張千帆

一、 引言——憲法適用的“中間道路”

“八二憲法”自頒布以來，不知不覺已歷三十載。在過去三十年中，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅經(jīng)濟(jì)迅速增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律體制發(fā)生了劇烈變革，而且人民的憲法意識(shí)也發(fā)生了巨大變遷。憲法本身經(jīng)歷四次修憲，忠實(shí)記載了改革開放以來的歷史進(jìn)步，但是由此也帶來一個(gè)問題?，F(xiàn)行憲法制定于改革開放初期，一個(gè)和今日中國(guó)相差甚遠(yuǎn)的年代，因而憲法某些部分不可避免地體現(xiàn)了一定的政治色彩，即使在告別文革并撥亂反正之后，憲法仍難免遺留下“革命”的痕跡。歷次修憲縮短了憲法文本和日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的距離，但是同時(shí)也產(chǎn)生了新舊條款之間的張力。隨著憲法意識(shí)的不斷提升，憲法越來越像一部真正意義的法律，“認(rèn)真對(duì)待憲法”的呼聲也越來越高，并已構(gòu)成中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，[注]參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版；張千帆；“認(rèn)真對(duì)待憲法——論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，頁(yè)560-580；童之偉：“什么是憲法”，載《東方早報(bào)》2012年5月8日。而“認(rèn)真對(duì)待”的題中之義首先是認(rèn)真對(duì)待憲法文本。然而，哪一個(gè)文本？是“八二憲法”整體嗎？如何對(duì)待哪些不具備法律屬性的條款？如果將“認(rèn)真對(duì)待憲法”簡(jiǎn)單理解為憲法的整體適用，那么就必然陷入以上困惑。

另一方面，憲法實(shí)施機(jī)制的欠缺加大了憲法理念和現(xiàn)實(shí)之間的反差。由于憲法第67條規(guī)定的釋憲機(jī)制至今尚未啟用，憲法規(guī)范難以在實(shí)際生活中體現(xiàn)出法律效力。2001年的齊玉苓案一度開啟了“憲法司法化”之門，但是到2008年底法院又向憲法關(guān)閉了大門。[注]“最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定”，法釋〔2008〕15號(hào)。在憲法適用遭遇瓶頸的同時(shí)，中國(guó)憲法學(xué)的研究路徑也出現(xiàn)了分歧。眾所周知，國(guó)外憲法學(xué)的絕大多數(shù)研究集中于具體問題與政策研究。普通法國(guó)家偏重個(gè)案梳理及與此相關(guān)的政策評(píng)判，大陸法國(guó)家則側(cè)重于建立在立法與司法實(shí)踐之上的學(xué)理分析。不論哪種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，歐美憲法學(xué)的共同基礎(chǔ)在于有一部實(shí)際適用的憲法。憲法的司法適用為學(xué)術(shù)研究提供了鮮活的素材，建立在此基礎(chǔ)上的憲法學(xué)研究則反過來為憲法的解釋、判決與修改提供理論依據(jù)。然而，中國(guó)憲法的適用瓶頸使得憲法解釋成為不具備權(quán)威定論的學(xué)者的個(gè)人主見?？梢岳斫?，這種狀況造成了一些學(xué)者的苦悶、消極與無奈。既然憲法不能直接適用于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，不如索性放棄“認(rèn)真對(duì)待憲法”的訴求，進(jìn)而發(fā)明出一套現(xiàn)行憲法為什么不能直接適用的“政治憲法學(xué)”理論，以此來“化解”規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的張力。雖然該理論的幾個(gè)變種視角不同，但共同論調(diào)都是中國(guó)當(dāng)前根本不存在一部可適用的憲法。

本文同時(shí)否定了上述兩種極端傾向：一個(gè)極端主張憲法的每一條都必須無條件適用(整體適用說)；另一個(gè)極端則認(rèn)為現(xiàn)行憲法根本不是法(憲法虛無論)，因而無從也無需適用憲法任何條款。事實(shí)上，兩者貌似相反，實(shí)質(zhì)殊途同歸。由于“八二憲法”確實(shí)含有明顯不宜直接適用的條款，整體適用說將政治宣言和法律條款混為一談，勢(shì)必凸顯憲法的政治性并削弱其法律性，進(jìn)而為完全擱置憲法適用的虛無主義主張?zhí)峁┛趯?shí)。在重點(diǎn)批判憲法虛無論的基礎(chǔ)上，本文提出了一種適中的憲法適用理論，根據(jù)價(jià)值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款，進(jìn)而梳理并廓清現(xiàn)行憲法的適用結(jié)構(gòu)。

本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以此清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”各項(xiàng)規(guī)定的可適用性，并形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)構(gòu)。[注]需要說明的是，本文并不處理憲法解釋問題，而只是探討哪些憲法條款應(yīng)該獲得適用。至于這些條款之間是否存在張力以及如何協(xié)調(diào)解釋不同條款，并非本文的討論焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積極權(quán)利；憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給一般立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得直接適用和實(shí)施的。[注]參見張千帆：“憲法不應(yīng)該規(guī)定什么？”，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，頁(yè)25-33。

二、 憲法究竟是什么？清除憲法適用的理論障礙

憲法適用的基本前提是憲法是可以和應(yīng)該適用的“法”，而這個(gè)問題關(guān)系到中國(guó)憲法的本質(zhì)。在探討如何適用憲法、哪種實(shí)施機(jī)制更加有效或更容易和現(xiàn)體制銜接等具體問題之前，首先要明確中國(guó)憲法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一樣得到實(shí)施(或許通過一種和普通司法不同的機(jī)制)？改革三十年來，這個(gè)問題本來已經(jīng)獲得法學(xué)界乃至全社會(huì)的共識(shí)。隨著“依法行政”、“法治國(guó)家”、“私有財(cái)產(chǎn)”、“尊重與保障人權(quán)”等理念先后入憲，憲法序言對(duì)自身的明確定性——憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”——早已為中國(guó)社會(huì)普遍認(rèn)同。雖然在實(shí)際生活中，憲法由于不能進(jìn)入訴訟等原因而未能充分彰顯其法律效力，但是憲法應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行?shí)施則已是黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人多次公開強(qiáng)調(diào)的主流立場(chǎng)。[注]例如，參見胡錦濤：《在紀(jì)念憲法施行二十周年大會(huì)上的講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》2002年12月4日。

然而，近年來，少數(shù)憲法與法理學(xué)者卻試圖挑戰(zhàn)這一主流共識(shí)，“標(biāo)新立異”地提出“政治憲法學(xué)”理論，表面上是重新探討中國(guó)憲政的法理基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)路徑，甚至搬用國(guó)外憲法學(xué)研究的某些新成果為“中國(guó)特色”的憲法理論辯護(hù)，實(shí)際上是回到“八二憲法”中體現(xiàn)的某些改革前的政治思維。雖然這種理論未能撼動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，但是其所提出的挑戰(zhàn)需要得到正面回應(yīng)，否則不僅本文的論證無法展開，而且在憲法實(shí)施本已舉步維艱的環(huán)境下，如此以訛傳訛，難免產(chǎn)生不良的實(shí)際影響。當(dāng)然，不論“政治憲法學(xué)”如何看待現(xiàn)行憲法規(guī)范，筆者本人篤守憲法第35條規(guī)定的言論自由原則，堅(jiān)信保證“百家爭(zhēng)鳴”遠(yuǎn)比保證觀點(diǎn)“正確”更重要，即便是顯然“錯(cuò)誤”的觀點(diǎn)也有存在價(jià)值。[注]參見John Stuart Mill, Utilitarianism, On Liberty, Considerations on Representative Government, J. M. Dent & Sons Ltd., 1972, pp. 85-89.事實(shí)上，筆者認(rèn)為政治憲法學(xué)理論提出了一些值得深思的重要問題，但是由于混淆了整體與個(gè)體、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、政治與法律、目標(biāo)與過程等基本關(guān)系，并將政治過程和司法過程人為對(duì)立起來，這一理論的基本導(dǎo)向是值得警惕的。一旦憲法不可實(shí)施，僅淪為一種主流話語，無疑會(huì)加劇中國(guó)從憲法到憲政、從人治到法治、從革命到執(zhí)政的世紀(jì)轉(zhuǎn)型的難度。

這部分以政治憲法學(xué)中較有代表性的三種理論為主要對(duì)象，分析這一理論的內(nèi)在矛盾與困境。雖然政治憲法學(xué)派內(nèi)部也有左右之分，[注]例如，陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國(guó)法制出版社2010年版；高全喜：《從非常政治到日常政治——論現(xiàn)時(shí)代的政法及其他》，中國(guó)法制出版社2009年版。但是他們都以所謂的“司法憲政主義”為靶子，忽視憲法文本對(duì)自身法律效力的明確規(guī)定，突出憲法的政治性、否定憲法的法律性，并反對(duì)“憲法司法化”。[注]參見林來梵：“中國(guó)憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望”，《法學(xué)研究》2011年第6期。歸根結(jié)底，政治憲法學(xué)必須對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法定性，而其基本結(jié)論是中國(guó)當(dāng)前并沒有一部憲法，至少?zèng)]有一部通常意義上的“憲法”——試想，一部不能乃至根本不需要適用的憲法究竟算什么意義上的“法”？即便這個(gè)結(jié)論未必是某些政治憲法學(xué)者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結(jié)果。事實(shí)上，如果要回避這個(gè)結(jié)論，那么這個(gè)理論就讓人“看不懂”了；如果它的主張和它所否定的規(guī)范憲法學(xué)其實(shí)并無本質(zhì)不同，那么我們其實(shí)并不知道它要主張什么，甚至也不知道它究竟要反對(duì)什么。

