再解釋,而再解釋本身又有待于解釋……如此,解釋的再解釋就趨向于無窮倒退。其次,法律解釋并非法律實踐的必然需求——解釋僅在如何適用法律規(guī)則存在真正疑問時是必要的,因為它是一種評價不同規(guī)則適用方案的行為。最后,德沃金的理論在描述意義上是不充分的,因為它無法說明理解和解釋是本質上不同的活動[1]86-98。

在中國語境中,與后一批判進路“異曲同工”的是陳金釗教授以“法治反對解釋”為命題所發(fā)表的系列文章。①按照陳教授自己的聲明,這些論文包括陳金釗:《文義解釋:法律方法的優(yōu)位選擇》,載《文史哲》2005年第6期;《反對解釋的場景及主體》,載《北方法學》2007年第1期;《法治為什么反對解釋》,載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第1期;《法治反對解釋的原則》,載《法律科學》2007年第3期;以及他與范進學教授的論戰(zhàn)文章,分別是陳金釗:《對“法治反對解釋”命題的詮釋——答范進學教授的質疑》,載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期;《反對解釋與法制的方法之途——回應范進學教授》,載《現(xiàn)代法學》2008年第6期。之所以有“同工”之妙,是因為他們均在一定程度上反對“所有的法律都需要解釋的命題”[5],但是在具體的論證策略上,他們卻分別譜寫出不同的曲調:如果說帕特森的論證策略像一種鮮明的主調音樂,那么陳教授的論證模式則更接近于一種復調音樂。質言之,帕特森的論證策略基于理解與解釋的二分圖式來展示建構解釋理論的不充分性(它不能有效地描述和捕捉理解和解釋在法律實踐中的不同功用)。而陳金釗教授在論證反對解釋的立場和命題時,運用了更廣泛且更復雜的結構框架(亦即法治框架)來整合不同的支持論據?？疾炱湎群蟮恼撌雒}絡,大致可歸納為三個子命題:(1)文義解釋的優(yōu)位選擇或嚴格優(yōu)先性命題,它要求文義解釋方法的適用優(yōu)先性并反對為達成某種目的的過度解釋[6];(2)法律解釋明晰性原則,這一原則強調,法律條文所表達的清楚含義,只需法律人的認定而無需進行意義添加或減損的解釋[7];以及(3)一種弱的(thin)法治觀,它結合了司法克制主義和循法主義的主張[8]。

初看起來,上述3個子命題似乎構成一個融貫的論證鏈條:首先以語詞意義(words meaning)為準據的語義解釋可以展現(xiàn)出法治的價值維度[9],而奉信語義解釋并反對過度解釋的基準乃是法律明晰性原則或明晰性規(guī)則——“根據該規(guī)則,清晰明確地表達的法律規(guī)定不需要任何解釋”;②這一規(guī)則沿襲自古羅馬法,在英語世界亦有對應的表述,即“平義規(guī)則”(PlainMeaning Rule)。它與所有法律在恰當?shù)剡m用或執(zhí)行之前都需要解釋的觀點相左,并構成支持反對解釋觀點的理據。具體內容可見參考文獻[10],第314頁。以司法克制主義和循法主義為主線的法治觀進一步強調法律規(guī)則的重要性以及語義解釋和明晰性規(guī)則。然若細致思量,這一論證策路的成立,首先須進一步限定其子命題集,亦即把文義解釋的嚴格優(yōu)先性命題排除掉。之所以應該如此,是因為用文義解釋作為“法治反對解釋”命題的支持論據,就會推導出法治意味著“文義解釋反對解釋”的結論。雖然作者可以用所反對的對象是過度解釋或者所有法律都需要解釋的命題來為自己辯護,但是如果沒有實質性的鑒別標準以區(qū)分解釋與過度解釋,那么解釋反對解釋的命題便具有一種自我挫敗性(self-defeating)的品格。即使在限定的范圍內,法治反對解釋的命題仍然需要一個有效的鑒別標準來區(qū)分解釋和過度解釋,而且這一標準必須是事前的規(guī)范性標準;這也是為什么反對解釋的命題需要諸如法律明確性規(guī)則支持的理由。不過,明確性規(guī)則奠基在一定的理論前設上——基于理性主義立場的適用與解釋之分立,它的根本動機在于藉由理性的參與性作用排斥法律解釋所可能摻雜的主觀性。然而,按照現(xiàn)今的通說,這一觀點是站不住腳的[10]。因此,事實上,證成“反對解釋”命題仍然需要進一步的理論化說明。

