侵占罪源于羅馬法，在歐洲封建制時代是財產(chǎn)犯罪的一種，直到19世紀(jì)侵占罪才完全與盜竊罪分離，成為一種獨(dú)立的罪名。由此可見侵占罪與盜竊罪的區(qū)分就成了研究侵占罪中的難點(diǎn)。而造成這種區(qū)別困難的主要原因是對侵占罪的犯罪對象的認(rèn)定困難，進(jìn)而有涉及到對物的占有的支配力的認(rèn)定問題。由此，對侵占罪的準(zhǔn)確認(rèn)定是從對象的準(zhǔn)確認(rèn)定開始的。
　　在我國刑法中，侵占罪是規(guī)定在270條之中的，若再作細(xì)化，其中第1款規(guī)定的普通侵占罪，即將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。第2款所規(guī)定的可稱之為脫離占有物侵占罪，即將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。因此要準(zhǔn)確區(qū)分盜竊罪與侵占罪就必須分兩步走，首先要判斷該財物的性質(zhì)，即是否構(gòu)成侵占罪的對象。是否為由他人代為保管的財物，在得出否定答案的情況下還要進(jìn)一步判斷該財物是否為遺忘物或是埋藏物，如果同樣得出了否定的答案時，才能考慮成為盜竊罪的對象。在通常情況下，在否定由他人代為保管的財物時，就可以否定該財物為遺忘物或埋藏物(即這兩種情形具有重合的一面)，因?yàn)榇藭r通常會有原所有人對財物支配力的存在，此時可以直接認(rèn)定為盜竊罪，但這兩情形也可能存在相分離的時候，即在否定該財物由他人代為保管時，該財物也可能是遺忘物或埋藏物，并不存在他人對物的支配力問題。此時就不能成立盜竊罪而應(yīng)為侵占罪。也就是說兩罪的區(qū)別實(shí)際上就是作為犯罪對象的性質(zhì)的區(qū)分問題。這是區(qū)分兩罪的基本邏輯順序，本文亦是按此順序論述的。
　　一、代為保管物的認(rèn)定
　　侵占罪與盜竊罪亦可以根yAofLwk1JBCo6NJcDw6A4lBJRmBp+kg20EOdhrrM6HQ=據(jù)非法所有的目的產(chǎn)生的時間來予以區(qū)分，即盜竊罪的非法所有目的產(chǎn)生在行為人占有財物之前，而侵占罪的非法所有目的產(chǎn)生在行為人占有財物之后，但這種區(qū)分方法仍是以界定清楚行為人對財產(chǎn)是何種占有關(guān)系為前提的。
　　歸根到底兩罪的最基本區(qū)分點(diǎn)就在于財物是為所有人本人所占有還是為保管人所占有。若為前者行為人占為己有的，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；若為后者，則應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。
　　學(xué)者們就這種占有(區(qū)分根據(jù)不同的對象)提出了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，綜合這些不同的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以所有人對財物的支配力強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定財物是否仍為所有人所占有。例如，在麥?zhǔn)諘r節(jié)，一位農(nóng)民在割麥過程中將其所帶的手機(jī)放在割倒的麥子上，隨后忘記取回，如果夜間有人來盜取別人已經(jīng)放在田間的麥子，同時發(fā)現(xiàn)了這一手機(jī)，并一同拿走。此時對于田間的麥子來說行為人是一種盜竊行為，而對于放在麥捆上的手機(jī)則是一種侵占行為。為什么在同一地點(diǎn)對不同的對象所實(shí)施的行為卻被評價為不同的性質(zhì)?本人認(rèn)為，這只能由原所有人對這兩種對象物所具有的不同的支配力來解釋。在廣大的農(nóng)村，麥?zhǔn)諘r節(jié)割倒在田間的麥捆仍被認(rèn)為是歸該塊土地的所有人所有，并不認(rèn)為其喪失支配力，而被認(rèn)為是遺忘物。但手機(jī)就有所不同，可以被毫無疑問地被認(rèn)定為遺忘物。之所以有這樣的差別乃是由于社會習(xí)俗觀念所決定的，所以在考慮所有人對物的支配力的強(qiáng)弱時必須參考社會的一般觀念。
