□ 王 楚

（肇慶市委黨校，廣東 肇慶 526020）

行政處罰與刑罰的競合與銜接研究

□ 王 楚

（肇慶市委黨校，廣東 肇慶526020）

行政處罰與刑罰競合是實(shí)踐中一個(gè)相當(dāng)普遍的問題，其產(chǎn)生的根源在于我國對犯罪行為既定性又定量，具體而言則有立法、司法和處罰方式等多方面的原因。對于行政處罰和刑罰的競合，理論界多有爭論，同時(shí)針對當(dāng)前大量存在的以罰代刑現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要對行政處罰和刑罰的程序銜接做進(jìn)一步的深入分析。

行政處罰；刑罰；競合；銜接

行政處罰是行政機(jī)關(guān)對違反行政法規(guī)定的義務(wù)，尚不夠刑事處罰的相對人所實(shí)施的行政制裁，而刑罰是法院對違反刑法的行為所實(shí)施的刑事制裁。違法者受行政處罰制裁，犯罪者受刑罰懲處，本是順理成章的事。但在實(shí)際生活中，同時(shí)觸犯行政法與刑法的情況大量存在，如偷稅漏稅、制假販假是行政違法行為，但是達(dá)到嚴(yán)重程度的又是犯罪行為，從而出現(xiàn)了行政處罰與刑罰交叉，這樣就產(chǎn)生了競合的問題。

一、行政處罰與刑事處罰的競合原因分析

對違法行為，何種條件下應(yīng)設(shè)立行政處罰，何種條件下應(yīng)設(shè)立刑罰，這是理論界多年?duì)幷摬恍莸囊粋€(gè)問題。

在我國，行政違法和刑罰之所以出現(xiàn)眾多競合的問題，其主要原因是我國刑法對犯罪采取的是既定性又定量的方式，通過“情節(jié)”、“后果”、“數(shù)額”等手段把行政處罰和刑罰銜接起來。因此，行政處罰和刑罰可以相互轉(zhuǎn)換，量變引起質(zhì)變?！爸灰慷嘈┗蛏傩?，輕率行為就會(huì)越過尺度，于是就會(huì)成為完全不同的東西，即犯罪，并且正義會(huì)過渡為不正義， 德行就會(huì)過渡為惡行。”[1］（p405）很多犯罪都是由行政違法過渡或轉(zhuǎn)化而來，當(dāng)行政違法達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或法律要求的起刑數(shù)額，行政違法構(gòu)成就會(huì)轉(zhuǎn)化為犯罪構(gòu)成，行政違法行為就構(gòu)成犯罪。

具體而言，行政處罰和刑罰出現(xiàn)競合的原因有以下幾個(gè)方面：

一是立法上的模糊。行政違法與犯罪區(qū)別常常在于社會(huì)危害性的程度，行政處罰與刑罰的界限常常在于情節(jié)、后果的銜接，但立法上對何為“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”又語焉不詳。比如尋釁滋事行為，一般是由公安機(jī)關(guān)給予治安行政處罰，但對于犯罪嫌疑人有尋釁滋事的行為，情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，則根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的……；這其中罪與非罪的界限沒有任何具體的操作細(xì)則，全憑自由裁量。又比如對于非法侵入他人住宅的行為，《治安管理處罰法》和《刑法》都有規(guī)定，但在這兩個(gè)不同性質(zhì)的條款里，沒有對非法侵入他人住宅的違法行為的危害程度作任何限制，純從法條主義來看，對侵犯他人住宅的行為是既可以處以行政處罰又可以處以刑罰。

二是司法適用上的模糊。從司法適用上說，當(dāng)一個(gè)行為既違反了行政法又構(gòu)成犯罪時(shí)，是應(yīng)該合并適用（既適用行政處罰又適用刑罰）還是選擇適用（只能在行政處罰和刑罰中選擇一種，不能并用），司法實(shí)踐中并沒有一個(gè)統(tǒng)一的、明確的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以說以罰代刑、以刑代罰或重復(fù)處罰等等情況都是大量存在且互相糾結(jié)著。

