高全喜

今年是“八二憲法”頒布三十周年，“八二憲法”是中國改革史中的一件大事，標志著以經(jīng)濟先行的常態(tài)國家建構(gòu)具有了正式的憲法基礎(chǔ)，同時也正式開啟了改革時代法制建設(shè)的大幕，設(shè)定了法制建設(shè)的合法性基礎(chǔ)和邊界。然而，這又不是一次孤立的、與傳統(tǒng)徹底斷裂的創(chuàng)新事件，而是在政治決斷和根本法意義上對“五四憲法”甚至《共同綱領(lǐng)》的一種結(jié)構(gòu)性的回歸。正是在具有回歸內(nèi)涵的改革進程中，新中國的法統(tǒng)才具有了憲法上的連續(xù)性和正當性，改革才始終在相對保守的改良主義軌道上前進，而沒有演變成再一次的激進主義革命。自“八二憲法”始，中國贏得了三十年的改革建設(shè)穩(wěn)定時期，迅速在經(jīng)濟、社會、民生、法治等諸多層面形成了某種“中國經(jīng)驗”，且頗具規(guī)?；徒Y(jié)構(gòu)性意義。然而，這畢竟是一部“改革憲法”,[注]關(guān)于改革憲法的較為準確的解釋與論述，參見夏勇: “中國憲法改革的幾個基本理論問題”，《中國社會科學(xué)》2003年第2期。一部在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)權(quán)體制下的憲法?！鞍硕椃ā痹谛蜓院涂偩V中寫下了內(nèi)涵極其豐富的憲政民主制度要素，但其條理化、程序化和制度化進程并不顯著。[注]田飛龍博士將這里的“條理化、程序化和制度化“設(shè)定為政治憲法學(xué)的基本理論任務(wù)，參見田飛龍：“政治憲政主義——中國憲政轉(zhuǎn)型的另一種進路”，北京大學(xué)法學(xué)院2012屆博士學(xué)位論文?！案母飸椃ā币讶淮_立了“憲法出場，革命退場”[注]這就是我近年來屢屢強調(diào)的“革命的反革命”邏輯，具體參見高全喜：“憲法與革命及中國憲制問題”，《北大法律評論》第11卷第2輯，北京大學(xué)出版社2010年版。的理性邏輯，并且承諾了對法治國家與人權(quán)保護的追求，但其政治理想和權(quán)利藍圖依然離我們的實際生活很遠，群體性事件與維穩(wěn)體制的相互刺激與惡性互動時時提醒著我們關(guān)于中國憲政的制度現(xiàn)實。百年共和的憲政轉(zhuǎn)型還有待時日，歷史三峽之關(guān)鍵隘口橫亙國人面前。[注]“歷史三峽說”來自唐德剛，其歷史解釋方案頗具規(guī)范性指向，參見唐德剛：《晚清七十年》，岳麓書店1999年版。

一、 憲法序言與歷史敘事

中華人民共和國之建立是百年中國近現(xiàn)代史乃至千年中國歷史的一大制度創(chuàng)舉。[注]政治領(lǐng)袖毛澤東謂之開天辟地，詩人胡風慨然撰寫政治抒情詩《時間開始了》。這些認知鮮明體現(xiàn)了1949年革命建國的現(xiàn)代性內(nèi)涵，跳脫了古典的循環(huán)革命觀。關(guān)于革命與秩序的古今之變，參見(美)漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，頁31-46、49-54。因此，伴隨著這一嶄新的現(xiàn)代政制的構(gòu)建，立國者們必然要通過一部憲法來予以政治性的證成，尤其是用一個憲法序言來申明或宣示其制憲建國的法理基礎(chǔ)。這一憲制舉措，不僅中國如此，西方一些現(xiàn)代國家也是如此；不僅中國共產(chǎn)黨人如此，中國國民黨人也是如此。例如，美國憲法序言雖然不足百字，但卻高屋建瓴地為美利堅合眾國奠定了憲法的根基；[注]比如美國的憲法學(xué)者阿克曼教授就是從序言之“我們?nèi)嗣瘛背霭l(fā)重新理解美國憲政史的，并明確認為這是美國憲政的根基所在，參見Bruce Ackerman, We The People：Foundations, Harvard University Press, 1999.至于法蘭西第五共和國憲法序言更是將法國憲法與人權(quán)宣言相連接，奠定了法國憲法的精神基礎(chǔ)；[注]關(guān)于法國憲法序言，參見百度百科“法國憲法”詞條，http://baike.baidu.com/view/142976.htm。而蘇聯(lián)1977年憲法序言則洋洋灑灑數(shù)百字，從諸多方面為其塑造的國家宣示了一種憲法的法理學(xué)理據(jù)。[注]參見百度文庫 http://wenku.baidu.com/view/9c70d913f18583d04964594c.html。關(guān)于現(xiàn)代中國的憲法，首先是第一個憲法文本，即《中華民國臨時約法》，雖然序言非常短，但如果我們把《清帝遜位詔書》視為中國的另外一個憲法文件，則可以把握其憲法的序言性質(zhì)以及制憲建國的古今之變的意義。[注]參見高全喜：《立憲時刻——論〈清帝遜位詔書〉》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版。我們再看國民黨的憲法，從1931年《訓(xùn)政時期約法》到“五五憲草”再到1947年《中華民國憲法》，這些憲法也都有序言，其內(nèi)涵無疑是將孫中山三民主義作為國民黨制憲建國的總綱。至于蔣介石如何背叛了孫中山的三民主義革命，則是另外一個問題，這涉及毛澤東的從舊民主主義到新民主主義的革命演變。[注]參見毛澤東：“新民主主義論”，載《毛澤東選集》，人民出版社1964年版。但就國民黨法統(tǒng)來說，它的憲法也有一個極其重要的憲法序言，其擔負的使命也屬于現(xiàn)代憲制的政治性證成與宣示的范疇。

因此，就憲法形式來看，對于任何一個曾經(jīng)經(jīng)歷著一場偉大的巨變才建立起現(xiàn)代國家的后發(fā)國家來說，宣示一種何以建國的憲法序言，無疑是十分重要的，據(jù)說現(xiàn)代憲法學(xué)亦有一個獨特的研究領(lǐng)域：憲法序言學(xué)，即專門以憲法序言為研究對象。[注]關(guān)于憲法序言的規(guī)范性研究，參見陳玉山：“憲法序言的法教義學(xué)研究”，浙江大學(xué)2010屆博士學(xué)位論文。本文雖然無意涉足憲法序言學(xué)，但我認為，研究“八二憲法”離不開對其序言的解讀，或者說，任何一種對于中國現(xiàn)代憲法的研究或解讀，都不能脫離序言而孤立地言說其憲法內(nèi)涵。[注]目前憲法學(xué)界對于中國憲法，尤其是“八二憲法”的代表性看法，主要有兩大類：一類是排斥憲法序言的觀點，另一類是肯定憲法序言的觀點。對于前者，雖然有各種不把序言視為憲法構(gòu)成性要素的觀點之不同，但他們共同的結(jié)論是憲法序言與憲法是隔離的，因此沒有必要把序言視為有效的憲法內(nèi)容，只能將其視為一種外在性的宣示性標簽，代表人物是蔡定劍、張千帆，一些規(guī)范憲法學(xué)也有類似的看法。對于這一類主張，我在如何看待憲法序言問題上與他們的觀點之不同，是另外一個理論層面的問題，本文在此存而不論。在此我要指出的是主流的官方憲法學(xué)，即認為憲法序言是憲法有機部分甚至構(gòu)成了中國憲法之根本精神的觀點。在我看來，這一具有意識形態(tài)蘊含的憲法學(xué)看法，大致有兩種表述方式：一種是直接的政治話語，另一種是學(xué)術(shù)性的憲法話語。前者諸如毛澤東，說的就很直白，其他的立憲者，如劉少奇、董必武以及張友漁等，不過是從憲法上解釋毛澤東以及共產(chǎn)黨人的建國政治理論而已。至于作為憲法教科書的憲法解釋學(xué)，則是從憲法學(xué)上對于上述政治話語給予某種學(xué)術(shù)性的解釋或論證，這個中國憲法學(xué)的傳統(tǒng)一直延續(xù)到改革開放，或者說直到今天。那么，究竟如何看待“八二憲法”序言呢？關(guān)于這一點，似乎憲法學(xué)界已經(jīng)形成了一種主導(dǎo)性的通說，即認為這個序言以歷史敘事的方式總結(jié)了中華人民共和國的革命建國歷史，構(gòu)成了一個有關(guān)中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民的革命建國的憲法法理學(xué)。對此，張友漁、王叔文、許崇德等老一輩憲法學(xué)家有過相關(guān)的論述，延續(xù)著他們的理路并進一步予以西方學(xué)理化加工的學(xué)者，是陳端洪與強世功。[注]陳端洪的“五大根本法”就是對中國憲法序言的規(guī)范性解釋，參見陳端洪：“論憲法作為國家的根本法與高級法”，《中外法學(xué)》2008年第4期；強世功的“不成文憲法說”也對序言高度重視，參見強世功：“中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角”，《開放時代》2009年第12期。