(一)方法論整體主義的回潮

政治憲法學(xué)的共同特點(diǎn)是喜歡搬用一些虛構(gòu)的整體主義(holistic)概念進(jìn)行宏大理論敘事，進(jìn)而得出論者想得出的任何結(jié)論。政治憲法學(xué)尤其青睞的概念是不可能約化為個(gè)體的頗為神秘的“主權(quán)”。這個(gè)概念雖然在現(xiàn)代憲法學(xué)中早已“過氣”，[注]張千帆：“主權(quán)與分權(quán)——中央與地方關(guān)系的基本理論”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，頁(yè)61-84。卻被某些學(xué)者升華為整個(gè)憲法學(xué)的核心。在他們看來，憲法不是別的，正是關(guān)于主權(quán)的規(guī)則體系，憲法的根本原則是關(guān)于主權(quán)的原則。[注]例如，參見翟小波：“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”，《法學(xué)研究》2004年第6期。誰都知道，對(duì)于一部共和憲法而言，最終主權(quán)必然在于“人民”，如何在憲法上真正落實(shí)“人民主權(quán)”，也就成了中國(guó)憲法學(xué)無法回避的“整體性問題”。[注]陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，頁(yè)147-149。問題在于，“人民”是誰？整體主義意義上的“人民”是完美無缺、不會(huì)犯錯(cuò)的，因而也是至高無上的；“人民”所擁有的“主權(quán)”自然也是至高無上、不可約束的。然而，這樣的“人民”既不會(huì)說話，也不能行動(dòng)，更不能自衛(wèi)，因而它注定需要被某個(gè)更為實(shí)在的機(jī)構(gòu)所“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”或“代表”，憲法“主權(quán)”也就順勢(shì)落到體現(xiàn)“人民”意志的代表者和組織者手上。如此，則“主權(quán)”的結(jié)構(gòu)和定位搖身一變升格為憲法學(xué)中最重要的課題，從中也就不難推演出全國(guó)人大與執(zhí)政黨的“雙重(主權(quán))代表制”等政治意味十足的憲法解讀。[注]同上注。事實(shí)上，“雙重代表制”在語義上是牽強(qiáng)附會(huì)的，因?yàn)椤邦I(lǐng)導(dǎo)”和“代表”顯然是不能相提并論的兩個(gè)概念。憲法第2條將屬于人民的權(quán)力委托給全國(guó)和地方各級(jí)人民“代表”大會(huì)行使，意味著人大處于低于人民的“次主權(quán)”地位。相比之下，既然掌握“主權(quán)”的“中國(guó)人民”是在“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”，執(zhí)政黨在邏輯上勢(shì)必成為人民之上的“超主權(quán)”機(jī)構(gòu)，其權(quán)力不可能受到憲法或法律的任何制約。當(dāng)然，這個(gè)超越地位是執(zhí)政黨自身的黨章或文件都從未承認(rèn)過的。

既然“主權(quán)”話語本身帶有濃重的政治學(xué)色彩，中國(guó)憲法也就成了和一般法律沒有共同語言的“政治法”——或更準(zhǔn)確地說，一部不能像普通法律那樣獲得實(shí)施的政治宣言。但問題在于，這套話語一開始就是被學(xué)者杜撰出來的，因而也就注定了其后的推演其實(shí)只是學(xué)者的自說自話。整體意義上的“人民”是虛無縹緲的，現(xiàn)實(shí)中存在的就是你我這些看得見、摸得著、各自利益和立場(chǎng)未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、會(huì)犯錯(cuò)的普通人，任何真實(shí)存在的人或由其組成的機(jī)構(gòu)都不配擁有至高無上、不受約束的“主權(quán)”。政治憲法學(xué)的起點(diǎn)是從一個(gè)虛構(gòu)的“人民”那里衍生出無處生根的“主權(quán)”，進(jìn)而不得不把這種只有一貫正確的上帝才有資格行使的權(quán)力賦予某個(gè)凡人構(gòu)成的實(shí)體，人為將“主權(quán)”與人權(quán)的對(duì)立引入憲法研究，甚或讓自己陷于如何制約不可制約的權(quán)力之苦惱，實(shí)則所有這一切都是從一個(gè)錯(cuò)誤而危險(xiǎn)的出發(fā)點(diǎn)帶來的自尋煩惱。

當(dāng)然，筆者承認(rèn)，整體意義上的“人民”在一種情況下是可以有意義的，那就是在處理國(guó)家之間關(guān)系的場(chǎng)合下，特定國(guó)家的政府代表了這個(gè)國(guó)家的所有人。然而，這里的“人民”是一個(gè)國(guó)際法而非憲法概念。作為國(guó)內(nèi)的最高法律，憲法定義國(guó)家權(quán)力形態(tài)并調(diào)整政府和人民之間的關(guān)系、不同層次的政府及其部門之間的關(guān)系以及人民之間的權(quán)利關(guān)系，因而作為整體的“人民”是沒有意義的。保障了我的人格尊嚴(yán)，可能就限制了你的言論自由；保障了工人的結(jié)社自由，可能就限制了老板的經(jīng)營(yíng)自由；維護(hù)了媒體的新聞自由，可能就犧牲了官員的名譽(yù)權(quán)……。雖然憲法和法律的目的是最大程度地促進(jìn)或維護(hù)公共利益，但不同人群的利益畢竟是分化的；統(tǒng)治無非是一群人在某個(gè)問題上將自己的意志上升為統(tǒng)治所有人的法律，而法律對(duì)不同人群規(guī)定了不同的權(quán)利和義務(wù)，即便憲法也無法將他們統(tǒng)一起來并變成鐵板一塊的“人民”。

因此，我們平時(shí)所說的“人民”、“公民”或“民族”，其實(shí)只是一種方便的簡(jiǎn)稱，用以指代不特定的多數(shù)人，或至多是現(xiàn)實(shí)存在的所有人的集合。在他們之間或他們與掌握政府權(quán)力的那部分人之間，談?wù)撟鳛檎w的“人民”和“主權(quán)”是不必要和無意義的。憲法學(xué)的真問題不是探討什么關(guān)于“主權(quán)”的規(guī)則，而是如何分配和界定政府部門的權(quán)力，以便最有效地保障基本人權(quán)。一旦失去了神秘的“主權(quán)”光環(huán)，權(quán)力就變得極其樸素，憲法就是一套主要建立在成本—利益分析基礎(chǔ)上的權(quán)力分配和權(quán)利保障規(guī)則，既不會(huì)糾結(jié)于無謂的“主權(quán)”概念，更不會(huì)出現(xiàn)“人大”(全國(guó)人大至上)還是“法大”(憲法至上)的問題。[注]參見翟小波：《人民的憲法》，法律出版社2009年版。憲法意義上的“主權(quán)”即便存在，也僅存在于虛構(gòu)的“人民”整體中，任何人或機(jī)構(gòu)都沒有資格以“人民”的名義針對(duì)“人民”中的一部分宣示“主權(quán)”。

從這個(gè)角度理解，其實(shí)不難化解憲法和執(zhí)政黨之間的潛在張力。憲法第2條所規(guī)定的“人民主權(quán)”表達(dá)了人民通過選舉各級(jí)人大行使統(tǒng)治權(quán)的民主原則，只是在極其特殊的“立憲時(shí)刻”才體現(xiàn)為通過某種程序參與制憲的權(quán)利，除此之外并不存在任何意義上的“主權(quán)”。[注]筆者曾將“人民主權(quán)”解釋為“制憲權(quán)”的同義詞，但是此處的“制憲權(quán)”完全不具備“主權(quán)”的那種絕對(duì)性和單一性，參見張千帆：《國(guó)家主權(quán)與地方自治——中央與地方關(guān)系的法治化》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，頁(yè)16-17。執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國(guó)家、制定憲法的事實(shí)，并不能使之超越憲法或豁免其遵守憲法的義務(wù)。事實(shí)上，恰恰是在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的憲法明確規(guī)定：“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”(序言)，“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”(第5條)。當(dāng)然，如果執(zhí)政黨認(rèn)為上述規(guī)定不合適，完全可以發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)作用，通過正常修憲程序刪除這些條款，但既然它們是憲法自制定以來就一直有效的意思明白無誤的規(guī)定，那么它們就是代表執(zhí)政黨接受憲法約束的明確意志表示。無論執(zhí)政黨在憲法中處于何種領(lǐng)導(dǎo)地位，它都有義務(wù)遵守憲法并采取有效措施以保證憲法實(shí)施。

(二)從歷史主義到虛無主義

為了論證現(xiàn)行憲法是一部不適合實(shí)施的政治宣言，政治憲法學(xué)者發(fā)展出一套歷史主義或現(xiàn)實(shí)主義解釋，其基本論調(diào)是司法適用或許適合于美國(guó)等其他國(guó)家的憲法，卻注定不適合于中國(guó)憲法。由于歷史或現(xiàn)實(shí)的原因，中國(guó)憲法帶有顯然的“政治性”。更準(zhǔn)確地說，中國(guó)憲法根本就不是其正文所直白顯示的那部“憲法”，而是文本背后的歷史背景或現(xiàn)實(shí)權(quán)力結(jié)構(gòu)所決定的政治意志。除了“八二憲法”序言所昭示的政治色彩之外，中國(guó)至今似乎仍未完成從革命到執(zhí)政的轉(zhuǎn)變，因而尚未到達(dá)落實(shí)憲法、施行憲政的階段。在歷史主義學(xué)者看來，中國(guó)目前仍然處于“非常政治”階段——或者套用美國(guó)憲法學(xué)者阿克曼的說法，一種“立憲時(shí)刻”(constitutional moments)的政治。[注]高全喜，見前注〔7〕，頁(yè)3-54。既然“立憲”尚未完成，真正意義的憲法仍然在遙遙無期的形成過程中，中國(guó)迄今并沒有一部完整意義的憲法，行憲從何談起？在這個(gè)階段，中國(guó)似乎只能滿足于“政治憲政主義”，而不可能奢談“司法憲政主義”。只有在有朝一日完成從“非常政治”到“日常政治”的轉(zhuǎn)變之后，才可能建立中國(guó)的司法審查制度并走向美國(guó)式的“司法憲政主義”。[注]高全喜，見前注〔7〕，頁(yè)15。