三是處罰方式上的模糊。處罰方式上的模糊主要體現(xiàn)在：罰金與罰款在數(shù)額上不銜接、勞動(dòng)教養(yǎng)與自由刑在期限上不銜接、沒收財(cái)物與沒收財(cái)產(chǎn)在范圍上的不銜接等。以勞動(dòng)教養(yǎng)與自由刑在期限上的不銜接為例，勞動(dòng)教養(yǎng)的期限為1－3年，特別情況下還可以延長至4年；而自由刑中拘役的期限為1個(gè)月以上6個(gè)月以下，有期徒刑的最低期限是6個(gè)月。由此可以看出，勞動(dòng)教養(yǎng)作為非刑罰的處罰方式對當(dāng)事人而言常常比刑罰更為嚴(yán)厲，這毫無疑問違背了刑法中的罪刑均衡原則。

二、有關(guān)行政處罰與刑罰競合的爭論

當(dāng)同一違法行為既違反了行政法又觸犯了刑法，從而發(fā)生行政處罰與刑罰競合時(shí)，應(yīng)如何處理，理論上有諸多爭論，概括起來有如下三種：[2］（p21－22）

第一，并合主義，又稱“二元主義”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為對同一違法行為，除司法機(jī)關(guān)對行為人追究刑事責(zé)任外，有關(guān)機(jī)關(guān)還可對其處以行政處罰。其原因在于該違法行為既構(gòu)成了犯罪又違反了行政法律規(guī)范，而行政處罰與刑罰是兩種性質(zhì)、形式和功能均不相同的法律責(zé)任。這兩種責(zé)任在性質(zhì)上的差異性決定了兩者的適用既不能遵循“一事不再理”原則，也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則，因?yàn)檫@兩個(gè)原則均是對同一性質(zhì)法律責(zé)任而言的，只有在同一性質(zhì)的法律責(zé)任中，才能適用“一事不再理”原則和吸收原則，否則就抹煞了兩種責(zé)任在質(zhì)上的區(qū)別。而且刑法規(guī)定的主刑、附加刑的種類和范圍是比較狹窄的，僅限于人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，在某些情況下僅僅適用刑法規(guī)定的刑罰不足以消除行為的社會(huì)危害性，而行政處罰的種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑罰的種類，所以對兩者合并適用可以補(bǔ)充刑罰的不足，使刑罰與行政處罰相得益彰。事實(shí)上，我國的立法和司法實(shí)踐已經(jīng)確認(rèn)了行政處罰和刑罰可以合并適用：例如《食品衛(wèi)生法》第39條第2款、第3款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，或者在生產(chǎn)經(jīng)營的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事貴任。”“有本條所列行為之一的，吊銷衛(wèi)生許可證。”顯然，吊銷衛(wèi)生許可證是衛(wèi)生行政部門的處罰權(quán)限范圍，追究違法者的刑事責(zé)任，并不能免除其行政上的法律責(zé)任。

第二，代替主義，也稱選擇主義。這種觀點(diǎn)認(rèn)為對同一違法行為的制裁，只能在行政處罰和刑罰中選擇一種，而不能同時(shí)適用。其理由在于行政處罰和刑罰都是公法上的責(zé)任，在法的限制與促進(jìn)機(jī)能上，兩者是類似的。在排除社會(huì)危害性與改善教育的機(jī)能方面，以及在一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防的機(jī)能上，兩者也是互為交錯(cuò)的，因此兩者有互為替代的法理基礎(chǔ)。根據(jù)違法與責(zé)任相適應(yīng)的原則，當(dāng)同一違法行為同時(shí)觸犯了刑法規(guī)范和行政法規(guī)范時(shí)，只應(yīng)選擇其中一種處罰手段，否則不符合法律的經(jīng)濟(jì)原則，也可能導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)貭奚鼈€(gè)人的權(quán)利，有悖于法律制裁的適應(yīng)性和正當(dāng)性。至于選擇刑罰還是選擇行政處罰，也有兩種觀點(diǎn)。一種是根據(jù)適用法律責(zé)任的“重者吸收輕者”的原則，選擇刑罰；一種是根據(jù)從輕原則或有利于行為人的原則，選擇行政處罰。另外，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪，對自然人的違法行為構(gòu)成犯罪的，法院給予刑事處罰后，一般不宜再給予行政處罰，對那些行政違法涉及較大數(shù)額的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而法院在施以刑事處罰時(shí)又沒有附加使用財(cái)產(chǎn)刑的，行政主體則可以依法給予其財(cái)產(chǎn)罰。而對法人或其他組織，追究刑事責(zé)任后，并不能免除法人或者其他組織應(yīng)負(fù)的行政責(zé)任。