對于上述觀點，我是大有質(zhì)疑的，雖然我主張政治憲法學(xué)，并且認為憲法序言是中國憲法的一個核心內(nèi)容，其與憲法其他部分構(gòu)成一個有機性的憲法結(jié)構(gòu)，但我并不認同他們對于憲法序言的革命激進主義的闡釋。關(guān)于政治憲法學(xué)，我一直強調(diào)存在著一個左和右的重要分野。[注]參見高全喜：“政治憲法學(xué)的興起與嬗變”，《交大法學(xué)》2012年第1期(創(chuàng)刊號)。在我看來，包含著四個修正案的“八二憲法”，其序言的核心理念并非單純的革命主義以及革命至上的歷史敘事，而是隱含著一個復(fù)調(diào)的革命理念，即革命與去革命化的雙重內(nèi)涵。因此，對于改革開放以來的中國憲制，就不能僅僅從憲法序言的革命邏輯或激進主義的革命憲法來理解，而是應(yīng)該從作為國家領(lǐng)導(dǎo)者的共產(chǎn)黨由革命黨到執(zhí)政黨的演變，以及包含在憲法序言中的革命與去革命化的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)來理解，進而對于這個“八二憲法”序言的歷史敘事，也同樣不能僅僅從革命正義的視角來理解，而是應(yīng)該從革命建國到法治國家的轉(zhuǎn)型正義來理解?？傊?，“八二憲法”序言以及歷史敘事，蘊含著中國憲法的雙重政治憲法之結(jié)構(gòu)，是一個復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)，其中有關(guān)制憲建國與歷史正義的革命與去革命之憲法理念，是中國現(xiàn)行憲法的樞紐，是一個行進中的憲制機體。

上述復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)其實是中國近現(xiàn)代政治變革的歷史遺產(chǎn)，置入歷史的場景加以審視，也并非稀罕之物，百年中國立憲史多次重復(fù)了這個政治憲法的邏輯結(jié)構(gòu)。例如，辛亥革命以及《中華民國臨時約法》就是一種激進主義的革命建國憲法，而隨后的《清帝遜位詔書》則是對沖了這個革命憲法，致使中華民國有了一個共和立憲的十年歷程。[注]參見高全喜，見前注〔9〕；高全喜、張偉、田飛龍：《現(xiàn)代中國的法治之路》，社會科學(xué)文獻出版社2012年版。此后伴隨著共和立憲的失敗，中國大地又產(chǎn)生了新一輪的革命潮流，五四新文化運動、國共兩黨的國民革命以及北伐戰(zhàn)爭，繼而加上蔣介石的叛變革命，國民黨的立憲建國也是在革命主義的熱潮中大顯身手。只是到了抗戰(zhàn)勝利之后的《中華民國憲法》(1947年)才規(guī)劃出三民主義的憲政路線圖，試圖用憲政安頓革命以及軍政、訓(xùn)政之黨制國家，[注]高全喜等，同上注；高全喜、田飛龍：“辛亥革命與現(xiàn)代中國”，《南方論叢》2011年第4期。但顯然為時已晚，最后敗走臺灣一隅。中國共產(chǎn)黨1949年的建國開始了新一輪革命主義的憲制構(gòu)建，其發(fā)凡依然是更進一步接纛無產(chǎn)階級革命的大旗，尤其是“五四憲法”，把中國建制立國之法統(tǒng)與蘇聯(lián)的社會主義革命相交接，納入世界社會主義的革命歷史運動之中。[注]“五四憲法”的制憲背景與斯大林要求新中國為其進行政治背書有著重要關(guān)聯(lián)。有關(guān)歷史過程之較為詳盡的考察，參見韓大元編著：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年版。

顯然，“五四憲法”序言具有非常強烈的革命憲法的精神底蘊。與這個革命理念相關(guān)聯(lián)的顯然是革命主義的歷史敘事，所謂革命建國、戰(zhàn)爭、犧牲以及革命成果、江山重整等。有關(guān)上述革命建國的歷史敘事，作為勝利者無疑是要大書特書的，因為這個革命有著其槍桿子的武力之“力”以及革命之“理”，即用槍桿子推翻反動的舊制度的法理，但這個法之理從哪里來呢？對于建國者來說，無疑是一個攸關(guān)的正義問題。好在貫穿著這個“五四憲法”序言的歷史敘事，通過革命、犧牲以及未來憧憬，通過一個敘事結(jié)構(gòu)，很巧妙地置換了法之理的問題，即通過革命敘事的陶醉，來證成一個基于武力(槍桿子與戰(zhàn)爭)的國家正義。對此，我們要回到毛澤東的建國論述，即新民主主義革命論，他這樣寫道：“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實之后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法?！盵注]毛澤東：“新民主主義的憲政”，載《毛澤東選集》，人民出版社1964年版，頁693。由此可見，按照這套邏輯，革命本身就是道理，革命有理，革命有功，革命付出了先鋒隊以及人民的犧牲，寄托著對未來的美好憧憬，指向一個共產(chǎn)主義的社會。這樣，作為革命成果的國家，其需要一個章程加以規(guī)范，就是憲法，這樣的憲法，其革命性是首要的和核心性的。

但是應(yīng)該指出，如果一味強調(diào)革命主義，那么其實是不需要憲法乃至國家制度的。革命論就其主旨是反國家的，也是反憲制的，革命成功之后經(jīng)由無產(chǎn)階級專政階段，最終進入到無國家的共產(chǎn)主義，這是《共產(chǎn)黨宣言》的明確宣示，但馬克思后來還是寫了《法蘭西內(nèi)戰(zhàn)》，列寧寫了《國家與革命》，尤其是斯大林還強調(diào)社會主義憲法。所以，革命主義在共產(chǎn)黨掌握政權(quán)之后，也要進行國家建設(shè)，需要社會主義法制與國家憲法。毛澤東說需要一個章程，這個作為章程的憲法勢必要有所規(guī)范，即對于革命政權(quán)進行權(quán)力配置，對于人民進行統(tǒng)治。所以，即便是“五四憲法”序言，其革命性也不是絕對的，而是蘊含著一種規(guī)范革命的憲法意義。因此，在“五四憲法”序言及其結(jié)構(gòu)中，在革命主義的大旗下，依然有些許安頓革命成果的憲制內(nèi)容及其規(guī)范指向。

考察中國共產(chǎn)黨的憲制史，如果說起革命主義的狂飆時代，應(yīng)該是文化大革命。這個時代創(chuàng)制了兩部憲法(以憲法修改的形式)，即“七五憲法”和“七八憲法”。說起來，這兩部憲法才是毛澤東思想的一個結(jié)構(gòu)性體現(xiàn)，是無產(chǎn)階級文化大革命的憲法表述，其中的核心精神就是無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命。不斷革命論、永遠革命論，在兩部憲法的序言中均有明確體現(xiàn)。作為憲法序言的政治思想淵源，則來自毛澤東的相關(guān)激進革命理論。[注]對作為文革憲法的“七五憲法”的一個較為學(xué)術(shù)化的研究與評述，參見王人博：“被創(chuàng)造的公共儀式——對‘七五憲法’的閱讀與解釋”，《比較法研究》2005年第3期。

毋庸置疑，中國的文化大革命及其憲法表述，是現(xiàn)代歷史中的革命激進主義之極端化與經(jīng)典型的體現(xiàn)，按照這套不斷革命乃至永久革命的邏輯，革命建國是不可能完成的，因為敵人是不斷被制造出來的：過去是蔣介石反動派以及三座大山，1949年之后則是資本主義的當權(quán)派以及牛鬼蛇神，還有新老帝國主義。因此，要不斷斗爭下去，要開展政治、經(jīng)濟、社會、文化乃至心靈的革命斗爭，要搞階級斗爭，要創(chuàng)建一個紅彤彤的新世界。無產(chǎn)階級的革命激進主義的邏輯就是如此。至于憲法，最好是沒有，有了也要打破砸爛，像毛澤東所說的那樣“無法無天”，像紅衛(wèi)兵小將那樣勇往直前，或者是制定一個宣示不斷革命的憲法——以“七五憲法”為典型。

從歷史主義的視角來看，中國的“八二憲法”就是在上述這樣一個革命激進主義的背景下開始構(gòu)建的。因此，要理解“八二憲法”序言的去革命或終結(jié)革命的憲法理念及其政治結(jié)構(gòu)，必須置入這個結(jié)束文革的政治大背景。具體一點說，要置入共產(chǎn)黨的十一屆三中全會以及當時的時代精神氛圍之中。我們知道，早在“八二憲法”制定之前，共產(chǎn)黨召開了十一屆三中全會，隨后作出了以毛澤東問題為重點的歷史決議，即《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》。這個全會以及歷史決議的中心思想就是結(jié)束文革，恢復(fù)法制，重建社會與政治秩序，其中的要點是清除文化大革命的思想根源，即極端的政治革命論與階級斗爭論。為此，中共中央決定重新修改憲法，“七八憲法”沒有完成這一新的歷史任務(wù)，所以才有“八二憲法”的出爐。[注]彭真關(guān)于“八二憲法”草案的報告中有所說明，具體細節(jié)參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》(下冊)，福建人民出版社2005年版。