筆者并不反對(duì)憲政的歷史階段論，也無意在此反駁中國(guó)憲政階段的具體歷史分析，盡管將中國(guó)當(dāng)前界定為“制憲時(shí)刻”很可能是有問題的，大而化之的歷史階段論也很容易陷于決定論的謬誤。[注]如果馬克思的歷史唯物主義是指社會(huì)主義是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的“必然”歷史結(jié)局，那么無產(chǎn)階級(jí)就無須發(fā)動(dòng)暴力革命，大可坐享其成，等待歷史階段的自動(dòng)到來。不過這顯然不符合歷史主義的原意，似乎“歷史規(guī)律”也必須通過人為奮斗才能實(shí)現(xiàn)，參見Karl Marx and Fredrick Engels, The Communist Manifesto, International Publishers, 1948, p. 44.歷史主義學(xué)者可以主張，以司法審查為標(biāo)志的憲政必須具備某些社會(huì)條件，而中國(guó)當(dāng)今尚不具備這些條件，因而目前提倡司法審查等“司法憲政主義”改革是徒勞無功乃至適得其反之舉。然而，即便歷史主義論證本身有說服力，這種論證除了解釋以司法為中心的憲政為什么沒有在中國(guó)發(fā)生之外，又能“論證”什么？作為價(jià)值中立的學(xué)說，歷史研究的性質(zhì)決定了它只能解釋過去，至多(且極有風(fēng)險(xiǎn)地)預(yù)言未來可能或不太可能發(fā)生什么，而不可能告訴我們當(dāng)下應(yīng)該采取的態(tài)度，譬如如何看待現(xiàn)在這部憲法的規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距，否則就僭越了事實(shí)—規(guī)范的紅線，并混淆了憲政的目標(biāo)與過程。即便中國(guó)當(dāng)下不可能建立司法審查制度，能否就此否定推動(dòng)制度建設(shè)的努力或完善憲法判例的知識(shí)儲(chǔ)備的必要性呢？如果說歷史分析所發(fā)現(xiàn)的“發(fā)展規(guī)律”意味著中國(guó)憲政是一件不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，也不需要人為努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么這種所謂的歷史研究只能是忽視人的主體性并將人降格為無意識(shí)動(dòng)物的偽史學(xué)。[注]對(duì)于歷史主義的批判，參見Karl R. Popper, The Poverty of Historicism, Harper & Row, 1961.

反過來，除了斷言“司法憲政主義”之不可能的歷史或現(xiàn)實(shí)“必然性”之外，政治憲法學(xué)又能有何積極作為呢？迄今為止，筆者尚未看到歷史主義的政治憲法學(xué)提出過任何具體可行的建設(shè)性方案，而這是毫不奇怪的，因?yàn)榧兇獾氖穼W(xué)論證不會(huì)告訴我們?nèi)绾稳∩?。如果論證的結(jié)果是“政治憲政主義”優(yōu)于“司法憲政主義”，那么這個(gè)結(jié)論必然帶有論者個(gè)人的價(jià)值選擇，而這種選擇既可以是自由(“右”)的，也可以是保守(“左”)的。雖然學(xué)者的初衷可能是“政治憲政主義”只是中國(guó)當(dāng)下無可奈何、并不完美的必經(jīng)暫時(shí)階段，[注]高全喜，見前注〔7〕，頁(yè)15。但是學(xué)者個(gè)人很難改變歷史主義內(nèi)在的“存在即合理”的邏輯慣性，進(jìn)而蛻變?yōu)橄麡O無為的犬儒主義——如果歷史進(jìn)程是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的必然過程，個(gè)人多勞何益？與其提出“不合時(shí)宜”的批評(píng)和建議，不如安于并不令人滿意的現(xiàn)狀，甚或?yàn)檫`憲的執(zhí)政行為尋找理論上的正當(dāng)性：既然一切都在歷史辨證發(fā)展之中，“違憲”或許應(yīng)被視為一種正?，F(xiàn)象；事實(shí)上，既然中國(guó)迄今并沒有一部真正意義的憲法，談?wù)摗皯椃▎栴}”根本沒有意義。

這種“委曲求全”、回避現(xiàn)實(shí)的犬儒主義和關(guān)于“主權(quán)”結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)主義考慮有異曲同工之妙。歸根結(jié)底，兩種學(xué)術(shù)路徑的邏輯都是既然中國(guó)現(xiàn)階段不可能落實(shí)憲法，因而也就不需要實(shí)施憲法，甚至可以說現(xiàn)行憲法并非任何意義的“法”，而只是一部并不產(chǎn)生可實(shí)施的法律權(quán)利或義務(wù)的政治宣言。毋庸置疑，中國(guó)憲法的規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在巨大落差，問題是如何面對(duì)這種落差——是堅(jiān)持用規(guī)范衡量現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中的不足并尋求造成不足的原因及其改良之道；還是用現(xiàn)實(shí)否定規(guī)范的有效性，進(jìn)而為現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一切提供“合理性”？誰都知道，造成這種現(xiàn)象的根源是權(quán)力過于集中的體制，因而改變現(xiàn)狀的出發(fā)點(diǎn)在于改革體制中的不合理之處，進(jìn)而為建立司法審查等憲法保障機(jī)制提供可能性。然而，歷史主義和現(xiàn)實(shí)主義理論卻選擇了拋棄憲法規(guī)范，以承認(rèn)并認(rèn)同現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的“合理性”作為自己的出發(fā)點(diǎn)，有意或無意地為現(xiàn)行體制中不盡合理的權(quán)力結(jié)構(gòu)辯護(hù)。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承認(rèn)中國(guó)的“特殊性”，惟恐自己的主張觸動(dòng)了現(xiàn)行體制——可想而知，要從這種遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建設(shè)性的改革方案，顯然是十分困難的。于是，政治憲法學(xué)也就成為方向迷失、眾說紛紜乃至不知所云的雜論。[注]高全喜、田飛龍：“政治憲法學(xué)的問題、定位與方法”，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2011年第3期。

(三)“人大至上”還是“憲法至上”

政治憲法學(xué)的另一個(gè)代表是借用傳統(tǒng)的“議會(huì)至上”和近年來興起的“人民憲政”理論，否定憲法至上和“憲法司法化”的正當(dāng)性。與“雙重主權(quán)制”相比，這種理論主張“代議機(jī)關(guān)至上”的單一主權(quán)結(jié)構(gòu)，認(rèn)為中國(guó)憲法實(shí)施制度的本質(zhì)特征是人大至上的“人民憲政”[注]翟小波，見前注〔13〕，頁(yè)8。，但其共同點(diǎn)在于預(yù)設(shè)在憲法之上存在不受約束的主權(quán)機(jī)構(gòu)，且如下所述，其最終立論也同樣是中國(guó)不存在一部真正意義的憲法。

中國(guó)版的“人民憲政”理論以奉行“議會(huì)至上”的英國(guó)為典范，論證中英兩國(guó)在排拒“憲法司法化”上的相似性。然而，這一論證存在如下問題：首先，顯而易見但在論證過程中從未說明的是，“英國(guó)模式”是憲政民主的例外而非規(guī)則。世界范圍的比較研究表明，近90%的國(guó)家憲法規(guī)定了某種模式的司法審查，成熟的歐洲民主國(guó)家中更是只剩下英國(guó)與荷蘭尚未建立司法審查制度。[注]張千帆：“從憲法到憲政——司法審查制度比較研究”，《比較法研究》2008年第1期。2008年，法國(guó)修改第五共和憲法的抽象審查模式，賦予公民在普通訴訟中附帶挑戰(zhàn)立法合憲性的權(quán)利，使長(zhǎng)期奉行議會(huì)至上的“法國(guó)模式”和“美國(guó)模式”正式接軌。[注]王蔚：“法國(guó)修憲新動(dòng)向——五十年后回歸民主？”，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2009年1月20日。各種跡象表明，司法審查制度是大勢(shì)所趨，大英帝國(guó)的“議會(huì)至上”招牌早已陳舊落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一個(gè)明顯過時(shí)的模式來解釋我們自己的憲法呢？

其次，英國(guó)確實(shí)不存在“馬伯里訴麥迪遜”意義上的司法審查，由此容易想當(dāng)然地認(rèn)為英國(guó)拒絕“憲法司法化”。然而，英國(guó)“憲法”難道沒有司法化嗎？問題在于，什么是“英國(guó)憲法”？眾所周知，作為“不成文憲法”國(guó)家，英國(guó)沒有一部效力高于普通立法的“憲法”，但這顯然不是說英國(guó)憲法只是一堆“不成文”的議會(huì)慣例。恰好相反，英國(guó)有仍然部分有效的《大憲章》(1215年)、《權(quán)利法案》(1689年)和完全有效的《人權(quán)法》(1998年)等一系列憲法性法律，而這些法律顯然是司法判決的依據(jù)，因而英國(guó)“憲法”一直是被“司法化”的。只不過英國(guó)的法律秩序并未賦予憲法性法律以更高的法律效力，因而英國(guó)法院不能以“更高的法”[注]Higher Law，用語取自考文(Edward S. Corwin)教授一本書的標(biāo)題，參見《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1997年版。為由撤銷一般的議會(huì)立法，而只能拐彎抹角地“宣布”(而非撤銷)議會(huì)法案侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保障的權(quán)利。[注]參見P.P. Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1999, pp. 552-573.事實(shí)上，英國(guó)的“議會(huì)至上”教義早已因?yàn)榧{入歐洲聯(lián)盟和歐洲人權(quán)法律體系而受到?jīng)_擊；[注]Ibid., at 318-319.歐盟法院和人權(quán)法院的司法審查發(fā)揮了歐洲“憲法司法化”，從而也緩解了英國(guó)國(guó)內(nèi)“憲法司法化”的社會(huì)需求和壓力。

最后也最重要的是，英國(guó)之所以遲遲未建立美國(guó)意義上的司法審查制度，根本原因在于英國(guó)沒有一部真正意義的憲法。事實(shí)上，也正是因?yàn)橛?guó)迄今不愿意放棄“議會(huì)至上”教條，才沒有制定一部效力高于普通立法的“成文”憲法，因而法院無從對(duì)議會(huì)行使司法審查的權(quán)力。假設(shè)英國(guó)有朝一日制定出一部通常意義的憲法，那么即便這部憲法和美國(guó)聯(lián)邦憲法一樣沒有明確規(guī)定司法審查的權(quán)力，英國(guó)法院依然回避不了首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”中的詰問：在憲法和法律發(fā)生沖突的情況下，法院究竟適用何者？[注]Marbury v. Madison, 137 U.S. 1 (1803).在下位法必須服從上位法的法治國(guó)家，這不是一個(gè)問題——如果憲法說了不算，那么為什么還要煞費(fèi)苦心制定出一部憲法？如果憲法具備實(shí)際的法律效力，那么判斷法律沖突就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的司法問題，而這一問題的解決也離不開司法性質(zhì)的審查機(jī)制。因此，馬伯里判決的基本邏輯是，只要有一部成文憲法，那么為了讓這部憲法落到實(shí)處，就不得不建立某種形式的司法審查制度。政治憲法學(xué)并未能以任何方式顛覆這一基本邏輯，也未能有效論證中英兩國(guó)憲法體制的可比性。