第三，免除代替主義，也稱之為附條件并科。這種觀點(diǎn)認(rèn)為行政處罰與刑罰可以并科，但任何一個(gè)執(zhí)行后，認(rèn)為沒有必要再執(zhí)行另外一個(gè)時(shí)，可以免除執(zhí)行。至于是否并科，處理的裁量權(quán)則賦予了相應(yīng)的行政或司法機(jī)關(guān)。但這種觀點(diǎn)實(shí)施的難度也是顯而易見的，因?yàn)樾姓?quán)和司法權(quán)是相互分離的，行政機(jī)關(guān)在適用行政處罰后，自身并無權(quán)力決定刑罰不再適用。同樣，法院在適用刑事處罰后，也只能由行政機(jī)關(guān)決定諸如是否予以吊銷許可證或執(zhí)照等行政處罰，法院不能越俎代庖。

三、行政處罰與刑罰的合并適用

筆者認(rèn)為，關(guān)于行政處罰和刑罰的競合問題，具體實(shí)施應(yīng)當(dāng)采取并合主義。這是因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，行政處罰與刑罰種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時(shí)還應(yīng)適用行政處罰以彌補(bǔ)刑罰之不足。刑法規(guī)定的主刑和附加刑的種類和范圍相對比較狹窄，限于人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，如刑法規(guī)定的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑這些主刑都屬于人身罰，規(guī)定的附加刑中罰金和沒收財(cái)產(chǎn)屬于財(cái)產(chǎn)罰，只有剝奪政治權(quán)利屬于能力罰。在某些情況下僅適用刑法規(guī)定的刑罰并不足以消除被告人犯罪的全部危害后果和影響，還須采取一定的非刑罰措施，而行政處罰正好能彌補(bǔ)這一缺陷，解決刑罰所不能解決的問題。行政處罰的種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑罰的種類，且與刑罰的側(cè)重點(diǎn)迥然不同，在處以刑罰后不妨礙用刑罰所不能吸收的行政處罰方式進(jìn)行處罰，以補(bǔ)充刑罰的不足，使刑罰與行政處罰相得益彰，協(xié)同發(fā)揮作用，也使法律的調(diào)整比較周延。

如對偷稅、抗稅的行為，《刑法》第201條規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%以上不滿30%，并且偷稅數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次行政處罰又偷稅的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下罰金；偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的30%以上并且偷稅數(shù)額在10萬元以上的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下罰金?！痹偃纭懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第50條規(guī)定：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額50%以上3倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎谭ā返?40條在對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的規(guī)定中，根據(jù)銷售金額的大小分別規(guī)定了應(yīng)當(dāng)判處的拘役、有期徒刑、無期徒刑以及銷售金額一定比例的罰金。在法院對于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪判處刑罰時(shí)，行政機(jī)關(guān)顯然仍可以處以刑罰所包括不了的處罰，如責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，吊銷營業(yè)執(zhí)照，甚至在法院沒有判處罰金的情況下，行政機(jī)關(guān)還可以處以罰款。這些規(guī)定都說明了行政處罰和刑罰是可以合并適用的。