秉承上述中國政治變革大勢，我們來審視這個憲法序言，就會發(fā)現(xiàn)，雖然其依然保持大量的革命主義的歷史敘事，但其骨子里卻是去革命化的。即修憲者們試圖通過這部憲法來終結(jié)革命，至少是終結(jié)毛澤東發(fā)動的無產(chǎn)階級文化大革命，終結(jié)階級斗爭為綱和無休止的政治運動，重新恢復(fù)社會秩序，從事國民經(jīng)濟建設(shè)和日常政治秩序建構(gòu)，因為文化大革命已經(jīng)嚴重破壞了社會，致使“國民經(jīng)濟到了瀕于崩潰的邊緣”。

為什么在有了黨的決議之后還需要制定一部憲法來終結(jié)文革的革命激進主義呢？這里就涉及一個現(xiàn)代國家的組織構(gòu)架問題。雖然共產(chǎn)黨作為領(lǐng)導(dǎo)者領(lǐng)導(dǎo)人民創(chuàng)建了現(xiàn)代的人民共和國，并且實質(zhì)上起著國家組織者的體制功能，但是，現(xiàn)代國家畢竟是一個人民的共和國，人民是國家的主人，因此，這個國家必須創(chuàng)制自己的人民憲法，使人民成為主權(quán)者，而黨最終只能是人民的代表者，是代表人民利益的先鋒隊，其宗旨是為人民服務(wù)，為人民的國家恪守奉獻之責。因此，黨的文件和決議乃至黨章，從形式上說只對黨員具有約束力，體現(xiàn)著黨的意志與決斷，而與國家無關(guān)。要終結(jié)革命，必須完成一個從黨的決議到國家意志和決斷的轉(zhuǎn)換，其表現(xiàn)方式就是付諸于憲法，尤其是憲法序言。當一部國家憲法在它的序言中宣示其終結(jié)革命，進而確立其作為根本法的地位時，就不僅僅是一種黨的意志的轉(zhuǎn)達或表述，而是轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣竦囊庵竞蜎Q斷，成為人民的公意，因此對于全體公民便具有了約束力，即它體現(xiàn)著人民的共同意志和抉擇。[注]參見任劍濤：“國家形態(tài)與憲法解釋”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本。這就是為什么每次重大的黨的代表大會形成決議性文件之后，都要啟動修憲的程序，進而修改憲法，把黨的意志轉(zhuǎn)化為人民的意志。我們看到，“八二憲法”的歷次修憲，在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國立憲史中具有前所未有的意義，其實質(zhì)就在于它以憲法的形式，通過憲法序言和結(jié)構(gòu)，完成了一次憲法變革，即終結(jié)革命主義的狂潮，開始從非常政治轉(zhuǎn)向日常政治。[注]參見高全喜：《從非常政治到日常政治——論現(xiàn)時代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版。

當然，作為一個中國化的馬克思列寧主義政黨，以及通過艱苦卓絕的武裝起義、階級斗爭、戰(zhàn)爭和暴力而建立起的共和國，其終結(jié)革命的憲法性質(zhì)并不可能一下子立馬完成，尤其是這個共和國還經(jīng)歷了從“五四憲法”到文化大革命的政治動蕩和關(guān)于革命與去革命的反反覆覆之轉(zhuǎn)變。所以，即便是“八二憲法”序言，依然籠罩著一種革命的話語和歷史敘事，這是共產(chǎn)黨國家的合法性根源。但是，我要指出的是，我們不能只是看到這一個方面，而要洞察另外一個方面，即其訴求終結(jié)革命的一面。這種革命與終結(jié)革命的雙重邏輯，構(gòu)成了“八二憲法”序言以及憲法結(jié)構(gòu)的復(fù)調(diào)性質(zhì)，即“八二憲法”是一個復(fù)合的憲法結(jié)構(gòu)，既包含著內(nèi)在的張力，又具有某種統(tǒng)一，由此也就構(gòu)成了改革憲法的新的合法性與動力。如果僅僅是革命一種法源，那么就不可能進行改革開放，[注]鄧小平說，“改革也是一場革命”，這里的革命，其實就是一種新的法源，與毛澤東的革命是南轅北轍的，雖然同是一個詞語，由此我們可以解讀革命的雙重蘊含了，即作為建國手段的暴力革命和作為守護成果的憲法之終結(jié)革命。甚至要回復(fù)到文化大革命的憲法體制。

如果說革命與終結(jié)革命及其張力關(guān)系是貫穿“八二憲法”序言的兩種憲法理念及邏輯，那么，從“八二憲法”的制定到現(xiàn)行的包含著四個修正案的憲法序言及其作為政治憲法的結(jié)構(gòu)，大致可以梳理出一條運動的變革軌跡，這個變化又可以視為我所謂的從非常政治到日常政治的轉(zhuǎn)型。也就是說，中國憲法在三十年的憲制實踐中，實際上不是僵硬不動的，而是充滿著變化運動的；不是沒有效力的空洞擺設(shè)或意識形態(tài)的虛假說辭，而是有著重大的政治憲法的效力的，是決定著這個國家的憲制結(jié)構(gòu)以及國家性質(zhì)的。只不過它還不是以司法化的形式發(fā)揮憲法效力，而是以政治化的形式發(fā)揮憲法效力，而這恰恰是轉(zhuǎn)型時期的突出特征。[注]高全喜，見前注〔14〕。我認為，從總的趨向來看，憲法序言及其歷史敘事，三十年來經(jīng)歷四次修憲，可以說是呈現(xiàn)了三個階段性的結(jié)構(gòu)性變遷。

首先，在革命建國的已有憲制下，注入了終結(jié)革命的法制本性，通過法制化的憲制來維系和守護革命的成果，并防范極端革命的政治動蕩。例如，關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)、社會主義制度、民主集中制等，這些本來就是《共同綱領(lǐng)》乃至“五四憲法”的既有部分，陳端洪將其概括為所謂的五大根本法的中心內(nèi)容，這些憲法制度是序言中的歷史敘事所承認的?！鞍硕椃ā毙蜓缘恼嬲饬x在我看來并不在此，其并不在于重申這些根本法，而是在于其實質(zhì)內(nèi)涵的修正。所以，序言中強調(diào)的是去除不斷革命論，不搞階級斗爭絕對化，改無產(chǎn)階級專政為人民民主專政，強調(diào)人民當家作主，實行民主集中制度，并且首次宣示憲法作為根本大法，任何個人、組織均不得凌駕于憲法之上。[注]這些論述直接來自于“八二憲法”序言。簡而言之，去除革命激進主義(文化大革命)，確立憲法權(quán)威，恢復(fù)民主集中制，組建國家政府以及公檢法體制，確立人民代表大會的國家最高權(quán)力體制，用憲法體制終結(jié)革命委員會體制，作為根本大法構(gòu)建社會與政治、經(jīng)濟秩序，這是序言的第一個階段性成果。其次，沿著上述序言的終結(jié)革命的邏輯，在四個修正案中，憲法序言逐漸加入社會主義市場經(jīng)濟、三個代表、社會主義法治國家等，這表明革命憲法的色彩逐漸褪變，一個法治主義與人民代表的國家憲制開始作為憲法的目標。[注]參見翟志勇：“‘八二憲法’修正案與新的憲政設(shè)計”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本。最后，在憲法序言進一步加入了和諧社會與中國文明復(fù)興以及中華革命傳統(tǒng)等內(nèi)容，這表明現(xiàn)代中國的主體性開始與傳統(tǒng)相聯(lián)系，具有了文明的法統(tǒng)傳續(xù)的蘊含。[注]參見姚中秋：“略論憲法與道統(tǒng)”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本以及高全喜，見前注〔9〕。據(jù)此，關(guān)于革命敘事以及革命建國的合法性開始尋求一種轉(zhuǎn)變，即改變革命主義歷來的反傳統(tǒng)立場，雖然還是羞羞答答的，但文明道義的承載需要正視傳統(tǒng)，由此引出了另外一個有關(guān)革命的深層問題，如何看待古今之變的革命建國，如何守護這個國家的文明道義。