　　關(guān)于這種支配力的強(qiáng)弱，可以用以下幾個案例說明。
　　案例一：甲雇傭乙用三輪車將自己新買的彩電運(yùn)回家，途中路過一小賣部，甲要進(jìn)去買煙并讓乙在門口等一下，此時乙逃跑，將彩電據(jù)為己有。
　　案例二：甲將自己的轎車停在自家樓下，并未拔車鑰匙，上去拿件東西，此時乙經(jīng)過轎車旁邊，見無人便鉆人車內(nèi)，點(diǎn)火掛檔準(zhǔn)備開走，被甲發(fā)現(xiàn)。
　　案例三：甲要出外旅游，委托乙照看其房屋，乙在此期間，拿走甲家數(shù)萬元的財物變賣，等甲回來時謊稱被盜。
　　案例一中，有人認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪，理由是：即使甲進(jìn)店購物，應(yīng)當(dāng)說財物仍處于其控制范圍之內(nèi)，甲對財物仍有較強(qiáng)的支配力。乙趁機(jī)將彩電拉跑，實(shí)為盜竊。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在甲進(jìn)店時，已將財物委托給乙代為保管，故乙據(jù)為己有的行為實(shí)為侵占?？梢酝ㄟ^反證的方法予以證明，如果甲進(jìn)店之后乙也跟了進(jìn)去買東西，恰好這時彩電被路人偷走，如果說甲乙之間沒有這種委托關(guān)系，不讓乙承擔(dān)任何責(zé)任是不合情理的。故甲在進(jìn)入小賣部之前并讓乙在門口等一下實(shí)際上彩電委托乙代為保管，甲對彩電的支配力相對減弱，由直接支配變?yōu)殚g接支配，故應(yīng)當(dāng)定為侵占罪。在本案中無論如何，甲對財物的支配力的是定罪是必須要考慮的問題，本人認(rèn)為，對于這種情況不可倉促下結(jié)論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗、社會觀念(在大城市和在民風(fēng)淳樸的農(nóng)村生活的人的觀念當(dāng)然不會相同)并且結(jié)合本案的具體情節(jié)由法官根據(jù)以上的因素來認(rèn)定所有人對財物是直接占有還是一種間接占有，這種認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與乙當(dāng)時主觀上的認(rèn)識相一致，也就是從當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗來推知行為人乙當(dāng)時的罪過內(nèi)容，進(jìn)而對行為人的這種主觀罪過予以評價。得出的結(jié)論無論是什么，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是較有說服力的，都會被當(dāng)?shù)孛癖娝J(rèn)同的，而不是由我們在此僅僅靠不斷的假設(shè)來推理，因此要想在全國就此種情況作劃一的處理是不適當(dāng)?shù)摹?br/>　　案例二中，根據(jù)一般的社會觀念，可以毫無疑問地認(rèn)定為盜竊罪，就是因?yàn)檐囍鞑]有喪失對物的支配力，在此司以將這種具有支配力的現(xiàn)象予以總結(jié)。一是只要是在他人支配領(lǐng)域內(nèi)的財物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視也屬于他人占有。例如，他人住宅內(nèi)、車內(nèi)的財物，即使他人完全忘記也是屬于他人占有的財物。再如，有人向公園水池內(nèi)投入的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。