值得注意的是合并適用又包括兩種情況：

（一）先刑罰后行政處罰

第一種是先實(shí)施刑罰后再處以行政處罰。此種情況下，有兩個(gè)原則須遵循：第一，性質(zhì)相似的處罰不得重復(fù)適用。首先，法院已處罰金后，行政機(jī)關(guān)不能再處罰款。罰金是法院適用的附加刑，罰款是行政機(jī)關(guān)適用的行政處罰，兩者雖然性質(zhì)不同，但在內(nèi)容和目的上卻是相同的，都是責(zé)令違法者交納一定數(shù)額的款項(xiàng)，使其受到經(jīng)濟(jì)上的制裁。法院對犯罪人處以罰金后，給其違法行為的財(cái)產(chǎn)上的制裁目的已達(dá)到，如果再由行政機(jī)關(guān)給予其罰款處罰，無疑是重復(fù)處罰。其次，法院已經(jīng)適用自由刑，諸如拘役或有期徒刑的，行政機(jī)關(guān)就沒有必要再給予行為人行政拘留的處罰，因?yàn)閮烧叨季哂邢拗迫松碜杂傻男再|(zhì)，而且自由刑的強(qiáng)度比行政拘留要大，足以達(dá)到懲戒與教育的處罰目的。

第二種是不同性質(zhì)的處罰可以并行適用。在實(shí)踐中對法院已經(jīng)適用了管制、拘役、有期徒刑等自由刑后，行政機(jī)關(guān)仍然可以對犯罪人處以罰款、吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。對于單位有違法犯罪行為的，如果法院只依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)還可對該法人或其他組織依法適用行政處罰措施，如吊銷其營業(yè)執(zhí)照等資格罰。

此外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

⒈必須是有明確的法律規(guī)定，并有必要給予雙重處罰的，才適用雙重處罰。對于法律只規(guī)定給予刑罰處罰而沒有規(guī)定給予行政處罰的，不得給予行政處罰，而且所實(shí)施的行政處罰還必須是必要的。[3］如對制造、銷售假藥的犯罪人，除了給予其刑罰處罰外，還必須輔之以適當(dāng)?shù)男姓幜P——吊銷其藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證或其他相關(guān)的處罰，否則不足以消除和防止其犯罪行為給社會(huì)造成的危害后果。對于已給予刑罰處罰就足以達(dá)到懲處和預(yù)防犯罪目的的，就沒有必要在予以有關(guān)的行政處罰。如對于已處罰金的犯罪分子，盡管行政法規(guī)定主管部門可以處罰款，但法院已經(jīng)判處了罰金，犯罪人在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)受到制裁，而且這種制裁比罰款的制裁程度要強(qiáng)，這樣行政主管部門就沒有必要再另處罰款了。雖應(yīng)處雙重處罰，但在刑罰與行政處罰的種類相類似（罰金與罰款、拘役與拘留）的情況下只予以刑罰處罰，一方面是追究雙重責(zé)任的需要，另一方面又體現(xiàn)了重責(zé)吸收輕責(zé)這一處罰的基本原則。

⒉以刑罰處罰為主，不能以罰代刑。當(dāng)一個(gè)行為既構(gòu)成刑事犯罪又構(gòu)成行政違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮刑罰，其次才是行政處罰。二者有主有次，不可等同，更不能主次顛倒。因?yàn)樾塘P比行政處罰更為嚴(yán)厲，且具有明顯的不可替代性，同時(shí)，也不得以行政處罰代替刑罰處罰，以行政責(zé)任代替刑事責(zé)任。

⒊不能只刑不罰。不能片面追究刑事責(zé)任，而對該給予行政處罰的不給予相應(yīng)的行政處罰，該罰款的不罰款，該沒收非法所得的不沒收，該吊銷許可證的不吊銷，結(jié)果刑罰的目的和功能同樣不可能實(shí)現(xiàn)，法律的嚴(yán)肅性也還是得不到維護(hù)。

4．免予刑事處罰的問題?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！币虼耍ㄔ阂婪獬袨槿说男淌绿幜P后，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)依法對行為人予以行政處罰。因?yàn)槿绻挥栊姓幜P的話，起不到法律的懲戒作用，同時(shí)也會(huì)造成預(yù)防不力的后果。當(dāng)然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰，是否給予相應(yīng)的行政處罰，應(yīng)依法根據(jù)各種案件的具體客觀情況以及被告人的主觀過錯(cuò)確定。[4］（p268）在司法實(shí)踐中，對免予刑事處罰的，在對其進(jìn)行行政處罰時(shí)，應(yīng)以行政法規(guī)規(guī)定的范圍為限，不應(yīng)以行為構(gòu)成犯罪為由，而超出法定范圍予以處罰。當(dāng)然，在行政處罰的法定范圍內(nèi)，對行為人從重處罰，也是預(yù)防此類違法犯罪行為發(fā)生的題中之義。