那么,法治本身可以證成這種反對解釋的立場嗎?毋庸諱言,陳金釗教授向我們揭示了法治與法律方法之間的隱秘關聯(lián):就特定立場的法治觀而言,反對解釋幾乎是順理成章之事。但是,“法治反對解釋”命題本身卻是一個極具誤導性的規(guī)范命題:首先,作為一種規(guī)范命題,它必須以確定的規(guī)范語句形式來闡述。也就說,“法治反對解釋”命題應當被重述為“法治應當反對解釋”的命題才契合于其規(guī)范命題的本旨;其次,需要確認司法克制主義和循法主義的法治觀為法治觀的全部內容,否則不能一般地斷言和主張“法治反對解釋”命題。因此,正如有批評者指出的那樣,“法治反對解釋的立場僅僅對應于近代法治主義,而不能普遍化為一般意義的法治目的與法治要求”[11];最后,即使退回到司法克制主義和循法主義的特定立場,法治是否僅僅蘊涵著反對解釋的要求仍然是值得疑問的。司法克制主義至少蘊涵著立法者原意主義的類型——它與文本原意主義構成原意主義的理論雙翼[12],這也就意味著歷史解釋作為一種非文義解釋的法律方法為司法克制主義的法治立場所容納。

透過上述分析,可以得出如下結論:就現(xiàn)有的論證策略而言,法治反對解釋的命題沒有獲得融貫的辯護和證成,而且命題本身帶有一定的誤導性。如果這種復調式的論證策略難以奏效,那么,以帕特森為代表的主調式論證策略是否能夠提供一種更好的辯護或證成呢?考慮到反對解釋的批判旨趣蘊藏著一個值得挖掘的學術視角,即我們以何種角度來理解并界定法律解釋,從而可以使得一種與特定法治觀相契合的反解釋立場得以證立,因此筆者試圖在闡述一種替代策略的基礎上來展示一種新的反對解釋的立場,并分析檢討它的理論限度及其啟示。

二、法律解釋的普遍性?——一種反對解釋的新立場

在分析法治反對解釋的命題時,我們已經指出其基本的批判意旨乃是針對一種泛化的解釋主義,它強調法律實踐本質上是一種解釋性實踐,所有法律都需要解釋——這構成反解釋立場的根本出發(fā)點。一種新的反解釋立場亦不例外。它至少包含一個底線的消極主張,即反對法律解釋的普遍性。事實上,這一消極主張并非新的反解釋立場所獨有的。傳統(tǒng)的理性主義法學否認法官解釋的普遍性,僅把法律解釋視為解決疑難問題的特殊策略;概念法學更是強調人們可以透過理性建構的法律公理體系,把所有的案件邏輯地加以涵攝[13]。在這些反解釋的立場背后,隱含著法官僅僅只是適用法律的理性主義幻想——“法官僅僅是法律的口舌(la bouche),而不是法律的大腦(le cerveau)”[14]。時至今日,法國對法官形象的官方素描仍然是:“法典被期望已經做出了裁判——法官只不過是它看不見的消極代理人”[15]。但是,這種反解釋的理性沖動在歷史事實面前遭遇到滑鐵盧般的敗局——德國腓特烈大帝對法官釋法的禁止以及在疑難案件時訴諸于“法規(guī)委員會”的做法均以失敗告終[16]。

新的反解釋立場對以意義賦予為特征的法律解釋抱持一種懷疑態(tài)度,即懷疑法律解釋能否把正確的法律意義賦予給法律?對此,有兩種程度不等的懷疑主義態(tài)度:一種是凱爾森的弱式懷疑主義,它藉由否認法律解釋方法的工具性來質疑法律解釋可以確定唯一的正確答案。在凱爾森看來,解釋一條法律法規(guī),并不必然達致“唯一正解”式的單個法律裁判,而是可能導向若干個法律裁判——若單獨以適用的法律規(guī)范來衡量,它們的地位是平等的,即使其中某個法律裁判經由司法裁判行為成為一條實證法規(guī)定[17]。法律適用機關的法律解釋,不僅可以實現(xiàn)法律規(guī)范之意義框架所包含的可能性,而且可以超越這一意義框架,并創(chuàng)設一個新的法律規(guī)范[18]。另一種是維特根斯坦的強式懷疑主義——它導致一種所謂的“規(guī)則悖論”(the paradox of rule):