總之，通過審視憲法序言以及歷史敘事的三個階段性的變遷，我們可以從三十年的歷史演進中發(fā)現(xiàn)，這里實際上是一個在革命的紅色旗幟下，一種終結(jié)革命或去革命的憲法理念在逐漸增長起來。如果說紅色革命可以建立一個國家，但它不足以守護一個國家，任何一個現(xiàn)代國家的制度構(gòu)建，所遵循的邏輯無一例外的是“憲法出場，革命退場”。通過憲法守護革命的成果，這才是革命建國的正果。例如，英國、美國均是如此，乃至國民黨的黨國也是如此。否則，就會出現(xiàn)無休止的政治動蕩，革命不斷，直至革命導(dǎo)致其國家體制的覆滅，于是從頭再來，反反覆覆，血流成河。法國大革命、中國的文化大革命，就是革命極端主義的現(xiàn)實寫照。[注]高全喜，見前注〔3〕?！鞍硕椃ā毙蜓砸约皻v史敘事，顯然是為了免除悲劇的重演，通過歷次修憲制定出來的憲法，其最核心的不是陳端洪所謂的五大根本法，而是確立憲法之為根本法用來終結(jié)革命。當然，作為革命黨，其自我的憲法否定不可能一步完成，所以要不斷修憲，不斷用制度坐實去革命的力量和結(jié)構(gòu)，所以才有三個階段性的憲制舉措。在我看來，這也是一種訴求舊瓶裝新酒的憲法擬制，是一種去革命的“復(fù)辟”。問題在于，這樣一種靜悄悄的“復(fù)辟”或“革命”(這里所謂的革命是對于革命的革命)，或改良主義的“改革憲法”，對于一個革命黨來說，究竟是否可能呢？

二、 “八二憲法”作為“改革憲法”：結(jié)構(gòu)、演進與困難

本文在此所說的“八二憲法”，包含著四個修正案。或者說，今天我們紀念“八二憲法”三十年，其實隱含著它作為現(xiàn)行憲法的基本架構(gòu)，是作為現(xiàn)行憲法來看待的。我們知道，中國的改革開放不是在沒有憲法基礎(chǔ)上的改革開放，而是一直在憲法的框架之下進行的，這就從憲制上有別于文革十年，乃至“五四憲法”后的十年。但是，當我們審視中國改革三十年的進程時，會發(fā)現(xiàn)一個很大的憲制吊詭，即一方面，就實質(zhì)來說，三十年改革開放所依據(jù)的法理是通過“八二憲法”才確立下來的去革命化的憲法精神，其中的保守性成分與建制依然濃重；但另一方面，就內(nèi)容來說，改革開放又呈現(xiàn)出一步步的突破“八二憲法”的具體條款乃至框架結(jié)構(gòu)，逐漸建立起一個新的憲制結(jié)構(gòu)，這可以從涉及31個條款的四個修正案展示出來。[注]翟志勇，見前注〔26〕。可以說，“八二憲法”確立了改良主義的憲法定位，但這個改良主義又是對于自我的修正，是逐漸突破自己的改革，先立后破，而不是先破后立，立字當頭，破在其中，這便是“八二憲法”被視為“改革憲法”的基本特征。

(一) 改革憲法的復(fù)調(diào)性：革命與去革命

為什么把“八二憲法”視為“改革憲法”呢？我認為這不僅是由于這部憲法一直伴隨著改革的進程，內(nèi)在地糾纏于改革開放的意識形態(tài)的憲法話語，而是通過一種把黨的意志與決斷轉(zhuǎn)化為憲法的機制，從而成為國家與人民的意志與決斷，并且通過一套作為“政治憲法”的結(jié)構(gòu)，致使改革開放具有了憲法意義上的合法性與正當性。所謂憲法為改革開放保駕護航，依據(jù)的并不是槍桿子與筆桿子，而是憲法結(jié)構(gòu)以及這個結(jié)構(gòu)所蘊含的力量。但是，問題也正是由此產(chǎn)生，即這個憲法結(jié)構(gòu)以及力量又不是簡單地基于憲法的實施，而是恰恰表現(xiàn)為不斷對于現(xiàn)行憲法的某種突破或違背憲法的某些具體條款，并不斷通過實際上的違憲以及程序上的修憲來予以完成的?！鞍硕椃ā敝贫◤谋举|(zhì)上就是為了能夠使其得到不斷的改變，是作為改革憲法，而不是作為穩(wěn)固憲法而制定出來的。但是，三十年不斷突破憲法或某種意義上的不斷違憲，卻因為“八二憲法”的去革命化的政治特性而并沒有產(chǎn)生劇烈的政治、社會或憲法上的革命，并且有效地防止了文革式的革命憲法的回潮。這種既能夠容忍改革乃至違憲又能夠抵御革命回潮的政治憲法結(jié)構(gòu)，才是“八二憲法”的最值得關(guān)注的本性，也才是它作為改革憲法的本性。

從正常的憲法運行機制來看，所謂改革憲法是一種荒唐之事，所謂既制定了憲法又是為了改變憲法，這就不是憲法，因為憲法制定就是為了實施，而且是不折不扣的實施，并盡可能予以穩(wěn)固下來，并且通過司法審查，制止任何意義上的尤其是基于公權(quán)力的違憲行為，如果需要修改憲法，可以通過修憲程序，啟動修憲等。上述憲法學(xué)觀點，對于一個常態(tài)憲政主義的國家來說，無可置疑是應(yīng)該如此的，但是對于中國的“八二憲法”體制，卻不可能如此，因為它有一個歷史的前提，那就是去革命化。它的任務(wù)是完成憲政轉(zhuǎn)型，而這個轉(zhuǎn)型又不能通過革命，而是一種改良主義，是改革，是一步步完成從非常政治到日常政治的憲制轉(zhuǎn)型。因此，這樣一個轉(zhuǎn)型憲法必然包含著內(nèi)在的吊詭或張力，惟其如此，才能夠達到其指向的憲政主義目標。從這個意義上說，它也可以被解釋為一部“臨時憲法”，一部類似于國民黨憲制圖景中的訓(xùn)政憲法。[注]參見許章潤：“過渡政體下的臨時憲法”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本。如果說，革命憲法遵循的邏輯是毛澤東的大破大立，破在當頭，立在其中，一張白紙好畫最新最美的圖畫，那么改革憲法則是小立小破，立字當頭，破在其中，而且它認為大破不可能有大立。所謂疾風驟雨、摧枯拉朽式的革命憲法不是憲法，而僅僅是革命，是造反。憲法是確立，是鞏固，是終結(jié)革命的制度建設(shè)。但是，對于一個執(zhí)政黨來說，建設(shè)比革命更為不易，因為它需要審慎的改革，是革自己的命，而且是改良主義的靜悄悄的革命。所以，鄧小平一再指出，改革也是一場革命。當然，他所謂的改良主義的革命與毛澤東的革命具有本質(zhì)性的區(qū)別。

正是基于上述從非常政治到日常政治轉(zhuǎn)變的背景，“八二憲法”才不僅在序言中宣示了去革命化的蘊含，而且還通過構(gòu)建一個憲法結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)這個“革命—去革命”的憲法精神。這個結(jié)構(gòu)也使得我們把“八二憲法”視為一種政治憲法的結(jié)構(gòu)。為什么稱之為“政治憲法”而不是“法律憲法”呢？這是由這部憲法所具有的政治性決定的。在我看來，革命憲法和改革憲法都屬于政治憲法，這也是其不同于一般憲法或憲政憲法的地方。一般憲法雖然也具有政治性，最終也是一種政治意志和決斷的產(chǎn)物，是人民制憲的結(jié)果，但這個政治性隨著憲法之產(chǎn)生而退場，政治性退居幕后，憲法律成為憲法的主要內(nèi)容，憲法律構(gòu)建的憲制結(jié)構(gòu)塑造了一個日常的規(guī)范主義的政治法治狀態(tài)。[注]參見(德)施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第二章“相對的憲法概念”。政治憲法與此迥然有別，它依據(jù)的是非常時期的政治狀態(tài)，訴求的是人民的制憲權(quán)與立憲建國的政治意志和決斷，付諸的是與憲法律不同的憲法或根本法，在此政治性壓倒憲法性或法律性，具有絕對的優(yōu)勢地位。對此，施米特給予了清晰的論述，指出憲法創(chuàng)制的政治基礎(chǔ)與人民制憲權(quán)的根本屬性，據(jù)此可以從理論上追溯到法國思想家盧梭和西耶斯。[注]同上注，第八章“制憲權(quán)”；陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版。