二是雖然處于他人的支配領(lǐng)域之外但仍然可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時，也屬于他人占有的財物。例如在他人家門前停放的自行車，即使沒有上鎖也視為由他人占有。再如，掛在他人門窗上的任何財物都有他人占有。三是主人飼養(yǎng)具有返回原處能力的寵物，不管寵物處于何處，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有，四是即使原占有者喪失占有，但當(dāng)該財物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三人占有時，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財物。例如，旅客遺忘在旅館房間內(nèi)的財物屬于旅館管理者占有，而非遺忘物。所以，盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，此處的占有是指事實(shí)上的支配力，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物支配人的狀態(tài)。
　　因?yàn)槠胀ǖ那终甲锱c盜竊罪之間是一種相互排斥的關(guān)系，因此，通過以上四個標(biāo)準(zhǔn)將盜竊罪中他人事實(shí)上的占有明確之后，剩余的情況便屬于普通侵占罪中的代為保管。
　　案例三中，有人認(rèn)為乙的行為構(gòu)成侵占罪，理由便是甲外出時，其家里的任何財物均由乙來看管，即乙已經(jīng)占有了甲家中的財物。顯然若僅根據(jù)字面來看很容易得出乙正在代為保管甲的財物的結(jié)論，于是其行為便侵占罪。但這種結(jié)論是不會得到普通民眾得到贊同的。根據(jù)社會的一般觀念，不管甲身在何處，其住宅內(nèi)的財物都屬于其占有，盡管甲委托乙照看住宅，但乙充其量只是甲家財物的占有輔助人，因此這種行為完全可以認(rèn)定為盜竊罪。與此種相類似的問題還有，小商店里的售貨員趁店主不注意時，拿走店內(nèi)的東西，此時雖然售貨員占有商品但店主對店內(nèi)的財物更強(qiáng)的支配力，在不考慮數(shù)額的情況下，售貨員亦應(yīng)是一種盜竊行為。
　　通過以上三個案例的分析，我們可以看出用“支配力的強(qiáng)弱”這一概念可以將介在侵占罪與盜竊罪之中的疑難情況都納入其中。但對支配力強(qiáng)弱的判斷又不得不借助于社會的一般觀念對其進(jìn)行解釋。誠然，法律就是一門解釋學(xué)，只要解釋合情合理又不過分超越法律文本范圍的應(yīng)有之意時，就是被允許的。這也是由法律自身所固有的局限性以及法律所處社會的不斷發(fā)展所決定的。
　　二、遺忘物的認(rèn)足
　　首先，他人占有之物不是遺忘物，前述關(guān)于支配力的界定亦可適用于此處。但遺忘物畢竟有其特殊之處，故二者的區(qū)分不是隨時都很明確。被害人有意識放置之物，即使時間、距離較遠(yuǎn)也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為遺忘物，例如，日本判例認(rèn)為，未上鎖的自行車在停放了14小時之后被盜，由于車牌上記載了車主姓名，車筐內(nèi)留有被害人的雨傘，而且停放自行車的橋事實(shí)上成了停車場，所以，該車屬于他人占有之物，不法取得者對此能夠認(rèn)識，所以其構(gòu)成盜竊而不是侵占遺忘物。對被害人不是有意識地放置而明顯遺忘的財物，也不是絕對地認(rèn)定為遺忘物，如財物留置距離近、遺忘時間短，仍然可以視為被害人占有之物。對于停放在自家門前、未上鎖的自行車被盜的案件，也認(rèn)為成立盜竊罪，這是著眼于“自家門前”這種近距離空間所形成的事實(shí)上支配力。所以，對他人占有之物和遺忘物的區(qū)分，必須綜合考慮財物的種類、性質(zhì)、形狀、所在場所、被遺置時間等。
　　但有鑒于遺忘物的特殊性，在認(rèn)定遺忘物時，所面臨的首要問題就是：在刑法上遺忘物和遺失物之間是否有必要進(jìn)行區(qū)分?