“這就是我們的悖論:沒有什么行為方式能夠由一條規(guī)則來決定,因為每一種行為方式都可以被搞得符合于規(guī)則。答案是,如果一切事物都能被搞得符合于規(guī)則,那么一切事物也就都能被搞得與規(guī)則相沖突。因而在這里既沒有什么符合也沒有什么沖突。”[19]

批判法學家把這一規(guī)則悖論視為規(guī)則不確定性的支持理據,并主張法律規(guī)則總是易變的,而且它無法導出一個確定的結論——也就是說,所有的行動和結論都取決于讀者[20]。然而,這一引語還有其他不同的解讀方式①威廉把這種悖論稱為“解釋的悖論”(Paradox of Interpretation),See Meredith W illiams,W ittgenstein,Mind and Meaning: Toward a Social Conception ofMind,Routledge(1999),p.160.——帕特森認為,這一悖論向人們展示了解釋的任意性。其觀點是,如果理解話語或符號是一件提出某一解釋的事情,那么解釋本身就需要再解釋,如此反復,以至無窮[18]121。無窮倒退的論證困境②無窮倒退是認識論上對認知信念進行辯護的困境之一,它與獨斷、循環(huán)論證的論證形式構成所謂的“阿格里帕的三重困境”,具體說明詳見徐向東:《懷疑論、知識與辯護》,北京大學出版社2006年版,第30-31頁。德語世界中,同樣的三種論證形式則被名為“明希豪森三重困境”,其說明可參考(德)羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社2002年版,譯者序,第1-2頁。敦促人們必須重新反省解釋普遍性的觀念。

那么,如何反思解釋普遍性的觀念呢?如果說浪漫派已經意識到理解總是解釋(因而解釋是理解的表現(xiàn)形式),那么哲學詮釋學則進一步把適用視為與理解和解釋同為詮釋學過程不可或缺的組成部分[21]。加達默爾指出,法律解釋對哲學詮釋學所具有的典范意義(paradigmaticsignificance),因為它重新確認了法律解釋與法律適用的緊密關聯(lián)[22]。正是在這種法律理解、解釋和適用三位一體的觀念,普泛的解釋主義(interpretive universalis m)把解釋視為法律的基本或根本屬性[23]。因此,質疑普泛解釋主義的理路,可以在兩種反駁策略上馳騁:

一是割裂法律解釋與法律適用之間的同一性,主張法律適用僅為一種形式邏輯的司法三段論模式而無須解釋。然而,如果以法律適用的邏輯獨特性為策略,事實上會造成一種司法形式主義的缺陷[24],甚至有學者直斥司法三段論的涵攝模式是一種“邏輯的胡鬧”[25]。要言之,司法三段論的涵攝模式會遭遇到兩個方面的理論批判:一是認為,經過法律判斷后的案件事實不僅僅是單純事實的陳述,而是經由考量法律上的重要程度對事實所作的某種解釋或裁剪[26],因此涵攝模式不足以說明案件事實的解釋性質;二是認為,演繹的涵攝僅僅是事后進行正確性審查的方式[27]。

二是區(qū)隔法律理解和法律解釋,并指出法律理解與法律適用之關聯(lián)。其哲學根據主要有維特根斯坦的后期哲學思想——他在揭示解釋悖論后指出,“……存在這樣一種對規(guī)則的理解:它并不是解釋,而是在一個又一個的應用實例中顯示在我們所謂的‘遵守規(guī)則’和‘違反規(guī)則’的活動中?！盵18]121根據這一論斷,有學者進一步指出,“認為人們在理解一種話語(utterance)時經常或總是進行解釋,是一個嚴重錯誤的想法?！盵28]因為在維特根斯坦眼中,任何解釋及其對象都是懸而未決的,因而無法提供任何支持,亦即“解釋本身并不能確定意義”[18]120。維特根斯坦對理解和解釋的全新闡述,意味著兩者不可能具有普泛解釋主義所設想的同一性:理解的作用是根本性的,而解釋只是一種理解失效后如何繼續(xù)從事實踐的活動[29]。理解與解釋的分離,已使得一種反對解釋普泛主義的新立場躍然紙上。