但是，在我看來，施米特的憲法理論的二分法雖然具有深刻的洞察力，但仍然是十分片面的，甚至是獨斷的。因為施米特強制性地區(qū)分了兩種憲法體系，并且把憲法和憲法律以及相關(guān)的非常政治與日常政治對立起來，而且過度張揚了政治憲法之政治決斷、人民公意和敵我斗爭的地位與意義，嚴重忽視了日常法治狀態(tài)的規(guī)范性與司法性的價值與意義，而且還具有另外一個弊端，那就是機械地把兩種憲法制度對立起來，忽視了從非常政治到日常政治的轉(zhuǎn)型，從憲法的意志決斷到憲法律的規(guī)范形式的轉(zhuǎn)變，不懂得一個成熟的憲制體都需要經(jīng)歷這樣一個轉(zhuǎn)型，即從革命憲法到規(guī)范憲法的憲政主義演進與轉(zhuǎn)變。憲法的精神不是敵友無休止的對立和斗爭，不是革命與戰(zhàn)爭的政治上的你死我活，而是化敵為友，是一個從革命到反革命，從“力”到“理”的歷史主義轉(zhuǎn)變。[注]參見高全喜、田飛龍：“‘八二憲法’與現(xiàn)代中國憲政的演進”，《二十一世紀》(香港)2012年6月號。從革命有功到規(guī)范有理的憲制變遷，而這恰恰是改革憲法的使命。我認為要理解“八二憲法”，沒有施米特的二分法的視野是不行的，因為沒有這個視野就沒有辦法理解革命、戰(zhàn)爭、暴力與人民意志的政治性蘊含，沒有辦法理解中國革命建國以及共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民用槍桿子打天下的成果。但是，如果僅僅是套用施米特的二分法也是不行的，是不可能理解“八二憲法”的。因為馬上打天下之后還要坐天下，還要治理天下，從事國家憲制的常態(tài)化建構(gòu)。而這個憲制就不能還是一味革命有功造反有理，不能像毛澤東的文革憲法那樣堅持不斷革命論，極端地搞無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命，而是要建設(shè)一個日常法制狀態(tài)，搞民主憲政，搞權(quán)利保障，反對官僚主義和權(quán)力專制，搞司法審查、人民監(jiān)督，構(gòu)建社會主義的法治國家與和諧社會，以及文化傳承，接續(xù)傳統(tǒng)，復(fù)興中華文明。這樣就必須進行改革憲法的續(xù)造，或進行憲法改革，要去除革命的暴力，要講理，講憲法之理，塑造一個憲法結(jié)構(gòu)，讓憲法的政治性退居幕后，催生憲法的規(guī)范性。通過一種憲法結(jié)構(gòu)，真正做到憲法出場，革命退場。所謂改革憲法就是這樣一個改良主義過程中的憲法，因此其具有“革命—去革命”的復(fù)合性或復(fù)調(diào)性。革命者要主動革自己的命，革命的反革命。[注]高全喜，見前注〔3〕。這對于權(quán)力的擁有者來說，無疑是極其困難的事情。所以，改革才稱得上是另外一種意義上的“革命”。

(二)改革憲法的結(jié)構(gòu)：政治憲法的視角

下面我們來具體分析一下這個改革憲法作為政治憲法的結(jié)構(gòu)?！鞍硕椃ā蹦酥涟膫€修正案的現(xiàn)行憲法，作為改革憲法，也是一種政治憲法，這個憲法的結(jié)構(gòu)是什么呢？關(guān)于這個結(jié)構(gòu)，青年憲法學(xué)者田飛龍博士提出了一個很有洞見的觀點，他認為中國憲法(“八二憲法”及現(xiàn)行憲法)是一個三種主權(quán)代表疊合的復(fù)合架構(gòu)：“何謂‘政治憲法結(jié)構(gòu)’？我將之界定為人民主權(quán)(憲法之‘道’)在“八二憲法”上的三個‘肉身’：基于真理的黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制+基于程序的人民代表大會制+非代表制的參與民主制?！盵注]更為詳盡的理論分析，參見田飛龍，見前注〔2〕。這里，關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)，曾經(jīng)被陳端洪視為第一根本法，憲法序言將之作為“四項基本原則”之一予以明確表述；[注]關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)以及憲法學(xué)的意義的有力分析，參見陳端洪，見前注〔13〕。關(guān)于人民代表大會及其常委會，一直被視為形式上的最高國家權(quán)力機關(guān)，憲法總綱中有明確的表述；[注]關(guān)于人民代表大會制度，中國的憲法學(xué)者歷來極為重視，典型的如蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1992年版。關(guān)于非代表制的參與民主制，這里有著一個重大的變遷，首先是政治協(xié)商會議制度，以及當今的各種民主參與機制。不過，我這里要提出的是，政治協(xié)商會議制度曾經(jīng)在中國制憲史中發(fā)揮過極其重大的作用，國民黨時代的“舊”政治協(xié)商會議，轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ā豆餐V領(lǐng)》的“新”政治協(xié)商會議制度，具有準人民代表大會的性質(zhì)。我們的國體之所以是共和國，與政治協(xié)商會議制度作為制憲建國的主體機制有著根本性的聯(lián)系。[注]政治協(xié)商會議之舊、新形態(tài)以及相關(guān)職權(quán)的演變，是一個重大的憲法學(xué)問題，政治憲法學(xué)尤其關(guān)注這個問題，比如陳端洪，見前注〔32〕，第四篇“第三種形式的共和國的人民制憲權(quán)——論1949年《共同綱領(lǐng)》作為新中國建國憲法的正當性”。但該項研究也只是關(guān)于1949年新政協(xié)的研究，而將政協(xié)作為完整的憲法事物的系統(tǒng)化研究還很薄弱。

問題在于，田飛龍博士很好地客觀描述了這個主權(quán)在民的三個“肉身”機制，但它們各自的原則，以及三者之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系，尤其是如何在憲法中體現(xiàn)出一種基于歷史主義的演進路徑及其內(nèi)在的合理性與合法性(正當性)等，并沒有予以明確而系統(tǒng)的揭示和論述。而在我看來，這些問題更為根本，與政治憲法學(xué)所關(guān)注的政治憲法之結(jié)構(gòu)性問題更為密切，也是我們理解和闡釋中國憲法最為困難的問題。

1.作為領(lǐng)導(dǎo)代表制的“黨的領(lǐng)導(dǎo)”

先來看黨的領(lǐng)導(dǎo)。中國共產(chǎn)黨作為一個政治團體，自己有黨章，而且與時俱進，每次共產(chǎn)黨的代表大會都會修改黨章。但是，作為憲法中的“黨的領(lǐng)導(dǎo)”，其憲法學(xué)意義是什么呢？“l(fā)eadership”的憲法含義是什么？顯然不是單純的“代表”(representation)，但也不是單純的統(tǒng)治(governance)。而且，我們審視中華人民共和國建國以來的幾部憲法之序言，關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)，并不是一成不變的，也是經(jīng)歷著巨大的變化，從共同綱領(lǐng)序言的黨的領(lǐng)導(dǎo)，到“五四憲法”的黨的領(lǐng)導(dǎo)，到“七五憲法”和“七八憲法”的黨的領(lǐng)導(dǎo)，乃至于到“八二憲法”的黨的領(lǐng)導(dǎo)，直到修正案中的作為“三個代表”的黨的領(lǐng)導(dǎo)，其憲法意義上的領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)涵以及原則和制度，究竟是什么？這是中國憲法學(xué)最為重大的第一個問題，即如何處理黨與國家的關(guān)系，這是憲法的綱領(lǐng)性問題。具體的幾部憲法序言的表述，有些是修辭性的，有些是實質(zhì)性的，但其核心表述并沒有根本性的變化。

在我看來，陳端洪那種基于實證主義的、把“黨的領(lǐng)導(dǎo)”視為第一根本法的說法是沒有多少意義的，[注]陳端洪，見前注〔13〕；與此相對的，任劍濤有另外一種說法，即共產(chǎn)黨黨章是中國憲法的高級法，參見任劍濤，見前注〔21〕，這一類說法也沒有多少憲法學(xué)意義，它們只是外部性的描述，無論是肯定還是否定，都缺乏規(guī)范主義的內(nèi)在理路的分析。關(guān)鍵是這里的黨的領(lǐng)導(dǎo)原則的規(guī)范性憲法價值是什么？其歷史的演變是什么？我解讀中國憲法，更為關(guān)心這些問題。就“八二憲法”來說，我認為，黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法學(xué)意義，已經(jīng)從過去的個人獨裁性意志專斷，逐漸恢復(fù)到民主原則，恢復(fù)到具有規(guī)范性意義的憲法原則的象征性領(lǐng)導(dǎo)的地位，而不再是直接統(tǒng)治，用政治代替憲法。這里涉及一個從革命黨到執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)原則以及價值的轉(zhuǎn)變。所謂“改革憲法”也正是由此發(fā)端，而后才可能有黨政分開，依法治國、法治國家、憲法至上等。否則，不可能啟動改革開放的進程。就黨章自身來說，這里有一個恢復(fù)實事求是的精神指向，有一個去革命化的治國原則的轉(zhuǎn)變。就“八二憲法”來說，黨的領(lǐng)導(dǎo)，不再是革命建國時代的政治化、軍事化之類的領(lǐng)導(dǎo)。作為先鋒隊，其代表著人民的利益和意志，要把這個人民主權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)轉(zhuǎn)化為憲法原則，交由人民代表大會真正實施，黨的領(lǐng)導(dǎo)是在領(lǐng)導(dǎo)人民革命建國之下所創(chuàng)制的憲法原則的象征性領(lǐng)導(dǎo)，因為憲法本身就體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)意志與人民意志的統(tǒng)一，所以才具有合法性。那么，在這個憲法之外，就沒有必要再搞出一個高于憲法的黨的領(lǐng)導(dǎo)了，黨的領(lǐng)導(dǎo)就是憲法原則。所以，黨就要遵守憲法，因為憲法就是你的最高意志。通過憲法來治理國家，是黨的領(lǐng)導(dǎo)的最高保障和實現(xiàn)。這樣黨就在憲法之中，正如人民就在憲法之中一樣。這個憲法邏輯非常類似于英國的國王在議會中(the King in the Parliament)。這就是中國憲法的憲政主義，就像英國的君主制的憲政主義一樣。如果說黨是一種力量，憲法就是規(guī)范，這個規(guī)范是黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定的，當然黨要模范遵守了——它是你自己的規(guī)范。中國政治憲法學(xué)的規(guī)范主義實際上是從這里開啟的。“八二憲法”的黨的領(lǐng)導(dǎo)，從憲法學(xué)的意義上，應(yīng)該這樣理解，應(yīng)該這樣建立自己的憲制。當然，我這里僅僅是說，“八二憲法”只是搞出了一個開端，搞出了一個政治體制與經(jīng)濟體制乃至內(nèi)政外交之改革開放的初步格局，并不是說已經(jīng)徹底搞好了，搞出了一個優(yōu)良政體。我們知道，直到今天，幾經(jīng)起伏，風風雨雨，這個結(jié)構(gòu)還沒有真正架構(gòu)起來，黨的領(lǐng)導(dǎo)與憲法以及人民主權(quán)的關(guān)系，并沒有從憲法制度上予以解決，依(憲)法治國并沒有制度化，但這個開端的結(jié)構(gòu)，我認為在“八二憲法”中已然包含并獲得了逐漸的展示。