香港回歸后，這一論斷在中國(guó)本土得到驗(yàn)證。在殖民地時(shí)代，香港遵循英國(guó)傳統(tǒng)，殖民地立法僅受制于有限的樞密院審查；[注]陳弘毅：“特別行政區(qū)基本法”，載張千帆、肖澤晟主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2008年版，頁(yè)492-496。1997年回歸后，有香港“小憲法”之稱的《基本法》生效，香港的司法審查也應(yīng)運(yùn)而生，香港法院歷年來產(chǎn)生了大量憲法判例。[注]同上注，頁(yè)496-511。當(dāng)然，在“一國(guó)兩制”框架下，《基本法》和“八二憲法”的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)完全不同，因而內(nèi)地和香港的憲法審查體制不可能相同。然而，誰能否認(rèn)中國(guó)有一部相當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的成文憲法？誰又能否認(rèn)憲法序言最后一段白紙黑字的聲明：“本憲法……具有最高的法律效力”，以及第5條明白無誤的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”？由此可見，如果硬要將英國(guó)模式套用于中國(guó)身上，就只有回到似是而非的政治憲法學(xué)基調(diào)——現(xiàn)行憲法看起來是一部憲法，其實(shí)并非真正意義的“法”，因而中國(guó)是一個(gè)實(shí)際上沒有憲法的國(guó)家，更談不上憲法的“司法化”。

“人民憲政”論提出人大高于憲法的主張，以此論證全國(guó)人大實(shí)際上不受憲法約束，或至多只能受到自我約束。[注]這個(gè)問題首先是在《物權(quán)法》和憲法關(guān)系的背景下提出，相關(guān)討論可參見梁慧星：“物權(quán)法草案的若干問題”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期；童之偉：“立法根據(jù)憲法無可非議——評(píng)‘全國(guó)人大立法不宜根據(jù)憲法說’”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期。這種論點(diǎn)的主要理?yè)?jù)在于，全國(guó)人大是制定和修改憲法的最高立法機(jī)關(guān)；憲法本身就是全國(guó)人大的產(chǎn)物，因而似乎顯然不可能約束其制定者的權(quán)力。[注]參見翟小波：《論我國(guó)憲法的實(shí)施制度》，中國(guó)法制出版社2009年版，頁(yè)17-30。如果憲法和人大立法發(fā)生沖突，那么全國(guó)人大或常委會(huì)既可以修改立法并使之符合憲法，也可以修改憲法并消解其和立法的沖突。雖然第64條規(guī)定的修憲程序要求全國(guó)人大全體代表的三分之二多數(shù)通過，但是幾乎所有人大立法獲得的贊成票數(shù)都遠(yuǎn)超過修憲要求，因而這一要求實(shí)際上并不構(gòu)成任何修憲障礙。盡管這一論點(diǎn)看上去有一定道理，但是在法理上顯然是站不住腳的。憲法第5條明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，而全國(guó)人大并不例外。全國(guó)人大1982年制憲并規(guī)定其自身?yè)碛行迲棛?quán)的事實(shí)，以及全國(guó)人大及其常委會(huì)解釋憲法并監(jiān)督實(shí)施的權(quán)力(第62、67條)，并不豁免其遵守憲法的義務(wù)；否則，第5條的相關(guān)規(guī)定就完全成為一句空話。事實(shí)上，中央議會(huì)負(fù)責(zé)制憲和修憲的規(guī)定在其他國(guó)家并不少見。例如聯(lián)邦德國(guó)基本法第79條規(guī)定，只要三分之二聯(lián)邦眾議員和參議員投票贊成即可修憲；法國(guó)第五共和憲法第89條則規(guī)定，修憲既可以通過參眾兩院投票并提交公民復(fù)決批準(zhǔn)，也可以由總統(tǒng)提交給參眾兩院組成的聯(lián)席會(huì)議五分之三多數(shù)通過。在這些國(guó)家，中央議會(huì)有權(quán)通過某種超多數(shù)程序修憲，但是從來沒有任何人主張議會(huì)僅此就可以不受憲法約束，而實(shí)際上這些國(guó)家的議會(huì)立法均受制于相當(dāng)嚴(yán)格的司法審查。[注]參見張千帆：《法國(guó)與德國(guó)憲政》，法律出版社2011年版，頁(yè)78-89、163-169。

綜上，“政治憲政主義”是一個(gè)偽命題。之所以如此，是因?yàn)椤八痉☉椪髁x”本身是政治憲法學(xué)樹起的一個(gè)“稻草人”。憲政是一項(xiàng)宏大的工程，憲政的施行顯然依賴多條路徑，而不限于政治或司法路徑。主張建立司法性質(zhì)的審查制度，既不等于將司法審查和憲政劃等號(hào)，也不等于將司法審查和“憲法司法化”劃等號(hào)，甚至不意味著將司法審查作為憲政的惟一或首要標(biāo)志。[注]盡管筆者確實(shí)認(rèn)為，某種形式的司法審查制度是實(shí)行憲政的必要(而非充分)條件。參見張千帆：“認(rèn)真對(duì)待憲法——論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，頁(yè)560-580。換言之，政治憲法學(xué)所針對(duì)的“司法憲政主義”標(biāo)靶本身是不存在的，由此產(chǎn)生的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的人為對(duì)立徒然制造不同研究路徑之間的緊張關(guān)系，為此而發(fā)明的各種理論也將政治憲法學(xué)本身推向難以維持的憲法虛無主義邏輯。事實(shí)上，筆者本人曾在大量比較研究基礎(chǔ)上論證，民主政治之于憲政是比司法審查更為基礎(chǔ)性的制度前提，幾乎所有轉(zhuǎn)型國(guó)家都是在政治民主化之后才得以實(shí)施有效的司法審查制度，而非相反。[注]張千帆：“司法審查與民主——矛盾中的共同體？”，《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期，頁(yè)58-66。也正因?yàn)槿绱?，民?多數(shù)人統(tǒng)治)與司法審查(反多數(shù)主義難題)之間的所謂悖論其實(shí)也是一個(gè)偽命題——只有民主國(guó)家才可能實(shí)施司法審查制度，也只有民主國(guó)家才需要司法審查。[注]同上注。近年來，美國(guó)確實(shí)有少數(shù)學(xué)者提出“人民憲政”理論，但是，即便他們也并非簡(jiǎn)單否定司法審查制度，而只是反對(duì)“司法至上”，[注]Judicial supremacy，參見(美)克雷默：《人民自己——人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版，頁(yè)343-349。目的是讓以“最后拍板”自居的美國(guó)聯(lián)邦最高法院擺正自己的憲法定位。

筆者雖然本能地反對(duì)“主義”，但并不否定政治憲法學(xué)理論是可以更有意義的。它能幫助我們認(rèn)識(shí)到司法審查制度本身的局限性，抑或“憲法司法化”等具體制度設(shè)想與中國(guó)現(xiàn)行憲法框架之間的可能錯(cuò)位，進(jìn)而提示我們將主要資源放在民主、分權(quán)、自治或公民參與等領(lǐng)域，以更加有效地推動(dòng)中國(guó)憲政。如果僅限于此，所謂的“政治憲政”和“司法憲政”之間并不存在非此即彼的對(duì)立關(guān)系，適當(dāng)重新定位的政治憲法學(xué)也可以開拓出不同于傳統(tǒng)司法中心主義的憲政路徑，[注]例如政治憲法學(xué)者主張建立以政治機(jī)構(gòu)審查為主的多層次違憲審查模式，具體包括司法審查、人大審查、共產(chǎn)黨中央審查三個(gè)層次。陳端洪：“論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法”，《中外法學(xué)》2008年第4期，頁(yè)486、511。但前提是拋棄憲法虛無主義并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的最高法律效力。雖然憲法的實(shí)施狀況，不盡理想，但是并不能就此否定現(xiàn)行憲法的法律屬性及其有效適用的可能性與必要性。以下的討論框架建立在一個(gè)基本前提之上，即認(rèn)真對(duì)待憲法并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的法律效力；不論通過何種實(shí)施機(jī)制，具備法律特征與效力的憲法規(guī)定都應(yīng)該獲得有效適用。

三、 憲法適用的基本原則

承認(rèn)憲法的法律效力及其法律適用的必要性，顯然并不意味著每一條憲法規(guī)定都必須得到直接適用。且不說1982年尚處于改革開放初期，那個(gè)年代制定的憲法體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的主流理念，三十年后時(shí)過境遷，隨著公民法治意識(shí)的不斷提升，不少觀念已經(jīng)發(fā)生根本性變化。更重要的是，憲法的某些部分和條款因?yàn)樽陨淼男再|(zhì)未必適合直接適用。因此，在承認(rèn)憲法和一般法律的共性(都具備法律約束力)基礎(chǔ)上，不能不看到憲法之異于一般法律的特殊性。與一般法律相比，憲法確實(shí)含有更多的宣示性和政策性條款。在這方面，各國(guó)憲法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。這就決定了憲法只能獲得選擇性適用，只有某些條款才具備直接的法律約束力。