（二）先行政處罰后刑罰

對于先行政處罰后刑罰的情況下，同樣應(yīng)遵循兩個(gè)原則：

第一，性質(zhì)相似的處罰可以重復(fù)適用。首先，罰款與罰金二者雖都是科以行為人金錢給付義務(wù)，在內(nèi)容和目的上是相同的，但處罰的強(qiáng)度是明顯不同的，罰金的數(shù)額限度要比罰款大得多，對于違法行為人處以罰款后，若法院認(rèn)為不足以遏制其再次犯罪的，仍可依據(jù)適應(yīng)性原則對其處以罰金。也就是說，不能用罰款來代替罰金制裁犯罪行為。當(dāng)刑法規(guī)定可單處或并處罰金時(shí)，法院又認(rèn)為有必要處以罰金的，可重新處以罰金刑?！缎姓幜P法》第28條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！彼苑ㄔ涸谛袨槿艘驯惶幰粤P款后，有再進(jìn)行罰金處罰的權(quán)力。只是在處罰強(qiáng)度上，應(yīng)考慮犯罪人已受罰款處罰這一情況，適度處以罰金，以符合罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)罰款應(yīng)折抵相應(yīng)數(shù)額的罰金。其次，對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政拘留處罰的，法院依然可以對其判處自由刑，需要注意的是刑期折抵問題。對此，《行政處罰法》第28條第1款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期?！?/p>

第二，不同性質(zhì)的處罰可以并行適用。例如行政機(jī)關(guān)已經(jīng)適用了吊銷許可證或執(zhí)照、罰款等資格罰時(shí)，法院當(dāng)然可以適用與其性質(zhì)不同的刑罰種類，比如拘役、有期徒刑等自由刑，二者互不干擾，不涉及到折抵問題，這更容易在司法實(shí)踐中把握。

（三）實(shí)踐中“以罰代刑”現(xiàn)象之分析

在行政執(zhí)法實(shí)踐中，大量存在著“以罰代刑”的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為主要集中在制假販假、知識產(chǎn)權(quán)、偷稅漏稅、食品安全等領(lǐng)域，違法企業(yè)或個(gè)人往往在被處以高額的罰款后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就以行政處罰結(jié)案，也不再移交給公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。而當(dāng)事人如果沒有能力繳納高額的行政處罰罰款，案件就會(huì)被移交給司法機(jī)關(guān)，走刑事案件的程序。筆者對上述判斷的最新依據(jù)是由最高人民檢察院、公安部、監(jiān)察部、商務(wù)部等四部門于2011年1月14日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于開展行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件專項(xiàng)監(jiān)督活動(dòng)的工作方案》，該方案中明確指出，目前一些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有案不移、以罰代刑的現(xiàn)象仍然存在，損害了法律尊嚴(yán)，影響了對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。既然需要制定專門的方案來處理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有案不移、“以罰代刑”的現(xiàn)象，毫無疑問地直接說明了上述違法現(xiàn)象大量存在。

“以罰代刑”現(xiàn)象的無法杜絕和權(quán)力的尋租是密切相連的，作為《行政處罰法》的一個(gè)歷史進(jìn)步，各執(zhí)法單位對于罰沒款都要直接進(jìn)入各級政府指定的專用罰沒款賬戶，不允許私自截留罰沒款。但不可忽視的是，在現(xiàn)階段的財(cái)政制度下，我國各級政府又同時(shí)實(shí)行了罰沒款項(xiàng)返還制度，即對于各單位自己創(chuàng)收取得的罰沒款項(xiàng)，在入了財(cái)政賬戶后，財(cái)政部門允許以10%－50%的比例進(jìn)行財(cái)政預(yù)算外撥款的額外返還，這樣在一定程度上創(chuàng)造了地方財(cái)政部門和執(zhí)法部門的 “雙贏局面”。這種“雙贏局面”的出現(xiàn)，既是各執(zhí)法部門以罰代刑的動(dòng)力，同時(shí)也是不移交案件的根本原因之一。而要直接避免以罰代刑現(xiàn)象的產(chǎn)生，則要做好行政處罰與刑罰合并適用在程序上的銜接工作，盡最大限度減少權(quán)力尋租的過程，這在司法實(shí)踐中又涉及到利益博弈的過程。