從三十年改革歷史的憲法視角來看，關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)的表述，也經(jīng)歷著一系列的重大變革。就現(xiàn)行憲法來看，這里凸顯出一個“領(lǐng)導(dǎo)代表制”的憲法結(jié)構(gòu)。何謂領(lǐng)導(dǎo)代表制呢？這里是把領(lǐng)導(dǎo)與代表結(jié)合在一起，從絕對的革命專政意義上的領(lǐng)導(dǎo)到人民代表的轉(zhuǎn)變。這個代表不是代議制意義上的代表，而是“三個代表”意義上的代表，是一種象征代表，即代表先進性。這樣一個領(lǐng)導(dǎo)代表制，實質(zhì)上就把黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法意義的合法性，從革命建國轉(zhuǎn)變?yōu)楦母镩_放的變革意義上的執(zhí)政黨的合法性上來。我們知道，關(guān)于代表制，從歷史上看，也有一個從象征代表到實質(zhì)代表的轉(zhuǎn)變，例如中世紀封建時代的教會的代表性。早期君主政權(quán)的象征代表制，近代以來才轉(zhuǎn)換為代議民主基礎(chǔ)上的代表制。就中國憲法來說，“三個代表”的理論寫進憲法序言，就完成了這個領(lǐng)導(dǎo)代表制的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，今后則是如何實施和完善這個“領(lǐng)導(dǎo)代表制”的問題。從這個領(lǐng)導(dǎo)代表制與上述關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)的歷史演變，我們就會發(fā)現(xiàn)，陳端洪所謂的第一根本法，其原則性的變遷指向是憲法的規(guī)范意義日益凸顯，象征性日益突出，而憲法的人民大會制度則是逐漸坐實，直到兩者合為一體，完成從革命憲法經(jīng)過改革憲法到憲政憲法的轉(zhuǎn)變?！鞍硕椃ā弊鳛楦母飸椃ǖ慕Y(jié)構(gòu)，其中黨的領(lǐng)導(dǎo)原則最終要規(guī)范于憲法的人民主權(quán)原則、人民民主原則和憲法法治原則。[注]關(guān)于象征代表制，參見翟小波、劉剛：“什么是代表制”，載公法評論網(wǎng)http://www.gongfa.com/zhaixbdaibiao.htm，最后訪問日期：2012年9月1日。關(guān)于類似的制度，還是英國的君主立憲制最為典型，其憲法結(jié)構(gòu)為“國王在議會中”，猶如共產(chǎn)黨在人民代表大會中，上個世紀80年代中期以來的“黨主立憲論”盡管相對粗糙，但確實觸及了該層面的真實問題并進行了一定的理論探索，具體參見劉大生：“黨主立憲：是什么？不是什么？”，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期；田飛龍：“中國憲法根本原則與黨主立憲的閱讀與比較”，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。我所謂的從非常政治到日常政治的轉(zhuǎn)變，其實質(zhì)就其憲法意義來說，便是這個領(lǐng)導(dǎo)代表制的完善與制度性的象征化或擬制性。[注]高全喜，見前注〔22〕；高全喜：“社會主義法治國家：基于憲法學(xué)的視角”，《中共中央黨校學(xué)報》2008年第1期。

2.作為規(guī)范代表制的人民代表大會制度

我們再看人民代表大會制度。關(guān)于人民主權(quán)，就其根本性的體現(xiàn)，在現(xiàn)代國家，就是人民代表大會制度，或曰代議制，或議會制度。關(guān)于議會與人民主權(quán)的關(guān)系，尤其是代表性關(guān)系，這是政治學(xué)與憲法學(xué)的基本理論，各派思想家和理論家均有大量論述，例如有盧梭的人民主權(quán)論，以及西耶斯一路下來的法國激進主義的代表理論，此外還有英美契約論的代表理論，乃至保守主義的代表理論，以洛克為代表。此外，還有馬克思主義，尤其是列寧主義的蘇聯(lián)之議會制的代表理論。上述三種路徑，即法國(加上德國)、英美、蘇聯(lián)，是關(guān)于國家憲法學(xué)的三種典型的代表制理論。[注]具體內(nèi)容，參見北航高研院2012年度的多期學(xué)術(shù)沙龍，翟志勇編輯：《代議制的基本原理》(未刊稿)。

針對上述理論，關(guān)于中國的人民代表大會制度，這個憲法學(xué)的代表制度及其理論依據(jù)是什么呢？“八二憲法”作為改革憲法，在總綱中以及整個憲法的制度架構(gòu)中，集中樹立起了一個人民代表大會制度的憲法機制，總綱第2條第2款規(guī)定“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”；國家機構(gòu)章首條(第57條)規(guī)定“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)。它的常設(shè)機關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會”。由此看來，恢復(fù)乃至重樹人民代表大會制度作為人民主權(quán)的擔當者以及國家權(quán)力的最高機關(guān)地位，確定常委會的合法職權(quán)，是“八二憲法”的主要成就。

圍繞著全國人民代表大會及其作為國家最高權(quán)力機關(guān)之地位，有如下幾個問題需要澄清。首先，為什么要重新確立全國人民代表大會及其常委會的最高國家權(quán)力機關(guān)之地位呢？因為，這部“八二憲法”是以扭轉(zhuǎn)文革國家權(quán)力職能失效的狀況為目的而制定的。文革時代，一切權(quán)力集中于毛澤東以及少數(shù)人之手，這些權(quán)力沒有憲法地位，社會失序、政治潰敗、最高權(quán)力者個人專斷，無法無天。所以，文革后的政治領(lǐng)導(dǎo)者需要恢復(fù)社會秩序，創(chuàng)建常態(tài)政治，便以“五四憲法”為參考藍本重新修訂，恢復(fù)憲法的規(guī)范功能。從無序到有序，作為一個現(xiàn)代國家，只能依靠憲法，而其正當性與合法性，只能來自人民主權(quán)以及主權(quán)代表。所以重新確立全國人民代表大會作為國家最高權(quán)力機關(guān)之地位，是“八二憲法”的一個核心內(nèi)容。其實這也是撥亂反正，從國家層面上抵制文化大革命。下面的另外一個問題便是為什么說這個確立人民代表大會地位的“八二憲法”，是一部改革憲法呢？雖然，“八二憲法”修改者提出的基調(diào)是恢復(fù)“五四憲法”，但其實歷史不可能回去，返回只是一種蘊含著新意的演進，即以復(fù)辟為說辭的改革或改良主義。因為如果“五四憲法”卓有成效的話，就不會發(fā)生文化大革命的無法無天，就可以抵御破壞憲法的行為了。所以，“八二憲法”實質(zhì)上是改革憲法，它包含著雙重憲法意義：第一是撥亂反正之構(gòu)建，即從實際上的無法無天狀態(tài)下重新創(chuàng)制一部國家之憲法，為當時的國家構(gòu)建一個秩序；第二，就這個秩序遵循著共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民立國的法統(tǒng)來說，不是從頭開始，而是接續(xù)“五四憲法”。但這個恢復(fù)實際上是一種改革，即冀望這部“八二憲法”能夠抵御未來可能出現(xiàn)的文化大革命之類的破壞法制的個人權(quán)力或組織權(quán)力的侵襲，為此必須改革“五四憲法”之類的原有法制衣缽，為改革開放奠定憲法基礎(chǔ)。正是基于這種認識，鄧小平等人一再指出，改革也是一場“革命”，顯然，這里所謂的革命不是激進主義的革命，而是保守主義的革命。