事實(shí)上，憲法的選擇適用是各國(guó)普遍現(xiàn)象，即便以精簡(jiǎn)著稱的美國(guó)聯(lián)邦憲法亦不例外。美國(guó)憲法正文共七大條。第1條規(guī)定了國(guó)會(huì)，其中除了參眾兩院構(gòu)成及選舉、彈劾總統(tǒng)程序等操作性條款之外，最常用的是第8款即聯(lián)邦權(quán)限中的“州際貿(mào)易條款”。第2條規(guī)定總統(tǒng)權(quán)力，其中關(guān)于總統(tǒng)權(quán)限的規(guī)定偶爾成為訴訟對(duì)象。第3條規(guī)定了最高法院，其中關(guān)于司法管轄權(quán)的界定曾經(jīng)是1803年經(jīng)典判例“馬伯里訴麥迪遜”的關(guān)注焦點(diǎn)。第4條規(guī)定了州際信任、優(yōu)惠與豁免權(quán)、共和政體保障，看似重要卻極少適用。第6條規(guī)定了聯(lián)邦至上，構(gòu)成規(guī)范美國(guó)中央和地方關(guān)系的基礎(chǔ)性原則。第5條規(guī)定的修憲程序也很少有機(jī)會(huì)適用于司法訴訟。第7條規(guī)定的憲法生效條件則在憲法生效時(shí)已完成其歷史使命。在二十七條修正案中，最常用的是第一(言論自由)、第二(持槍權(quán))、第四(人身自由)、第五(正當(dāng)程序、征收的公正補(bǔ)償、刑事審判權(quán)利)、第六(刑事審判權(quán)利)、第十四(正當(dāng)程序與平等保護(hù))及第十五(禁止選舉的種族歧視)修正案。其實(shí)，前十條修正案形成的《權(quán)利法案》原來僅適用于聯(lián)邦，而并不適用于各州；聯(lián)邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《權(quán)利法案》，使之適用于各州的過程中，多數(shù)意見也沒有不分青紅皂白全部吸收，而是根據(jù)條款之于美國(guó)憲政傳統(tǒng)的重要性加以甄別并“選擇吸收”。[注]Selective incorporation，參見J.E. Nowak and R.D. Rotunda, Constitutional Law (4th Ed.), West, 1991, pp. 382-383.值得強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)憲法具有高度的可操作性，正文中的幾乎每一條都可以直接適用，但由于條款的性質(zhì)、社會(huì)的需求或歷史的偶然等因素，實(shí)際上只有少數(shù)條款獲得經(jīng)常適用。

與美國(guó)憲法相比，中國(guó)憲法含有更多政策性、指導(dǎo)性、宣示性等不宜直接實(shí)施的條款，因而尤其有必要探討哪些條款可以適用、哪些則不宜直接適用。在此之前，首先需要確立憲法條款適用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。必須強(qiáng)調(diào)的是，這一標(biāo)準(zhǔn)本身必須是價(jià)值中立的，因?yàn)樽鳛槿珖?guó)人大代表全國(guó)人民制定的根本法，憲法是體現(xiàn)人民意志的價(jià)值規(guī)范體系；[注]參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，頁(yè)36-38。憲法價(jià)值的變更必須通過全國(guó)人大的修憲程序，任何學(xué)者或解釋者都無權(quán)自行更改，否則就違背了基本民主原則。假如憲法適用性標(biāo)準(zhǔn)帶有價(jià)值判斷，那么就相當(dāng)于帶著一副“有色眼鏡”看待憲法，如此取舍則必然扭曲憲法本身的價(jià)值體系。因此，以下僅從憲法適用的技術(shù)角度提出一套價(jià)值中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便在尊重憲法原意的基礎(chǔ)上更加清晰地凸顯憲法的法律和現(xiàn)實(shí)意義。

(一)憲法適用的標(biāo)準(zhǔn)

作為具備約束力的規(guī)則或規(guī)范，憲法和一般法律分享某些受到普遍承認(rèn)的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中總結(jié)了法律的八大特征，[注]參見Lon Fuller, The Morality of Law (Rev. Ed.), Yale University Press, 1969, pp. 46-49, 63-65, 70-79.其中四項(xiàng)特征和本文探討的問題直接相關(guān)，不妨作為討論的起點(diǎn)。首先，法律具有一般性或普適性(generality)，至少在形式上平等，適用于所有人，而非針對(duì)具體或特定的人群。其次，法律具有明晰性(clarity)或可解釋性，法律概念應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)模棱兩可或模糊不清。[注]或許有人認(rèn)為，美國(guó)憲法第十四修正案的“正當(dāng)程序”與“平等保護(hù)”似乎也相當(dāng)抽象、寬泛，其實(shí)二者雖然適用范圍極廣，但在任何個(gè)案情形下，它們的意義都是相當(dāng)明確的，無非是要求立法限制或差別對(duì)待必須以公共利益為目的，且為此而采取的手段必須是合理、必要和有效的。個(gè)案的公共利益背景可以不同，法院所要求的舉證責(zé)任也有寬松或嚴(yán)格之別，但是法律分析的思路是極其清晰明確的。參見G. Gunther, “In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”, 86 Harvard Law Review 1 (1972).再次，法律具有可行性或可實(shí)現(xiàn)性，法規(guī)規(guī)定的義務(wù)必須是可以履行的，而非強(qiáng)人所難。最后，法律具有相對(duì)穩(wěn)定性(constancy)與確定性，不應(yīng)朝令夕改、頻繁變動(dòng)，否則很容易讓社會(huì)大眾無所適從，不僅不能發(fā)揮理性引導(dǎo)社會(huì)行為的功能，而且可能在效果上構(gòu)成“事后立法”(ex post facto law)并違背“不溯及既往”原則。[注]Lon Fuller, 見前注〔40〕, pp. 51-62, 79-81.

以上四條標(biāo)準(zhǔn)——普適性、明晰性、可實(shí)現(xiàn)性與相對(duì)穩(wěn)定性——顯然都是價(jià)值中立的，并應(yīng)該同樣適用于憲法規(guī)范分析。既然憲法也和普通法律一樣適用于社會(huì)實(shí)踐，就必須遵循法治的一般規(guī)律，否則將在適用中遭遇諸多實(shí)際困惑。試想，如果憲法概念不清晰，在邏輯上和語義上可能的憲法解釋見仁見智、眾說紛紜，豈不會(huì)在適用過程中造成極大的任意性和不確定性？如果憲法規(guī)定了個(gè)人或國(guó)家無法履行的義務(wù)，無論規(guī)定如何明確、普適乃至崇高，還不是一句廢話、空話？至于普適與平等，本來就是各國(guó)憲法的首要原則，因而不應(yīng)被憲法本身所打破，否則就會(huì)人為產(chǎn)生憲法規(guī)范體系的內(nèi)部沖突。在原則上，憲法不應(yīng)規(guī)定任何特殊人群的特權(quán)，除非為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護(hù)特定人群。即便如此，特別保護(hù)法最好也以立法形式出現(xiàn)，作為憲法平等原則所容許的特例，而不是直接在憲法中規(guī)定弱勢(shì)人群的特權(quán)。同樣，穩(wěn)定性是一部成熟憲法的重要特征。一般認(rèn)為，憲法應(yīng)當(dāng)比普通法律更為穩(wěn)定。[注]Marbury v. Madison, 137 U.S. 1 (1803).當(dāng)然，穩(wěn)定并不意味著僵化；如果某些憲法規(guī)定確實(shí)已經(jīng)過時(shí)，那么顯然應(yīng)該及時(shí)修正。但是如果憲法條款的性質(zhì)決定了自身必然會(huì)隨著社會(huì)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷過時(shí)、要求修改，那么這樣的條款實(shí)際上帶有立法性，本來不應(yīng)為憲法所規(guī)定，即便規(guī)定了也不宜直接適用。

值得特別注意的是，不直接適用的憲法條款并非不重要，更不表明該條款失去了實(shí)際效力。事實(shí)上，它完全可以對(duì)立法等政府活動(dòng)發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用，而只是不適宜作為法律條款直接適用，或作為判斷法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的合憲性標(biāo)準(zhǔn)。雖然憲法也是法，但畢竟不是普通法律，更何況一個(gè)國(guó)家只有一部憲法，不可能在這部法律中事無巨細(xì)規(guī)定所有細(xì)節(jié)。因此，憲法所表達(dá)的某些大政方針、理念或原則可以通過立法加以具體化，而無需亦無法直接適用憲法。在國(guó)家政策發(fā)生變化的情況下，這種變化也體現(xiàn)在立法層次上，而無需影響憲法的穩(wěn)定性與確定性。

更重要的是，在上述情況下不直接適用憲法條款，不僅體現(xiàn)了憲法與普通立法之間的職能分工，而且也是對(duì)民主立法的適當(dāng)尊重。如果中國(guó)將來實(shí)施某種司法性質(zhì)的憲法審查機(jī)制，必然會(huì)出現(xiàn)“反多數(shù)主義難題”等從民主視角出發(fā)的質(zhì)疑，[注]Counter-majoritarian difficulty，參見A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (2nd Ed.), Yale University Press, 1962, pp. 16-26.而選擇適用原理和美國(guó)的“政治問題”及日本的“統(tǒng)治行為”理論有異曲同工之妙。[注]Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)；并參見(日)樋口陽一、大須賀明編：《日本國(guó)憲法資料集》，三省堂2000年版，頁(yè)179。言下之意，某些憲法條款出于自身過于寬泛、不夠清晰、缺乏可操作性或更適合立法政策規(guī)范等原因，不宜在憲法訴訟與司法審查過程予以直接適用。這并不等于說這些憲法規(guī)定簡(jiǎn)單失效了，而只是說它們更適合指導(dǎo)立法等政治活動(dòng)而非司法活動(dòng)。

在此基礎(chǔ)上，以下具體討論三類不適合直接適用的憲法條款：宣示性條款、政策性條款以及公民義務(wù)條款。[注]張千帆，見前注〔4〕。

(二)憲法不只是政治宣言

和普通法律不同的是，各國(guó)憲法都或多或少含有激動(dòng)人心的政治宣言，中國(guó)“八二憲法”的序言和總綱部分尤其如此，從而也落下“政治法”的口實(shí)。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定憲法作為整體的法律性。宣示性條款表達(dá)了指導(dǎo)國(guó)家行動(dòng)的基本理想和目標(biāo)，而不是確切的法律義務(wù)，因而不適合直接適用。只要在適用中排除這些條款即可，憲法的法律性和可適用性并未受到根本影響。