　　從其立法原意看，在我國刑法制訂及修改過程中，在草稿中出現(xiàn)過關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定。但在后來的刑法修改草稿中卻再也沒有“遺失物”的字樣，而統(tǒng)一換成了“遺忘物”。由此可見，立法者對于二者沒有混用，還是注意其區(qū)別的。
　　由此，肯定說認(rèn)為，二者含義不同，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要是財物遺置人能否回憶其喪失財物的時間、地點(diǎn)等；否定說則認(rèn)為，遺忘物與遺失物詞異義同，沒有必要進(jìn)行區(qū)分。
　　對此，陳興良教授曾經(jīng)作過精辟的論述：把財物遺置的時間、場所、遺置人的記憶能力等作為區(qū)分遺忘物、遺失物的標(biāo)準(zhǔn)，并不科學(xué)，同時也不合理；對被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時間、地點(diǎn)，就是遺忘物，被告人就有罪，反之，被告人無罪，這就違反了犯罪是危害行為的刑法學(xué)基本原理。將遺忘物與遺失物等而視之，將會減少認(rèn)定犯罪的困難，有其實(shí)際意義。
　　另外，行為人非法將他人的遺失物占為已有，數(shù)額較大的，在社會危害程度上與侵占他人遺忘物無本質(zhì)差別，其同樣侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)，且社會生活中此類案件頻繁發(fā)生，加之我國刑法將侵占罪定格于“拒不退還”或“拒不交出”，行為人在財物所有人或有關(guān)機(jī)關(guān)提出證據(jù)并要求返還的情況下仍拒不交出他人遺失物的，說明其主觀惡性較大，故對此類行為有必要予以刑罰制裁。其次，在外國刑法中也多將此類行為規(guī)定為犯罪，如日本刑法中之侵占脫離持有之物罪，我國臺灣地區(qū)法律也規(guī)定對拾得遺失物、漂流物等，不依法定程序?yàn)檎蓄I(lǐng)揭示?；驁蟾婢鸹蜃灾螜C(jī)關(guān)的，即構(gòu)成犯罪。相比之下，我國《刑法》明確要求“拒不交出”方構(gòu)成本罪，其條件更為嚴(yán)格。故本文認(rèn)為，侵占他人遺失物的，無論從社會危害性上，還是從司法實(shí)務(wù)方面都有必要規(guī)定為犯罪。
　　當(dāng)然，有學(xué)者仍然堅(jiān)持遺失物、遺忘物區(qū)別說，并提出了更為實(shí)際的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為：遺忘物，是指持有人由于一時疏忽而暫時遺留于出租車、餐館、銀行或郵局的營業(yè)大廳等特定場所的財物。即以財物所處的地點(diǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一主張?zhí)岢隽藚^(qū)別遺失物、遺忘物的綜合標(biāo)準(zhǔn)：時間論、場所論、記憶能力論，似乎較為全面，但是，仍然不能有效地區(qū)分遺失物和遺忘物。例如，按這種觀點(diǎn)，遺置于出租車內(nèi)這一特定場所的財物當(dāng)是遺忘物，但所有人下車后記不清財物遺忘于哪一輛出租車上，連尋數(shù)月而無所得，等于完全喪失了對財物的控制能力，該物似乎又成了遺失物。所以，要明確地說它是遺失物還是刑法上的遺忘物，極為困難。而且，實(shí)踐中可能還有更為復(fù)雜的問題。所以，對遺忘物與遺失物在刑法上不作區(qū)分的觀點(diǎn)似乎更有道理。
　　此外，對于侵占漂流物、他人錯誤給付的財物以及誤拿他人財物等不當(dāng)?shù)美蠓欠ㄕ紴榧河械?，也?yīng)規(guī)定為犯罪。因?yàn)檫@類物就其實(shí)質(zhì)而言仍為脫離占有之物，而應(yīng)包含于第270條第2款中。該類對象的共同特征為“非出于原所有人的意思而脫離持有或因他人錯誤或意外事件而獲取的他人財物”，鑒于我國刑法只規(guī)定了侵占遺忘物，而對誤取(占)物、漂流物、走散之家畜、盜賊遺失之贓物等未作規(guī)定。而在民法上，一般將這些財物視作遺失(忘)物。所以作為權(quán)宜之策，可將遺忘物之?dāng)U大解釋：即將凡非本人拋棄所有之意而離其持有之物皆可納入侵占罪的范疇，凡此類財物視同有主而無人占有之遺失物。