我們看到，這場改良主義的革命，從黨的角度來說，就是把黨的領(lǐng)導(dǎo)機制納入憲法之中，作為領(lǐng)導(dǎo)代表制的憲法機制，而不是高高在上，凌駕于憲法。從國家的角度來說，就是通過確立人民代表大會制度，把主權(quán)在民落實為人民代議制的憲法制度?！鞍硕椃ā卑讶珖嗣翊泶髸?guī)定為最高國家權(quán)力機關(guān)，人民通過參與選舉，通過人大代表，參與管理國家事務(wù)，成為國家的主人?！鞍硕椃ā睂嵤┤陙恚裱@個人民代表大會制度，進一步修改了四次，其間頒布了一系列相關(guān)的具有憲法意義的憲法性法律，例如選舉法、組織法、立法法等。這一系列法律都是為了坐實這個基于代議制的人民代表大會的憲法制度。就主權(quán)在民的現(xiàn)代國家理路來看，“八二憲法”所確立的人民代表大會制度是具有現(xiàn)代法治意義的，其關(guān)涉公民權(quán)利與國家權(quán)力兩個維度。而人民的代表被規(guī)定為實質(zhì)性的代表，已經(jīng)具有人民當家作主的意義，由代表組成的全國人民代表大會是國家的最高權(quán)力機關(guān)，憲法保障人民作為公民的各項基本權(quán)利。我們看到，“八二憲法”及現(xiàn)行憲法開列了一個不亞于任何現(xiàn)代憲政民主國家憲法的公民權(quán)利清單。就文本來說，“八二憲法”及現(xiàn)行憲法完全可以稱得上是一本人民的憲章。問題在于憲法的實施，即從改革憲法的角度看，中國憲制的問題不在創(chuàng)制而在實施，即這部憲法中的各項條款，尤其是基于人民代表大會制度的國家權(quán)力與公民各項基本權(quán)利如何得以實施。這樣就引發(fā)了中國近十年來憲法學(xué)中備受關(guān)注的憲法的司法化問題，即法院的憲法地位以及司法審查的問題。[注]典型文獻參見黃松有：“憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個《批復(fù)》談起”，《人民法院報》2001年8月13日；王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。反對憲法司法化的主張，如翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版。

不過，在我看來，“八二憲法”及現(xiàn)行憲法的問題，就目前來說，并不是通過憲法的司法化議題所能夠解決的，因為它們還不是一個單純的法律問題，不是日常政治下的法治問題，而是政治問題，是轉(zhuǎn)型時代或改革憲法中的法治問題，即憲法政治問題。[注]高全喜，見前注〔22〕；陳端洪，見前注〔13〕。也就是說，中國的人民代表大會制度的憲法地位雖然被規(guī)定了，但其發(fā)揮作用尚待黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法化予以保障，而不是直接來自人民，來自公民的政治契約。至于作為司法功能的法院以及法官，顯然就更加不可能作為“八二憲法”即現(xiàn)行憲法的守護神。改革憲法的內(nèi)容，最為關(guān)鍵的便是改革黨的領(lǐng)導(dǎo)，使其納入憲法框架之中。黨在憲法下的象征領(lǐng)導(dǎo)作為改革的目標在尚未達成之時，人民代表大會制度乃至司法獨立就不可能真正實施。為什么黨要納入憲法之下而不是凌駕于憲法之上呢？為什么黨的領(lǐng)導(dǎo)要轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄖ械念I(lǐng)導(dǎo)代表制呢？因為要避免文化大革命之類的災(zāi)難再次發(fā)生，要通過憲法獲得執(zhí)政黨治理國家的合法性，而不是依靠槍桿子，要維護國家秩序，避免國家瀕于崩潰，要兌現(xiàn)黨的為人民服務(wù)的承諾，要實現(xiàn)黨章確立的黨的宗旨等。從這個意義上看，“黨政分開”實質(zhì)上要處理的是憲法框架中的黨與國家的關(guān)系，這一關(guān)系是改革憲法的重中之重。其中，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力與人民代表大會制度的關(guān)系是最集中的體現(xiàn)，其理論模式與制度架構(gòu)之研究仍有巨大空間。

3.非代表制的參與民主制與政治協(xié)商會議

下面，我們再看第三個方面，即田飛龍博士所謂的非代表制的參與民主制，[注]田飛龍博士在其博士論文中從行政民主與社會自治的角度進一步展開了“非代表制的參與民主制”的制度性面向，參見田飛龍，見前注〔2〕。田飛龍博士近期對于這一形式的參與民主制的理論基礎(chǔ)又有進一步的思考與論證，參見田飛龍：“新參與式民主的理論建構(gòu)”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第3期。其與國家“主權(quán)”的關(guān)系，是另外一重道成肉身關(guān)系。在我看來，這個表述是不準確的，就中國立憲史來看，更為準確的表述是政治協(xié)商會議的地位與國家主權(quán)的關(guān)系，當然也涉及與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。因為，其他形式的民主參與，大多可以納入人民代表大會的機制之中。在中國立憲史中，包括1949年所謂新中國的立憲史中，政治協(xié)商會議或政協(xié)制度，就具有獨特的憲法意義。中國作為共和國，無論是中華民國還是中華人民共和國之創(chuàng)制，政治協(xié)商制度都曾經(jīng)發(fā)揮過重大的作用。所謂共和，其含義是有別于民主的。共和制有別于民主制，它不是一種基于公民個體的選舉代表制，而是一種混合體制，是一種政治合作制。且不說西方的各種共和制，以及民主共和制，[注]參見高全喜：“論共和政體”，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期；也可參見天成：“論共和國——重申一個古老而偉大的傳統(tǒng)”，載王焱主編：《憲政主義與現(xiàn)代國家》(公共論叢第七輯)，三聯(lián)書店2003年版。就現(xiàn)代中國來看，中華民國作為亞洲第一個共和國，其創(chuàng)制建國，就不是完全遵循民主選舉，而是一種經(jīng)歷革命之后的共和體制。至于國民黨時期的舊政治協(xié)商會議，其1946—1947年之際的制憲談判，也是以黨派聯(lián)合為基礎(chǔ)的，而不是建立在公民選舉的基礎(chǔ)之上。更為值得關(guān)注的是，中華人民共和國所賴以創(chuàng)設(shè)的《共同綱領(lǐng)》，就是政治協(xié)商會議制定的，具有憲法的意義，是開國之基。這里的新政協(xié)，則是這部準憲法的創(chuàng)制者。只是到了“五四憲法”的制定，才由全國人民代表大會作為制憲者，為什么從《共同綱領(lǐng)》到“五四憲法”經(jīng)由不同的制定主體來操作，它們之間是什么關(guān)系等等，這一直是中國政治中的一個重大的憲法性問題，至于作為現(xiàn)行憲法的“八二憲法”所規(guī)定的那個政協(xié)制度及其作用，究竟與原先的政協(xié)是什么關(guān)系？如果是一體之傳續(xù)關(guān)系，為什么其作用會發(fā)生如此重大的變化，法理何在？如果完全是兩個機制，只是共同使用了同一個名稱，那么原先的政協(xié)究竟伊于胡底等等。這些憲法性問題需要中國的憲法學(xué)予以解釋。

應(yīng)該指出，中華人民共和國不是單純的民主國，而是共和國。就《共同綱領(lǐng)》來看，這個共和國是名實相符的，政治協(xié)商制度在國家的憲法制度中具有中樞地位。但“五四憲法”之后，政治協(xié)商會議不再具有正式的憲法地位了，完全由人民代表大會制度取而代之，但這個憲法以降至今的關(guān)于人民代表大會取代政治協(xié)商會議的憲法法理是什么呢？共和國之共和性的含義是什么呢？現(xiàn)行憲法在序言中明確提及“中國人民政治協(xié)商會議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，過去發(fā)揮了重要的歷史作用，今后在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、維護國家的統(tǒng)一和團結(jié)的斗爭中，將進一步發(fā)揮它的重要作用”。但這個政治協(xié)商會議與人民代表大會是什么關(guān)系呢？是否具有憲法性意義呢？政治協(xié)商會議是否還構(gòu)成中國之“政治憲法結(jié)構(gòu)”的一種要素呢？共和國是名符其實還是只是一個說辭呢？它與黨的關(guān)系是什么呢？是否具有憲法意義呢？這些重要的問題都有待在改革憲法的中國憲制轉(zhuǎn)型中得到澄清和重新確定。總的來說，我認為關(guān)于中國的政治協(xié)商會議制度，其前世今生、新老兩個機制的命運與百年共和國的沉浮變遷有關(guān)，是一個重大的憲法性議題，也是中國的政治憲法學(xué)需要予以處理的結(jié)構(gòu)性命題之一。