四、行政處罰與刑罰合并適用在程序上的銜接

（一）刑事優(yōu)先原則

在適用程序上銜接行政處罰與刑罰的關(guān)系，必須遵循刑事優(yōu)先的原則，即當(dāng)同一案件既構(gòu)成行政違法又構(gòu)成犯罪時(shí)，原則上應(yīng)先由司法機(jī)關(guān)按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責(zé)任問題，再由行政機(jī)關(guān)依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責(zé)任。

“刑事優(yōu)先”是世界通行的在處理民事訴訟與刑事訴訟交叉時(shí)，決定誰先誰后并普遍適用的一項(xiàng)訴訟原則，系指同一案件同時(shí)涉及民事訴訟和刑事訴訟時(shí)，法律賦予刑事訴訟相對于民事訴訟之優(yōu)先權(quán)。先解決被告人的刑事責(zé)任問題，再解決民事責(zé)任問題。“刑事優(yōu)先”原則同樣適用于解決刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責(zé)任問題，再解決行為人的行政責(zé)任。這是因?yàn)榉缸锉刃姓`法的社會(huì)危害性更嚴(yán)重，應(yīng)優(yōu)先審查。而且刑罰與行政處罰相比制裁更為嚴(yán)厲，應(yīng)優(yōu)先施行。當(dāng)行政處罰與刑罰競合時(shí)，實(shí)行“刑事優(yōu)先”的原則，也有利于防止行政機(jī)關(guān)以罰代刑，有利于打擊犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能。[5］同時(shí)也應(yīng)指出，“刑事優(yōu)先”只是個(gè)一般原則，由于實(shí)際情況復(fù)雜，有時(shí)行政機(jī)關(guān)也可能先行適用了行政處罰，因此在具體適用上，存在先刑后罰與先罰后刑兩種情況，它們在程序上的銜接關(guān)系并不完全相同。

（二）先刑后罰的適用程序

⒈行政機(jī)關(guān)查處案件時(shí)先行移送。行政機(jī)關(guān)在查處行政違法活動(dòng)過程中，認(rèn)為行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)及時(shí)主動(dòng)將案件移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)先行處理，受移送的司法機(jī)關(guān)應(yīng)依法及時(shí)、積極地立案、偵查和處理。司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)正在查處的行政違法案件，可以主動(dòng)介入和監(jiān)督檢查，認(rèn)為行為人的行為已構(gòu)成犯罪或者可能構(gòu)成犯罪的，也有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)移送案件作為刑事案件予以立案，有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)該立即移交，并予積極協(xié)助，以避免行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在行為人是否構(gòu)成犯罪的問題上發(fā)生分歧而影響案件的及時(shí)查處。

《行政處罰法》第22條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。雖然法律對移送已有規(guī)定，但對移送的具體問題卻缺乏可操作性的詳細(xì)規(guī)定，實(shí)踐中隨意性很大。為更好地協(xié)調(diào)移送中行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系，堅(jiān)持刑事優(yōu)先原則，應(yīng)將移送程序法定化。比如移送的具體條件、如何移送、移送期限、受移送機(jī)關(guān)、不依法移送和不依法接受移送的法律責(zé)任等都應(yīng)有可操作性的規(guī)定。

⒉司法機(jī)關(guān)查處案件后的處理。

⑴行為人構(gòu)成犯罪并處以刑罰的，若還需要有關(guān)行政機(jī)關(guān)通過行政處罰程序予以處罰的，可建議有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出相關(guān)的行政處罰。

⑵行為人雖構(gòu)成犯罪，但依法免除刑罰的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)將犯罪性質(zhì)和處理結(jié)果向有關(guān)行政機(jī)關(guān)通報(bào)，以便由行政機(jī)關(guān)根據(jù)情況依法對行為人予以行政處罰。