總之,這一新的反解釋立場奠基于維特根斯坦后期的哲學思想上。它保留著一個底線的消極主張即反對一種普泛的解釋主義立場,卻在積極的建構主張方面與傳統(tǒng)的反解釋立場背道而馳:相對于傳統(tǒng)立場倚賴于解釋和適用之區(qū)分,新立場在分離理解與解釋的基礎上既縫合了傳統(tǒng)立場的理論漏洞,又堅決維護了否定解釋普遍性的反對立場。

三、新立場的理論限度

雖然新立場同樣反對解釋普遍性的主張,但是并不絕對排斥法律解釋的實踐功能。換言之,反解釋立場無須徹底否定法律解釋的作用,它只須確認一種徹底的解釋主義理論不可取。按照維特根斯坦的看法,由于無窮倒退論證以及解釋悖論的存在,普泛的解釋主義存在著兩種理論缺陷: (1)它無法闡述規(guī)則的必要性,因為規(guī)則事實上約束著行動者的行為,以及(2)它無法闡明規(guī)則的規(guī)范性——也就是說在正確與不正確之間存在一種實質性的差異[30]。

如果這一新立場無須斷言否定法律解釋的作用,那么一項必要的學術任務必然是正確地闡明理解與解釋之間的關系。因此,新的反解釋立場必須澄清理解和解釋之間的關系以及它們與內在視角的關系——而這正是法哲學的方法論任務之一[28]136。下面,筆者將詳細闡述新的反解釋立場如何闡述法律理解的維度以及它與法律解釋之間的關系。

(一)法律理解和遵守規(guī)則(Rule-following)

在維特根斯坦看來,理解(understanding)既非一種經驗,又非一種心理過程或心理狀態(tài)[31]。在魏斯曼記錄的演講稿中,維特根斯坦曾明確指出,“理解某個語詞的意義類似于我們稱之為一種才智或能力的事物……人們甚至可以說,理解意義就是一種正確使用語詞的能力?！盵32]維特根斯坦采用如此模糊的有關理解之表述,可能有三個方面的理由:(1)他想強調的是理解的分散性——也就是說,即便理解是一種能力,它也不是一種做同一事情或同類事情的能力;(2)理解同能力一樣,具有程度之別;(3)如果理解某一語詞意味著知道其意義,那么理解與語詞之間的內在關系是語言理解的一般性特征,而不是一般的實踐能力的特征[30]383。因此,“理解語詞的意義意味著在恰當?shù)膱龊险_地運用它”[33],它體現(xiàn)為理解者有能力遵守特定的語法規(guī)則。換言之,維特根斯坦提出了規(guī)則理解蘊涵在規(guī)則實踐之中的觀點。在此,澄清遵守規(guī)則的概念(the concept of rule-following)將有助于洞燭有關理解的哲學問題[34]。

對此有兩種不同的學術解讀:一是由戈登·貝克和彼得·赫克所提出的規(guī)則內在關系(internal relation of rule)理論。他們主張規(guī)則以及符合規(guī)則的行為具有一種內在關系,由且僅由規(guī)則本身決定什么符合規(guī)則或違反規(guī)則[33]155。二是由諾曼·馬爾科姆所提出的社會共識觀(community consensus view)。他指出,“對于維特根斯坦而言,規(guī)則的概念預設了一個共同體的存在,在這個共同體內行動的普遍共識決定著規(guī)則的意義?！盵35]盡管分享著一些共同的理論要點,①有關這些理論要點的詳盡闡述,See G.P.Baker and P.M.S. Hacker,“Malcolm on Language and Rules”,in 65 Philosophy 167 -168(1990).但兩種學術解讀卻存在重要差異:在社會共識觀下,遵守規(guī)則要求,正確的行為必須與共同體成員的其他類似行為相一致[36]。而內在關系理論則確認兩個重要的原則:其一,遵守規(guī)則規(guī)定著,行為人已經按照符合規(guī)則的方式行為。因此,它可以導出兩個重要的邏輯推論:(1)區(qū)分人們試圖遵守規(guī)則和實際遵守規(guī)則是可能的,以及(2)真誠地相信自己遵守著規(guī)則,在邏輯上無法擔保他事實上遵守著規(guī)則。其二,當且僅當規(guī)則R是某一行為的理由或部分理由,該行為方能被視為是遵守規(guī)則R的行為[33]156。內在關系理論強調規(guī)則與符合規(guī)則之行為的內在關聯(lián)性,但卻并不否認規(guī)則和共識之間存在最簡單的聯(lián)系。規(guī)則的概念與共識有一定的聯(lián)系,遵守規(guī)則者必須與他人達成一定共識,才有可能遵守規(guī)則的要求[37]。