　　所以，這里存在一個合理解釋“遺忘物”概念的問題。一方面，把遺忘物和遺失物等同起來；另一方面，對遺忘物一詞作擴(kuò)大解釋，以便于對一些疑難案件的處理。
　　綜上所述，侵占罪中的“遺忘物”，就是遺失物，是指非基于合法占有人拋棄的意思偶然喪有，現(xiàn)又無人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是須為動產(chǎn)；三是遺失人占有失須出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隱藏之物。
　　三。埋藏物的認(rèn)定
　　刑法上的埋藏物，應(yīng)當(dāng)與民法上的埋藏物具有相同的含義，均是指埋藏于土地及他物中，其所有權(quán)歸屬不能判明之動產(chǎn)。對此，有學(xué)者提出了相反的意見，認(rèn)為刑法和民法對埋藏物的理解應(yīng)當(dāng)有所不同，刑法上的埋藏物應(yīng)當(dāng)是所有人明確的財物。本文不同意這種觀點(diǎn)。因?yàn)槿绻袨槿嗣髦嗽谀车赜新癫匚?。并加以挖掘的，成立盜竊罪。例如，甲知道乙之子已被他人綁架，乙可能會按照歹徒的要求將贖金10萬元埋在某地，即暗中跟蹤，待乙完成贖金埋藏工作后，即于當(dāng)晚將其挖出歸己，甲構(gòu)成何罪?甲應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而不成立侵占，因?yàn)榘凑找话愕纳鐣^念，此贖金仍歸乙持有，甲取得此物并非偶然發(fā)現(xiàn)，而是有意為之。
　　埋藏物應(yīng)當(dāng)是所有人不明之物，這里的所有人不明，并不等于無主，只是說該物被他人發(fā)現(xiàn)、持有的當(dāng)時具體情況下，所有人不明確。如果某種埋藏物在被偶然發(fā)現(xiàn)時所有人不明，后來出現(xiàn)了明確的所有人，其自然可以依法主張所有權(quán)，行為人拒不交出的，構(gòu)成侵占罪。換言之，埋藏物的所有人不明，不是就該物被發(fā)現(xiàn)以后的客觀事實(shí)而論，而是就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時的客觀情況而言的。
　　埋藏物具有以下特征：
　　第一，埋藏于他物之中，不易由外部窺視或目睹其實(shí)際狀態(tài)。
　　第二，無他人持有。對他人持有之埋藏物進(jìn)行挖掘，并占為己有的，構(gòu)成盜竊。
　　例如，甲家墻內(nèi)藏有祖上遺留的3根金條，甲毫不知情，后雇乙安裝空調(diào)機(jī)，乙穿墻打洞時發(fā)現(xiàn)金條并將其秘密拿走，如何處理?
　　該財物雖是埋藏物，但是，其藏于甲之室內(nèi)，即使在甲對其存在毫不知情時，按照一般的社會觀念，也承認(rèn)其有概括的支配財物的意識，對金條享有占有權(quán)。對他人占有的埋藏物，偶然發(fā)現(xiàn)并加以占有的，應(yīng)否認(rèn)發(fā)現(xiàn)人的占有權(quán)，確認(rèn)盜竊罪的成立。
　　第三，被偶然發(fā)現(xiàn)。在不知道有埋藏物的情況下進(jìn)行挖掘，偶然發(fā)現(xiàn)財物的，該財物才是埋藏物，對之非法加以占有的，成立侵占罪；在這些偶然發(fā)現(xiàn)物周圍繼續(xù)挖掘，試圖發(fā)現(xiàn)更多財物的，后續(xù)行為可以成立盜竊罪或者盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪，理應(yīng)與侵占罪并罰。
　　第四，與遺忘物不同。埋藏物必藏于他物之中，且其所有人不能判明。而遺失物則非以藏于他物為必要。另外，遺失人喪失對遺失物的占有，非基于占有人之意思，而于埋藏物，埋藏人喪失對埋藏物之占有大多出于有意為之。
　　由此，通過對代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物的概念及外延的厘定，基本上可以在侵占罪與盜竊罪的之間作出比較清晰的劃