宣示性條款之所以不宜直接適用，主要是因?yàn)樗鼈儾环戏傻拿魑院涂蓪?shí)現(xiàn)性條件。首先，政治宣言表達(dá)了一定的政治傾向，但是政治概念的邊界不易把握。譬如“八二憲法”第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家”，其政治傾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“領(lǐng)導(dǎo)”、“聯(lián)盟”、“專政”、“社會(huì)主義”等政治或經(jīng)濟(jì)概念？[注]譬如西歐福利國(guó)家是不是“社會(huì)主義”？民營(yíng)企業(yè)的生產(chǎn)總值超過國(guó)有企業(yè)的國(guó)家是不是“社會(huì)主義”？學(xué)者對(duì)這些問題的看法見仁見智，并不存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案。這些概念容易導(dǎo)致極其復(fù)雜乃至眾說紛紜的理論闡釋，很難予以統(tǒng)一、確定而令人信服的法律定性。再如第14條規(guī)定：“國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)”；第15條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。”除了“節(jié)約”、“浪費(fèi)”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”等概念不易界定之外，“厲行”、“加強(qiáng)”、“完善”等措詞也帶有很大的彈性，很難為司法適用提供任何可操作的審查標(biāo)準(zhǔn)。

其次，政治宣言只是表明國(guó)家行動(dòng)的方向，但是并不要求國(guó)家在特定期限內(nèi)完全實(shí)現(xiàn)宣言所要求的目標(biāo)。事實(shí)上，政府可能受制于人力、資源或機(jī)會(huì)成本等多種考慮，未必有能力完全實(shí)現(xiàn)行動(dòng)目標(biāo)。然而，作為法律的憲法所規(guī)定的承諾則是必須實(shí)現(xiàn)的，否則必然嚴(yán)重削弱憲法的信譽(yù)和法律屬性。在這方面，國(guó)家必須主動(dòng)為公民實(shí)現(xiàn)的“積極權(quán)利”問題尤其明顯。“八二憲法”第二章中的第42-48條集中規(guī)定了“積極權(quán)利”，所有這些條款都面臨著可實(shí)現(xiàn)性疑問。例如第42條規(guī)定“公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，而現(xiàn)在早已不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代：如果公民找不到工作，如何行使“勞動(dòng)的權(quán)利”，又如何履行勞動(dòng)的“義務(wù)”？國(guó)家有能力為每個(gè)適齡青年提供工作嗎？第45條規(guī)定了公民享受“社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”的權(quán)利，但是目前絕大多數(shù)農(nóng)民并不在社會(huì)保險(xiǎn)或醫(yī)療保險(xiǎn)的覆蓋范圍內(nèi)，而國(guó)家可能在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都未必有能力履行這一條所規(guī)定的憲法義務(wù)。這些條款只能被認(rèn)為是國(guó)家有義務(wù)努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但是并不適合作為嚴(yán)格的法律義務(wù)。在國(guó)家沒有能力兌現(xiàn)義務(wù)的情況下，強(qiáng)行要求履行這些義務(wù)顯然是徒勞的。

當(dāng)然，未必所有的積極權(quán)利都不具備可適用性。如果特定積極權(quán)利確實(shí)符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，那么政府保障公民權(quán)利的義務(wù)可以在法律上直接適用。譬如憲法第46條規(guī)定“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。雖然如下所述，憲法上的公民義務(wù)不宜直接適用，但受教育權(quán)顯然是可以直接適用的，因?yàn)檎袚?dān)基礎(chǔ)教育的義務(wù)是十分具體明確的，對(duì)于培育健全的公民社會(huì)也是至關(guān)重要的，而且，只要保障一定的財(cái)政投入就能有效履行，因而沒有理由將受教育權(quán)排除于直接適用范圍之外。

除了積極權(quán)利之外，“八二憲法”還規(guī)定了不少其他類型的宣示性條款。例如“國(guó)家根據(jù)各少數(shù)民族的特點(diǎn)和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展”(第4條)；“國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育……國(guó)家推廣全國(guó)通用的普通話”(第19條)；國(guó)家“普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育”，“提倡愛祖國(guó)、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德”(第24條)；“國(guó)家加強(qiáng)武裝力量的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化的建設(shè)，增強(qiáng)國(guó)防力量”(第29條)。這些憲法目標(biāo)是值得追求的，但很難在法律上判斷國(guó)家是否適當(dāng)履行了有關(guān)義務(wù)，因而不宜直接適用。

(三)將屬于政策的還給政策——經(jīng)濟(jì)政策條款

另一類不適合直接適用的條款是屬于普通立法調(diào)整范圍的政策性條款，尤其是“八二憲法”總綱中規(guī)定的大量關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制與政策的條款。例如第6條規(guī)定：“社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制……國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”；第7條規(guī)定：“國(guó)有經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國(guó)家保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展?！边@類條款之所以不能直接適用，主要是因?yàn)樗鼈儾环厦魑?、穩(wěn)定性與可實(shí)現(xiàn)性條件。

首先，如前所述，經(jīng)濟(jì)政策條款往往涉及“社會(huì)主義初級(jí)階段”、“公有制為主體”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“按勞分配”等難以界定的理論概念，實(shí)體內(nèi)涵與外延的邊界都相當(dāng)不確定。如果在這種情況下適用憲法，很容易產(chǎn)生任意的教條主義解釋，并賦予解釋者沒有原則、不受約束的解釋權(quán)，借用憲法的名義束縛代表多數(shù)人利益的立法者推進(jìn)法律改革的意愿。

其次，經(jīng)濟(jì)條款在性質(zhì)上一般都是立法政策，并隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷發(fā)生變化。如果嚴(yán)格適用這些條款，那么必然會(huì)隨著時(shí)代發(fā)展很快過時(shí)，因而或者成為社會(huì)發(fā)展和民主決策的桎梏，或者不得不經(jīng)常修改憲法，從而削弱憲法的穩(wěn)定性與權(quán)威性。事實(shí)上，“八二憲法”頒布后的三十年恰好是改革開放時(shí)代，迄今為止大部分修憲都是為了使憲法中的經(jīng)濟(jì)條款更適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)政策及其背后的意識(shí)形態(tài)。例如在1993年的九條修正案中，前八條都是關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制的修正，只有最后一條(地方人大的選舉和任期)除外。到1999年，人們發(fā)現(xiàn)，即使是1993年的某些修正案都已經(jīng)過時(shí)，因而需要進(jìn)一步修正。在五條針對(duì)正文的修正案中，有三條是關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度的條款。正如霍姆斯大法官在一項(xiàng)著名的反對(duì)意見中指出，美國(guó)聯(lián)邦憲法并沒有規(guī)定“契約自由”之類的放任自由主義，因而法官不應(yīng)將自己的司法哲學(xué)強(qiáng)加在憲法身上。[注]Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).即便憲法文本中有這樣的字眼，解釋者也應(yīng)當(dāng)賦予極其寬松的解釋，以免捆綁立法者順勢(shì)應(yīng)變的手腳。

最后，經(jīng)濟(jì)體制條款也往往欠缺可實(shí)現(xiàn)性，如果嚴(yán)格適用這些規(guī)定，至少會(huì)在不同條款之間產(chǎn)生極大張力。譬如如何在憲法第15條倡導(dǎo)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下維持第6條所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)主義公有制？正如韋伯指出，在某些條件下，法律秩序仍保持原封不動(dòng)，而經(jīng)濟(jì)關(guān)系卻發(fā)生了極端的轉(zhuǎn)變。在理論上，社會(huì)主義生產(chǎn)體系之產(chǎn)生可以經(jīng)由政治權(quán)力通過自由契約而逐漸采購(gòu)所有生產(chǎn)手段，甚至不需要改變憲法或法律中的一個(gè)字就能實(shí)現(xiàn)，反之亦然。[注]Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich ed., University of California Press, 1978, p. 334.因此，在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，根本就不可能通過法律強(qiáng)行保證公有制(或私有制)一成不變，因?yàn)樗袡?quán)可以通過市場(chǎng)公平交易隨時(shí)轉(zhuǎn)換，而這是憲法和法律不需要控制也控制不了的事情。國(guó)家可以征用私人的土地，私人也可以購(gòu)買原屬于國(guó)家的財(cái)產(chǎn)——只要雙方自愿，國(guó)家通過法律的人為阻礙是徒勞的，也是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有害的。

(四)將屬于立法的還給立法——公民義務(wù)及其他

除了政策性條款之外，憲法應(yīng)該為普通法律“保留”的事項(xiàng)還有公民義務(wù)以及賦予特殊人群的特權(quán)?！鞍硕椃ā钡谝徽隆翱偩V”有少量條款規(guī)定了公民義務(wù)，第二章第49-56條比較集中地規(guī)定了公民義務(wù)，例如“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”、“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”(第49條)；“公民有維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和全國(guó)各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)”(第52條)；公民必須“保守國(guó)家秘密，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德”(第53條)；“公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為”(第54條)；“依照法律服兵役和參加民兵組織是…公民的光榮義務(wù)”(第55條)；“公民有依照法律納稅的義務(wù)”(第56條)。

公民義務(wù)條款不適合直接適用，是因?yàn)樗鼈儾环厦魑耘c可實(shí)現(xiàn)性條件。首先，“國(guó)家統(tǒng)一”、“民族團(tuán)結(jié)”、“勞動(dòng)紀(jì)律”、“公共秩序”、“社會(huì)公德”、“愛護(hù)”等概念的意義極為含糊寬泛，很難獲得清晰確切的法律定義。其次，這些條款其實(shí)帶有很大的宣示成分，表達(dá)了一種理想社會(huì)理念，但是國(guó)家卻未必有能力完全實(shí)現(xiàn)這種理念。更重要的是，憲法規(guī)定了公民義務(wù)，卻不可能規(guī)定公民違背義務(wù)所應(yīng)承受的法律責(zé)任，否則憲法就成了一部事無巨細(xì)、琳瑯滿目的“法律大全”。事實(shí)上，規(guī)定公民義務(wù)正是普通法律的任務(wù)，憲法不應(yīng)越俎代庖，否則就混淆了憲法和一般法律之間的根本區(qū)別。[注]張千帆，見前注〔4〕。對(duì)于不同意見，參見王世濤：“憲法不應(yīng)該規(guī)定公民的基本義務(wù)嗎——與張千帆教授商榷”，《時(shí)代法學(xué)》2006年第5期。即便憲法規(guī)定了公民義務(wù)，也必須借助更為具體的一般法律才能獲得實(shí)施。譬如要落實(shí)“維護(hù)祖國(guó)的安全”、“保守國(guó)家秘密”的憲法義務(wù)，就必須制定《保守國(guó)家秘密法》，只是在憲法中籠統(tǒng)規(guī)定保密義務(wù)是徒勞的；一旦特定法律規(guī)定了具體義務(wù)，也就沒有必要依據(jù)憲法規(guī)定的公民義務(wù)。在這個(gè)意義上，和憲法權(quán)利不同的是，憲法上的公民義務(wù)不可能直接適用，而至多只能得到“間接適用”。[注]關(guān)于德國(guó)憲法上的“第三人效應(yīng)”理論及其個(gè)案應(yīng)用，參見Peter Quint, “Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”, 48 Maryland Law Review 247-347 (1989)。然而，“第三人效應(yīng)”只是表明憲法權(quán)利是有邊界的，一個(gè)人的權(quán)利不能被用來侵占其他人的權(quán)利，但是權(quán)利邊界并不能轉(zhuǎn)化為公民須主動(dòng)履行的憲法義務(wù)。