按照內在關系理論,理解是在特定的遵從規(guī)則的語境下所澄明的,而后者則要求掌握一種技能(technique),因此遵守規(guī)則是一種實踐、慣習或制度[34]161。因此理解具有兩重維度,即技能性和實踐性的維度。我們能夠正確運用語詞,就意味著我們正確地理解語詞的意義;而掌握這一正確運用語詞的技能,必然展現(xiàn)在說或做某事的實踐中。返觀法律領域,法律規(guī)則的法治意義,也只有在它被實際遵守的意義上才能體現(xiàn)。因此,法律理解和遵守規(guī)則的法意就緊密地聯(lián)結在一起。

如果法律理解意味著掌握一種實踐技能,那么,一位合格的法律實踐者需要掌握什么技能呢?這些技能又由什么構成呢?在帕特森看來,法律的神經中樞是論證(argument),運用法律論證之熟識度是衡量法律實踐者掌握法律技能的標準[38]。這一論斷隱含著,證立語法(the grammar of justification)是法律實踐的關鍵和核心。法律證立的語法內在于法律實踐之中,法律人透過法律論證的形式來評價法律主張的真?zhèn)涡?。因?法律論證的形式便是法律證立的語法。

然而,不同法律實踐是不同生活形式(for ms of life)的部分內容,所以法律證立的語法也會隨著不同生活形式而有差別。帕特森總括了美國法律實踐中存在著的法律論證形式——它們構成一個完整的論證工具列表。這些實踐中存在的法律論證形式分別是[37]693-694:

(1)文本論證:按照表面意思來對待一個權威性法律文本的語句,亦即根據它們的日常意義;

(2)學理論證:運用源自于先決案件(先例)的規(guī)則;

(3)歷史/意圖論證:取決于憲法之父的意圖(憲法)、立法機關的意圖(法律法規(guī)),或者締約人的意圖(契約);

(4)慎思論證:(根據成本收益分析)權衡或評估特定規(guī)則的適用后果;

(5)結構論證:從由憲法或法律法規(guī)所規(guī)定的結構關系中推演出規(guī)則;

(6)倫理論證:從由憲法或法律法規(guī)所確立的道德精神(moral ethos)中衍生出規(guī)則。②事實上,帕特森所闡發(fā)的6種論證形式,系另一位憲法學家博比特(Philip Bobbitt)最早提出的,它們構成憲法的論證矩陣(argumentative matrix),See Philip Bobbitt,Constitutional Fate, Oxford:Oxford University Press(1982),pp.3-119.

不過,帕特森并不僅僅滿足于此,而是通過借由圖爾敏的論證模型③有關圖爾敏論證模式的介紹,See Stephen Toulmin,Richard Rieke and Allan Janik,An Introduction to reasoning,New Yourk: Macmillan(1979),p.23-67;also see Stephen E.Toulmin,The Use ofArgument,London:Cambridge University Press(1958),p. 104并結合上述6種論證形式構筑了一個內在的論證性框架[37]695。

圖1 帕特森的內在論證框架

在此框架內,法律命題的真?zhèn)涡?判斷法律命題真或假的標準)是通過掌握或適用正確的法律技能來實現(xiàn)的。帕特森認為,法律理解的技能性,在于法律人通過對不同法律論證形式的運用而體現(xiàn)在法律實踐中,在此實踐中,恰當運用法律論證形式成為判定法律命題真?zhèn)我约胺梢?guī)范性的標準。當然,我們也必須指出,帕特森似乎沒有提供用以判斷法律論證形式之恰當性的有效標準。

(二)法律理解與法律解釋的分合關系

維特根斯坦讓我們意識到,行動才是規(guī)范性的基準以及區(qū)分理解和解釋的神經元[28]133。維特根斯坦的路標例子①這個路標例子表述在《哲學研究》第85節(jié),參見參考文獻[19]。向我們揭示了,只有行動才可以提供正確和錯誤判斷的基礎。如果沒有遵從路標的實踐——表現(xiàn)為一種特定的行動方式,路標本身無法為如何正確地使用路標指示提供任何線索。一旦某種遵從路標的習慣和共識成為特定社會的主流意見,那么,有關路標的理解便會逐漸演化為路標規(guī)則。只有在規(guī)則實踐的背景下,理解和以理解為先導的遵守規(guī)則才能實現(xiàn)。而解釋,和通常的說法不同,它只是用一種規(guī)則的表述形式來替代另一種表述形式[18]121。