⑶行為人的行為不構(gòu)成犯罪，但違反或可能違反行政法律規(guī)范的，應(yīng)轉(zhuǎn)交有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)，由有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)依法予以行政處罰。

（4）司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)移送的案件，認(rèn)為行為人的行為不構(gòu)成犯罪，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等，應(yīng)及時(shí)向先前移送案件的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)意見，供行政機(jī)關(guān)參考。

（三）先罰后刑的適用程序

⒈行政機(jī)關(guān)無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪但又需要及時(shí)對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。此時(shí)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)違法行為已構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)立案再處理，相應(yīng)的行政處罰應(yīng)折抵刑期。

⒉行政機(jī)關(guān)定性錯(cuò)誤，將刑事案件作為違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。這種情況下，行政機(jī)關(guān)往往不會(huì)主動(dòng)移送司法機(jī)關(guān)立案。但違法行為是否構(gòu)成犯罪只能由司法機(jī)關(guān)依法走刑事訴訟程序才能最終認(rèn)定。司法機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)定性錯(cuò)誤，雖給予行政處罰還需追究行為人刑事責(zé)任時(shí)，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)將案件移送作為刑事案件予以立案或自行決定立案再處理。[6］

⒊行政機(jī)關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯罪而故意作為一般行政違法行為先行適用了行政處罰。此時(shí)應(yīng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)自行決定立案再處理，對不移送案件的行政機(jī)關(guān)主管人員和直接責(zé)任人員，可建議監(jiān)察部門或上級行政機(jī)關(guān)予以行政處分，對于其中構(gòu)成刑事犯罪的，還可依法追究其刑事責(zé)任，以杜絕此類現(xiàn)象。

以上筆者梳理了行政處罰與刑罰發(fā)生競合時(shí)可能出現(xiàn)的幾種情況。在處理行政處罰和刑罰適用的競合問題上，從根本上講，涉及的是司法權(quán)和行政處罰權(quán)的協(xié)調(diào)問題，在具體適用上，我們應(yīng)該明確兩種權(quán)力屬于不同的性質(zhì)，各自實(shí)施處罰的對象不同，功能也不相同，二者不能互相侵犯。[7］當(dāng)然，實(shí)踐中的情況可能遠(yuǎn)比理論上的概括更為復(fù)雜，尤其涉及到權(quán)力尋租的過程，但法治的進(jìn)程也同時(shí)就是與特殊利益博弈的進(jìn)程，行政處罰與刑罰的最終完全銜接仍然需要細(xì)化的立法和公正的執(zhí)法來最終解決。

[1］黑格爾．邏輯學(xué)[M］．商務(wù)印書館，1981．

[2］汪永清．行政處罰[M］．中國政法大學(xué)出版社，1994．

[3］陶緒峰．行政處罰與刑罰的競合[J］．江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)1997，（02）：35．

[4］楊解君．秩序·權(quán)力與法律控制[M］．四川大學(xué)出版社，1995．

[5］陳興良．論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系[J］．中國法學(xué)1992，（04）：29．

[6］李?。撐覈姓缸飸土P機(jī)制的缺陷及完善[J］．江西科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（05）：8－11．

[7］張道許．行政處罰與刑罰競合時(shí)適用問題研究[J］．鐵道警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2005，（03）：58．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：Overlapping and connection of the administrative penalty and Penalty is a very common problem in practice．Its cause originated from the quality and quantity of our crime．There are legislation，judiciary and punishment．Administrative penalties and penalties for competing，Theorists more controversial，I believe that it is necessary to process administrative punishment and penalties for further in－depth analysis of convergence．

Key words：administrative penalty；penalty；concurrence；convergence

Administrative Penalties and Penalty of Competing and Cohesion

Wang Chu

D922．1

A

1007－8207（2011）03－0081－05

2010－12－30

王楚 （1976—），男，湖北恩施人，廣東肇慶市委黨?？粕缃萄惺抑魅危▽W(xué)講師，研究方向?yàn)樾姓ā⒚裆谭ā?/p>