另外，“八二憲法”的總綱部分還規(guī)定了一些特定主體的權(quán)利或義務(wù)。例如“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)”(第12條)；“國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)。國(guó)有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會(huì)和其他形式，實(shí)行民主管理”(第16條)；“集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)。集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行民主管理，依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營(yíng)管理的重大問題”(第17 條)；“保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益”(第50條)。[注]還有些條款是沒有必要規(guī)定或沒有必要通過憲法規(guī)定的常識(shí)。例如“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”(第5條)、“公民必須遵守憲法和法律”(第53條)，在此不贅述。

這些條款的適用性需要慎重對(duì)待，因?yàn)樗鼈冿@然不符合普適性原則。區(qū)別對(duì)待不僅有違第33條表達(dá)的平等原則，而且在多數(shù)場(chǎng)合下也是沒有必要在憲法中特別規(guī)定的。如果沒有第12條規(guī)定的“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，本來也沒有必要在第13條中特別加入“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。在憲法平等的大原則之下，無論是公有制經(jīng)濟(jì)還是“非公有制經(jīng)濟(jì)”、“公有財(cái)產(chǎn)”還是“合法的私有財(cái)產(chǎn)”，都應(yīng)該受到國(guó)家一視同仁的對(duì)待。即便有必要區(qū)分不同主體的權(quán)利，憲法也很難用一兩句話將這種區(qū)別規(guī)定清楚，不如直接訴諸一般立法特別規(guī)定之，而問題即轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄆ降仍瓌t是否可以包容立法上的區(qū)別對(duì)待?？傊?，有些針對(duì)特定主題的特殊保護(hù)是沒有必要規(guī)定的(如歸僑權(quán)利)；有些則需要從憲法平等原則中引申出一般權(quán)利(如財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和經(jīng)營(yíng)自主權(quán))。

四、 憲法的選擇適用

本文的目的只是從理論上分析憲法條款的可適用性，并在此基礎(chǔ)上重新梳理“八二憲法”的結(jié)構(gòu)。經(jīng)過選擇適用，在去除宣示性條款、政策性條款及公民義務(wù)條款之后，憲法各部分可直接適用的結(jié)構(gòu)大致確定如下。

(一)序言

根據(jù)通例，憲法序言不具備直接的法律效力，[注]例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院幾乎從未引用聯(lián)邦憲法序言作為判案依據(jù)，惟一的例外是1971年的“福利聽證案”，其中多數(shù)意見引用序言中的“普遍福利”作為政府福利具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的證據(jù)，參見Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254。即便如此，序言在判決中也只是一帶而過，并不構(gòu)成判決的重要依據(jù)。而且絕大多數(shù)話語是政治敘事，不宜直接適用。然而，憲法序言一般規(guī)定了憲法的性質(zhì)和重要原則，因而可以在適用過程中指導(dǎo)特定條款的解釋?！鞍硕椃ā弊詈笠痪涫顷P(guān)于憲法性質(zhì)的說明：憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。這一句本身具有可適用性，但是由于憲法正文第5條作出了類似的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因而也沒有必要直接適用該句。事實(shí)上，如果將這一句移入正文第5條，那么其所表達(dá)的意思將更為完整清晰。

(二)總綱

根據(jù)上述選擇適用標(biāo)準(zhǔn)，“八二憲法”總綱部分可直接適用的條款包括第2條(主權(quán)在民)、第3條(人大至上、中央和地方關(guān)系)、第4條(族群平等、區(qū)域自治)、第5條(憲法至上、依法治國(guó))、第9條(自然資源權(quán)屬)、第10條(土地制度)、第13條(征地與補(bǔ)償)、第16條(國(guó)有企業(yè)管理制度)、第17條(集體經(jīng)濟(jì)組織管理方式)、第30條(特別行政區(qū)立法)。當(dāng)然，上述條款也并非每一句都適合直接適用。具體是否可以適用，還需要運(yùn)用以上適用條件加以檢驗(yàn)。某些條款規(guī)定了抽象原則，因而只能和其他相關(guān)條款聯(lián)合應(yīng)用，而不宜獨(dú)立適用。

第2條規(guī)定：“一切權(quán)力屬于人民。人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”“主權(quán)在民”其實(shí)是一條宣示性條款，不宜單獨(dú)適用。該條的意義在于表達(dá)了抽象的共和原則，并確立各級(jí)人大作為代表人民行使權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)。

第3條一開始規(guī)定“國(guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則”，但是這一條原則十分抽象并容易引起歧義，[注]例如，參見蔡定劍：《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》，法律出版社1998年版，頁(yè)86-87；程乃勝：“論民主集中制在憲法中的地位”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第6期。因而在獲得適當(dāng)定義之前不宜直接適用。其后規(guī)定各級(jí)人大由民主選舉產(chǎn)生，進(jìn)而選舉產(chǎn)生并監(jiān)督同級(jí)行政、審判、檢察機(jī)關(guān)。這一條規(guī)定十分明確，顯然適合直接適用，或許也可以作為對(duì)“民主集中制”的補(bǔ)充解釋。最后，第3條規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。”由于“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“充分發(fā)揮”、“主動(dòng)性”、“積極性”都不是法律術(shù)語，難以準(zhǔn)確界定，因而這一款不宜直接適用，而只能作為界定中央和地方關(guān)系的指導(dǎo)方針。

第4條規(guī)定了族群平等及少數(shù)族群保留語言文字和風(fēng)俗習(xí)慣的自由，并在少數(shù)族群聚集地設(shè)立自治機(jī)關(guān)、實(shí)行區(qū)域自治。該款符合直接適用的各項(xiàng)條件，但是其余部分均表達(dá)了國(guó)家對(duì)待少數(shù)族群的政策導(dǎo)向，不符合明晰性、可實(shí)現(xiàn)性等適用原則，因而只能作為指導(dǎo)少數(shù)族群工作的方針。

第5條首先規(guī)定了憲法至上原則，直接體現(xiàn)了憲法的法律效力。其后規(guī)定了實(shí)行依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的基本方略，屬于宣示性條款，因而不宜獨(dú)立適用。這一規(guī)定顯然意義重大，但是其重要意義應(yīng)體現(xiàn)于權(quán)力分工、審判獨(dú)立等具體制度安排，作為實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的必要條件。最后，該條還規(guī)定了維護(hù)“法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”以及國(guó)家機(jī)關(guān)等不同主體遵守憲法的義務(wù)。和依法治國(guó)條款一樣，法治統(tǒng)一的憲法原則應(yīng)體現(xiàn)于上位法優(yōu)于下位法等具體制度安排。[注]事實(shí)上，中國(guó)的法治秩序并不完全統(tǒng)一。雖然法律和行政法規(guī)高于任何地方規(guī)范，但是行政規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件和地方法規(guī)與規(guī)章之間的效力等級(jí)并不確定。換言之，雖然中國(guó)實(shí)行中央集權(quán)，但是并未像美國(guó)聯(lián)邦憲法第6條那樣確立“中央至上”原則，在此不贅述。“尊嚴(yán)”在此處則很難確切定義，因而不宜直接適用。如上所述，遵守憲法的義務(wù)只能被直接適用于國(guó)家機(jī)關(guān)、政府官員等掌握公權(quán)力的主體，而不宜適用于私人身份的普通公民。

第9條規(guī)定自然資源屬于國(guó)家所有，第10條規(guī)定了城市和農(nóng)村土地所有權(quán)，均符合直接適用的條件，但是“國(guó)家所有”、“集體所有”等概念需要謹(jǐn)慎解釋。[注]參見張千帆：“城市土地‘國(guó)家所有’的困惑與消解”，《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期，頁(yè)178-190。第10條還規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，也同樣符合直接適用的各項(xiàng)條件，只是“給予補(bǔ)償”措詞過于籠統(tǒng)，不足以作為衡量法律規(guī)范合憲性的確切標(biāo)準(zhǔn)，因而有必要根據(jù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障等條款予以合理解釋。更準(zhǔn)確地說，憲法意義上的“補(bǔ)償”應(yīng)該是指按照公平市價(jià)確定的“公正補(bǔ)償”。[注]Just compensation，2011年頒布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條與第17條已經(jīng)確立了公平補(bǔ)償原則。如此則“補(bǔ)償”的意義完全確定，征收與補(bǔ)償條款便可以直接適用。至于禁止侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓土地的條款，則只能直接適用于地方政府或村委會(huì)等公權(quán)力組織。

第12條保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)，第13條保障合法私有財(cái)產(chǎn)及其繼承權(quán)，均可以直接針對(duì)公權(quán)力機(jī)構(gòu)實(shí)施，但是鑒于這些規(guī)定抽象籠統(tǒng)，一般應(yīng)和更具體的相關(guān)條款或立法聯(lián)合適用。第13條進(jìn)一步規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！焙偷?0條的類似規(guī)定一樣，這一款可以直接適用，但是“給予補(bǔ)償”應(yīng)根據(jù)保障私有財(cái)產(chǎn)的基本精神，而被解釋為按照市價(jià)的“公正補(bǔ)償”。