帕特森認為,把維特根斯坦的理論套用于法律理論,將有助于人們更好地認識法律理解的重要意義。法律理解借由通過恰當?shù)剡\用法律論證形式來規(guī)定其技能性和實踐性的維度:一方面,法律論證形式的恰當運用是衡量法律理解正確與否的標準,它取決于法律實踐者的技能水平。因此法律理解的可實現(xiàn)程度依賴于法律規(guī)則的可傳授性以及法律實踐者的自我教育程度,因為“想象一種法律制度即是想象一種生活形式”[39]。另一方面,法律理解存在于法律實踐中,法律實踐的主體間性(intersubjectivity)為法律理解與共識(agreement)的弱關聯(lián)提供了現(xiàn)實依據,亦即法律論證形式作為實踐語法倚賴于不同生活形式中的社會共識,但這一社會共識不能一般地確認法律理解的對錯與否。

作為一種翻譯(legal translation)②轉換維特根斯坦的解釋定義(用一種規(guī)則的表述形式替代另一種表述形式),實質上等同于一種解述(paraphrase)或翻譯(translation)。的法律解釋,既無法確定法律規(guī)則的意義,也非調和法律規(guī)則與規(guī)則適用之縫隙(gap)的必要手段。相反,它是通過解釋者對法律意圖(purpose)和意旨(point)的把握,以一種規(guī)則表述來替代另一種規(guī)則表述的活動。雖然法律解釋同樣是法律實踐的構成性特征[37]696,但是它的意義賦予性所帶來的主體性,通常會讓人們偏離于法律實踐的規(guī)范性和客觀性,而非如解釋主義者所設想的那樣,會促進法律的客觀性和確定性。因此,法律解釋僅僅是法律實踐者的一種策略性行動,它注定無法客觀地確定實踐行動的對錯與否,亦即不能透過解釋把正確的行動形式強加于一種法律實踐[28]135。

法律理解與解釋的分立絕不意味著它們之間是毫無干系的。事實上,反解釋立場無法徹底否棄法律解釋的功用,因此以法律理解為根本的新立場必須闡明兩者的關系問題。從反解釋的新立場來看,法律理解與法律解釋存在著如下的分合關系:

(1)法律理解的基礎性(foundational)和法律解釋的寄生性(parasitic)。如上所述,新立場強調法律理解在法律實踐中的基礎性,“首要的是理解而非解釋”[28]131。這種基礎性體現(xiàn)在兩個方面:一是,法律理解在時間序列上先于法律解釋,這種時間序列的優(yōu)先性意味著法律解釋依賴于在先的法律理解。阿爾尼奧(AulisAarnio)為闡明法律理解先于法律解釋的命題,曾構想過一個法律理解的金字塔[40]:在這個金字塔的頂端是有關法律法規(guī)的技術性知識,它解決法律法規(guī)的歸屬問題;在第二層級,探尋的是法律法規(guī)及其相應地位的體系關系,它要回答法律法規(guī)與哪個法體系相關的問題;第三層級則是利用全部的法律淵源(立法資料、先例、土地慣例和學理教義等),以尋求法律文本的個別化意義(individualized meanings of legal texts);在第四層級(金字塔的底層),法律與價值緊密地聯(lián)系在一起,它不僅是一種法律解釋的幫手,而且還是解釋的必要前提或先決條件。二是,與時間序列的優(yōu)先性相關,法律解釋并非法律理解的啟動裝置[37]690。相反,法律主體以及法律裁判者應當首先去理解(然后去遵從)既有的法律,并僅在理解無法達成的場合才訴諸于法律解釋[41]。因此,與法律理解的基礎性一體兩面的是法律解釋的寄生性:首先,法律解釋產生于法律理解之上,因為法律理解構成法律實踐的語法條件;其次,在法律理解的不同層級中,法律解釋的問題才逐漸凸現(xiàn)出來;最后,它的可能性依賴于法律理解,亦即,僅在法律理解無法有效實現(xiàn)的場合下,法律解釋才是必要的。

(2)法律解釋之于法律理解的補救性(therapeutic)。法律理解與社會共識的弱關聯(lián),使得實踐行為的正確性取決于規(guī)則實踐及實踐語法的內在方面;而法律解釋則更直接依賴于法律實踐者之間的共識。法律解釋發(fā)生于法律理解的失敗之后,它通過修補法律理解的結構,從而使得法律實踐如之前一樣繼續(xù)進行[28]136。那么,法律理解在什么場合下會失敗呢?按照帕特森的看法,在法律實踐中,法律人通常使用各種法律論證形式來評估法律命題的真?zhèn)涡浴Ｔ诙鄶?shù)的簡易案件中,相關的論證形式都會指向一個唯一的結論;但在某些疑難案件中,不同的法律論證形式會產生結論上的沖突,而當沖突產生之時,就需要解決論證形式之間的緊張關系——法律解釋的活動正是為解決這種緊張關系而設的[37]696-697。在理解缺席的場合下,法律實踐者藉由各自對法律意圖的把握而采取不同的策略行為,并經由多數(shù)人的合意來達成一個可接受的法律結論,從而使法律實踐得以繼續(xù)進行。

四、余論:反解釋立場的啟示

新立場以維特根斯坦的后期哲學為根據來反對一種解釋普遍性的主張,從而維護了遵守規(guī)則語境下的法律理解的基礎性。在這一立場下,不需要一般地反對法律解釋的作用,甚至在一定程度上必須承認法律解釋的補救性功能。因此,反解釋立場的第一個啟示即是,堅持法律實證主義關于簡易案件和疑難案件的概念區(qū)分。法律實證主義承諾于一個命題,即簡易案件(法律可以簡單地被理解并直接適用)和疑難案件(既有的法律標準無法決定其問題)之間存在著區(qū)別[42]。然而這一命題遭遇到很多的挑戰(zhàn),其中根本的挑戰(zhàn)來自下述主張:這一區(qū)分事實上是一種虛幻的區(qū)分,并不存在法律實證主義者所認為的簡易案件[43]189。針對這一挑戰(zhàn),安德雷·馬默(AndreiMar mor)認為,法律實證主義維護的二分法所關切的問題是,遵守規(guī)則以什么為主要特點。為了遵守規(guī)則,人們需要理解它并根據它而行動,而且有意如此行事。理解一項規(guī)則,意味著人們至少有能力詳述哪些行為符合或違反規(guī)則。當人們理解一項規(guī)則時,當然知道哪些是符合規(guī)則的行為[43]207。僅當規(guī)則陳述在具體適用情境上存在疑問時,法律解釋才是必要的。在疑難案件中,法律所欲實現(xiàn)的意圖應當具有相對突出的作用;但這僅僅是法律規(guī)則之標準理解的一種例外情形[43]。

另外,法律理解孕育在法律實踐之中,它并非法律人的私人理解以及純粹的社會共識。它的雙重維度敦促我們養(yǎng)成一種遵從規(guī)則的法律實踐?；诜蓪嵺`是不同生活形式的部分內容,我們需要想像和描述一種生活形式——法律和法律實踐都源于它。在中國語境下,一種遵守法律規(guī)則的生活形式也許是我們所欲求的,至少在一種弱的法治觀層面確實如此——它強調法治的可預測性和免于專斷的基本屬性[44]。在遵守規(guī)則的法律實踐中,法律理解而非解釋應當扮演根本角色。因此,反解釋立場的第二個啟示即是,強調法律理解的基礎性將有助于構想一種遵守法律規(guī)則的生活形式。

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(責任編輯王烈琦)

Legal Understanding and Interpretation in the Rule-following Vision——A W ittgenstein Interpretation of“Against Interpretation”Proposition

L IJin

(Law School,Hunan University,Changsha 410082,China)

Although the proposition of“against interpretation in the name of rule of law”hasn’t been justified sufficiently,it also imposes a meaningful academic question,i.e.,how to regard legal interpretation?A negative cla im of standpoint of“against interpretation”is to repudiate a concept of interpretive universalis m.Based on the late-W ittgenstein philosophical thoughts,an alternative standpoint appears,which relies on the division of understanding and interpretation to refute such conception. The relation of divisional elements both highlights the foundational role of legal understanding in legal practice and pinpoints the parasitic and therapeutic feature of legal interpretation.

against interpretation;new standpoint;legal understanding;legal interpretation

D90

A

1674-8425(2011)01-0084-08

2010-12-05

李錦(1978—),男,湖南永興人,北京大學博士,湖南大學講師,湖南大學廉政法治研究所副研究員,研究方向:法學理論。