第16條與第17條分別規(guī)定國(guó)有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)與民主管理方式。雖然兩條規(guī)定都相當(dāng)簡(jiǎn)略，但經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和民主參與權(quán)的含義是比較確切的，并可以通過司法實(shí)踐進(jìn)一步具體化，因而符合直接適用的條件。只是對(duì)國(guó)有企業(yè)的特別規(guī)定會(huì)產(chǎn)生諸多難以回答和解決的普適性問題，因而不如將其合并為一個(gè)普遍保障經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的條款，而不必區(qū)分企業(yè)的所有權(quán)性質(zhì)。[注]張千帆，見前注〔4〕。

第30條規(guī)定了國(guó)家的行政區(qū)劃，第31條授權(quán)全國(guó)人大通過法律設(shè)立特別行政區(qū)。兩條都符合直接適用條件。第32條中關(guān)于外國(guó)人申請(qǐng)政治避難的權(quán)利可以直接適用，但是關(guān)于其在中國(guó)境內(nèi)享受法律保護(hù)的規(guī)定屬于宣示性條款，遵守法律的義務(wù)則屬于個(gè)人義務(wù)條款，均不能直接適用。

憲法第1條、第6-8條、第11條、第14-15條及第18-29條均不符合適用條件，不宜直接適用。其中部分條款在作出變通解釋之后，或許可以直接適用。例如第8條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！边@個(gè)條款的目的在于保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)的權(quán)利不受侵犯，但條文的措辭聽上去更像是表達(dá)了一種國(guó)家政策，甚至集體經(jīng)濟(jì)獲得國(guó)家“鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助”的積極權(quán)利。如果這么理解的話，這種積極權(quán)利只會(huì)擴(kuò)大政府的權(quán)限，并為干預(yù)集體經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)打開方便之門，從而背離了保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的初衷。但如果將這項(xiàng)條款理解為“國(guó)家不得侵犯城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益”，則可以直接適用。類似地，2004年修改后的第11條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。”如果這一條被理解為“國(guó)家不得侵犯?jìng)€(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”，便可以直接適用。

(三)公民的基本權(quán)利

進(jìn)入第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，可直接適用的條款在數(shù)量和比重上明顯增加。第33條(法律平等)、第34條(選舉權(quán))、第35條(言論自由)、第36條(宗教信仰自由)、第37條(人身自由)、第38條(人格尊嚴(yán))、第39條(住宅隱私)、第40條(通信自由)、第41條(批評(píng)建議權(quán)與舉報(bào)權(quán))、第46條(受教育權(quán))、第47條(研究與藝術(shù)自由)、第48條(性別平等)均可直接適用。當(dāng)然，有些條款中的部分規(guī)定并不符合直接適用的條件。

第33條規(guī)定了公民資格以及“公民在法律面前一律平等”的權(quán)利，可以直接適用。2004年修憲加入的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款體現(xiàn)了權(quán)利意識(shí)的重大進(jìn)步，但是屬于宣示性條款，需要和具體的權(quán)利保障條款聯(lián)用才有意義。該條最后規(guī)定公民“必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”，則不符合可實(shí)現(xiàn)性原則，不宜直接適用。

第36條規(guī)定了宗教信仰自由及其限制，國(guó)家保護(hù)僅限于“正常的宗教活動(dòng)”。其中規(guī)定“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，僅針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)才具有直接適用的效力。同理，“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)”不符合直接適用的條件。兩句中針對(duì)社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的規(guī)定可以被理解為授權(quán)立法對(duì)宗教自由的濫用予以適當(dāng)限制，但是政府或權(quán)利受到侵犯的個(gè)人只能訴諸刑法等相關(guān)法律，而不能直接援引憲法作為法律依據(jù)。

類似地，第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密符合直接適用的條件，但是關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定則只能直接適用于公權(quán)力性質(zhì)的組織，針對(duì)個(gè)人或私人組織的法律義務(wù)只能訴諸刑法等相關(guān)法律。

第47條規(guī)定了研究與藝術(shù)自由，可以作為特定的表達(dá)自由而直接適用，但是國(guó)家“鼓勵(lì)和幫助”條款則不符合適用條件。第48條規(guī)定男女平等及同工同酬，也可以作為消極權(quán)利直接適用，盡管性別平等本身已是第33條平等原則的題中之義。

第42-46條及第49條規(guī)定了若干積極權(quán)利以及附帶的公民義務(wù)，一般不宜直接適用。例如第42條規(guī)定“勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家既沒有義務(wù)也沒有能力為每個(gè)公民包辦工作。

第43條規(guī)定的“休息權(quán)”在消極意義上可以被理解為禁止國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)及帶有國(guó)家編制的企事業(yè)單位剝奪職員的休息權(quán)，可以直接適用；在積極意義上則要求政府有關(guān)部門制定相關(guān)立法，禁止私人企業(yè)剝奪員工的休息權(quán)，而這項(xiàng)積極權(quán)利并不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件。同理，“國(guó)家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度”也不宜直接適用。

第44條、第45條規(guī)定了有條件的社會(huì)保障權(quán)，第46條則規(guī)定“受教育的權(quán)利和義務(wù)”。和其他積極權(quán)利一樣，這類權(quán)利需要謹(jǐn)慎對(duì)待。在一般情況下，它們應(yīng)被解釋為要求國(guó)家通過立法履行相關(guān)義務(wù)，相關(guān)權(quán)利遭到私人侵害的公民則只能訴諸一般立法。國(guó)家在履行義務(wù)過程中，公民可以依據(jù)第33條平等原則，要求國(guó)家實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)待遇平等。

第49條(計(jì)劃生育)、第51-56條純粹規(guī)定公民義務(wù)，均不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，因而不宜直接適用。作為基本國(guó)策，它們的主要作用在于指導(dǎo)國(guó)家立法。

(四)國(guó)家機(jī)構(gòu)

憲法第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”(第57-135條)幾乎全部符合適用條件，因而均可直接適用。在適用過程中，某些條款可能存在實(shí)體問題，例如人大制度和審判獨(dú)立之間的關(guān)系；某些結(jié)構(gòu)性規(guī)定似乎過于嚴(yán)格，很容易限制地方創(chuàng)新空間并引發(fā)“良性違憲”問題，[注]參見張千帆：“憲法變通與地方試驗(yàn)”，《法學(xué)研究》2007年第1期，頁(yè)63-73。因而需要“創(chuàng)造性解釋”來化解憲法內(nèi)部張力。但是這些問題在理論上并不影響條款的可適用性，而問題的最終解決需要通過憲法文本的修正，使國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)更加合理化。

第四章關(guān)于國(guó)旗、國(guó)歌、首都等規(guī)定顯然也可以直接適用。由于它們通常不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議，在此不贅述。

五、 結(jié) 論

本文通過憲法的選擇適用，厘清了中國(guó)憲法的適用結(jié)構(gòu)，并論證了適用現(xiàn)行憲法的可行性。“八二憲法”總綱中第2-5條、第9-10條、第13條、第16-17條、第30條的部分條款，第二章中第33-41條、第46-48條的部分條款，以及第三章的全部條款均可直接適用。由此形成了一個(gè)憲法適用結(jié)構(gòu)，對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活具備最高的法律效力。值得指出的是，這個(gè)結(jié)構(gòu)在經(jīng)過歷次修憲的補(bǔ)充完善之后，已經(jīng)和世界憲政文明基本“接軌”。無論是公民權(quán)利保障還是以人大為中心的國(guó)家權(quán)力安排，都完全符合世界各國(guó)依憲治國(guó)的規(guī)律，而憲政國(guó)家適用憲法的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也為中國(guó)提供了豐富啟示。因此，今天沒有理由再認(rèn)為現(xiàn)行憲法不是一部可以適用的法。恰好相反，探討中國(guó)憲法的適用結(jié)構(gòu)并和各國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)相比較，對(duì)于中國(guó)憲政具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)價(jià)值，而在這方面尚有大量工作亟待開展。憲法學(xué)研究的“主力”即應(yīng)集中于探索這些條款的含義，并用以規(guī)范當(dāng)今中國(guó)的政治生活。

“八二憲法”實(shí)施不盡人意的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)讓我們陷入犬儒的“現(xiàn)實(shí)主義”(realism)，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范尚未得到有效適用便否定憲法規(guī)范本身的有效性與可適用性。政治憲法學(xué)試圖解釋現(xiàn)行憲法為什么得不到有效實(shí)施，就此而言它不過復(fù)述了一個(gè)眾所周知的現(xiàn)實(shí)，但如果它的雄心不至于此，而是要用某種方式將憲法規(guī)范和不盡人意的現(xiàn)實(shí)“和諧”起來，那么它就只能或者否定憲法規(guī)范本身的存在，或扭曲規(guī)范本身的通常意義并使之完全失去意義，或讓不成文規(guī)則(包括“潛規(guī)則”)替代成文規(guī)則成為“真正的憲法”。[注]強(qiáng)世功：“中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角”，《開放時(shí)代》2009年第12期。這種努力除了為憲法和現(xiàn)實(shí)之間的差距提供正當(dāng)性之外，是不會(huì)有什么結(jié)果的，而其超越事實(shí)分析的規(guī)范理?yè)?jù)也不可能受到中國(guó)社會(huì)主流的認(rèn)同。在政治現(xiàn)實(shí)和憲法規(guī)范之間，政治憲法學(xué)必須作出自己的選擇。如果這一理論的基本定位是讓憲法獲得更有效的實(shí)施，并為此探討黨內(nèi)民主、人大選舉、公民參與等多種有助于行憲的政治機(jī)制，當(dāng)然是值得肯定的。只不過這些話題也是一般憲法學(xué)研究的對(duì)象，而非政治憲法學(xué)獨(dú)辟蹊徑所發(fā)現(xiàn)的新事物。如此定位的話，政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)、“政治憲政主義”和“司法憲政主義”本來就不存在實(shí)質(zhì)沖突。

一言以蔽之，要認(rèn)真對(duì)待憲法，既不能否定現(xiàn)行憲法的法律效力，也不能堅(jiān)持憲法中的每一條都同樣獲得直接適用。任何國(guó)家都必須選擇性地適用自己的憲法，中國(guó)也不例外。一旦通過價(jià)值中立的甄別標(biāo)準(zhǔn)確定憲法的適用結(jié)構(gòu)，那么下一步就是通過有效的政治與司法機(jī)制，讓憲法發(fā)揮切實(shí)的法律效力。