綜上所述，本文從黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制、人民代表大會制度和政治協(xié)商會議制度三個方面論述了“八二憲法”及現(xiàn)行憲法作為“改革憲法”所分享的人民主權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，以及它們各自的問題。如此看來，中國憲法代表制結(jié)構(gòu)就其性質(zhì)來看，顯然還不是融貫的，而是一個充滿張力的復(fù)合結(jié)構(gòu)，相互之間既相互配合但又相互碰撞，甚至相互對峙。正是這種不和諧的結(jié)構(gòu)注定了改革憲法的變革是困難的，其演進的理路是多變的，甚至是跌跌撞撞的，時而顯示出進步，時而又呈現(xiàn)出倒退。有時一個方面壓倒了另外兩個方面，有時又是充滿活力的齊頭并進。我們看到，即便是進步也并非輕而易舉，往往以所謂良性違憲的方式進行，而倒退也不是完全絕望，而是孕育著某種跳躍。[注]例如憲法修正案在整體上體現(xiàn)了“八二憲法”的自由元素。這些林林總總的特性，最集中地表現(xiàn)在三十年來的四個修正案的憲法變革之中。

三、 四個修正案的憲制新設(shè)計與“八二憲法”的前景展望

關(guān)于“八二憲法”及現(xiàn)行憲法的特征，曾經(jīng)有很多論述。如果從外部視角來看，“八二憲法”及現(xiàn)行憲法，尤其是其序言，充斥著多種理論上的并存，是各種觀點和力量的妥協(xié)的產(chǎn)物，[注]許章潤，見前注〔30〕。很難從中理出一種清晰明確的憲法理念。也正是因為如此，很多憲法學(xué)者認為序言不過是多種意識形態(tài)的修辭，具有粉飾性，或者是沒有憲法效力的，因此要把它們排除在嚴格意義上的憲法之外。[注]甚至還有學(xué)者對中國憲法的其他部分進行了學(xué)理性的批判與消解，參見張千帆：“憲法不應(yīng)該規(guī)定什么”，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。不過，依據(jù)前述有關(guān)政治憲法學(xué)的憲法觀(部分吸收了盧梭與施米特的觀點)，應(yīng)該指出，憲法序言雖然不具有規(guī)范主義的憲法律的含義，卻具有優(yōu)位于憲法律的憲法意義，或者說，具有決定憲法本質(zhì)結(jié)構(gòu)的制憲權(quán)的政治決斷與人民意志的憲法化的意義。

但是，正像我一直指出的，中國的政治憲法學(xué)并不是觀點一致的，存在著一個左和右的理論路線的分野。[注]高全喜，見前注〔14〕。因此，雖然我主張政治憲法學(xué)，但我并不贊同陳端洪那種對于中國憲法(主要是基于“八二憲法”及四個修正案)的理論觀點。[注]在陳端洪提出政治憲法學(xué)之初我就進行了及時的批評與重構(gòu)，高全喜，見前注〔22〕；高全喜、田飛龍：“政治憲法學(xué)的問題、定位與方法”，《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第3期。在我看來，固然輕視或排斥憲法序言的憲法學(xué)觀點是膚淺的，不切實際的，但陳端洪那種現(xiàn)實主義的政治憲法學(xué)也是要不得的，因為他沒有把握中國憲法作為改革憲法的規(guī)范性力量。陳端洪的錯誤在于他的政治現(xiàn)實主義，他不但無視“八二憲法”的去革命化的憲法結(jié)構(gòu)，且更加漠視“八二憲法”及現(xiàn)行憲法中的四個修正案(貫穿三十年的改革開放之轉(zhuǎn)型社會)所蘊含的重大的憲法性意義，因此總結(jié)出一個頗具爭議的五大根本法的中國憲法原則排序。陳端洪的五大根本法是一種機械性的憲法現(xiàn)實主義，既缺乏規(guī)范主義的實質(zhì)內(nèi)容，又局限于憲法結(jié)構(gòu)的空間架構(gòu)，沒有歷史主義的視角和時間演進論的蘊含，至少是向后看的，而不是朝前看的。[注]其實陳端洪的這篇代表作品是有著歷史主義維度的，例如他提出了從生存的法則到自由的法則的演進等。但是，歷史主義并不能直接衍生出規(guī)范主義，這里有著一個憲法價值的歷史性生成的問題，而在這個方面，陳端洪顯然缺乏自覺意識，所以才搞出如此排列的五大根本法，這不符合中國憲法精神的演進路徑。

我認為要理解中國憲法(“八二憲法”及四個修正案)的精神，既不能從外部視角分析憲法序言，更不能單純基于政治現(xiàn)實主義，而是要采取一種歷史主義的規(guī)范主義，即把憲法的規(guī)范性從憲法制度的歷史主義生成中提取出來，此種政治憲法學(xué)就不再是現(xiàn)實主義的或?qū)嵶C主義的，也不是權(quán)力政治的，而是朝前看的歷史主義的政治憲法學(xué)，即規(guī)范生成于從現(xiàn)實主義到歷史主義的轉(zhuǎn)型。這恰恰是“八二憲法”尤其是演進到現(xiàn)行憲法作為改革憲法的最為重要的內(nèi)容，也是中國憲法精神的內(nèi)涵所在，它們恰好集中體現(xiàn)在四個憲法修正案的制定與頒布實施之中。因此，要解讀中國憲法，必須從“八二憲法”開啟之去革命的復(fù)合結(jié)構(gòu)開始，把四個修正案包含其中。這四個修正案具有重大的憲法性價值，它們與“八二憲法”序言結(jié)合在一起，并且經(jīng)過修正之實施，從某種意義上說，形成了一種不同于“五四憲法”乃至最初的“八二憲法”的新的憲法精神或憲法設(shè)計。[注]翟志勇，見前注〔26〕；田飛龍：“如何理解“八二憲法”的實質(zhì)正當性基礎(chǔ)”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本；畢競悅：“改革背景下的憲法修正案”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本；還可參見陳玉山，見前注〔11〕。四個修正案進一步鞏固和完善了“八二憲法”針對文化大革命之憲法的否定性路徑，屬于改革憲法的一種具有里程碑的意義，部分地坐實了改革憲法之作為政治憲法的核心內(nèi)容。當然，這樣說并不意味著這四個憲法修正案業(yè)已完成了改革憲法的歷史使命，可以奠定憲政憲法，也不意味著憲法尤其是四個修正案得到了卓有成效的實施，現(xiàn)實的情況是，如同“八二憲法”一樣，很多修正案的內(nèi)容或條款并沒有得以全面實施，更沒有催生出憲法修正案之司法化的具體突破。但畢竟它們深化了改革憲法的規(guī)范性的指向，為今后的進一步演進以及憲法司法化提供了可能性。下面我們便具體分析一下四個修正案的憲法原則性之內(nèi)蘊。

現(xiàn)行憲法是“八二憲法”加上四個修正案，這四個修正案分別在1988年、1993年、1999年和2004年由中國共產(chǎn)黨綜合社會各界意見后向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出修憲建議，并經(jīng)過多方醞釀、修改，最終由全國人民代表大會通過并實施。這四個修正案涉及31個條款，改動的內(nèi)容非常巨大，從某種意義上說，涉及了新的憲政設(shè)計，構(gòu)成了修正案版的“新的憲法精神”。[注]關(guān)于這一判斷，參見高全喜等，見前注〔33〕；高全喜：“演化中的‘八二憲法’”，《戰(zhàn)略與管理》2012年第3/4期合編本。具體一點說，四個修正案共31條，其中涉及序言的5條，涉及總綱的16條，涉及公民基本權(quán)利和義務(wù)的2條，涉及國家機構(gòu)的7條，涉及國歌的1條。這31條修正案從內(nèi)容上看，涉及下面三個問題：第一是對“人民共和國”的重新理解和定位；第二是將社會從國家中釋放出來，實現(xiàn)國家與社會的初步分離；第三是依法治國、私產(chǎn)保護和人權(quán)條款入憲，確立了新憲政設(shè)計的指導(dǎo)原則和精神基礎(chǔ)。例如，修正案中有5條涉及憲法序言，其中3條反復(fù)修改序言第七段，2條修改序言第十段。第十段是有關(guān)統(tǒng)一戰(zhàn)線的規(guī)定，與第七段緊密相關(guān)。序言第七段的內(nèi)容是人民共和國的自我定位、指導(dǎo)思想、任務(wù)和目標。在自我定位上，修正案先是增加了“我國正處于社會主義初級階段”，接下來修改為“我國將長期處于社會主義初級階段”，正式確立社會主義初級階段論。在指導(dǎo)思想上，修正案先后在“馬克思列寧主義和毛澤東思想”之外，增加“有中國特色社會主義理論”、“鄧小平理論”和“三個代表”。在任務(wù)上，增加了“堅持改革開放”和“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟”。在目標上，將“高度文明、高等民主”降格為“富強、民主、文明”，并增加推動“政治文明”發(fā)展。由此我們發(fā)現(xiàn)，四次修改實際上已經(jīng)部分完成了對人民共和國的重新理解和定位，社會主義初級階段論的提出，以及在這個基礎(chǔ)上對指導(dǎo)思想、任務(wù)和目標的重新確立，將人民共和國由原來共產(chǎn)主義烏托邦中的那個必要環(huán)節(jié)，重新定位為現(xiàn)世理性主義的世俗國家。與新中國制憲史三階段對應(yīng)的，實際上是對“人民共和國”三種不同的理解和定位。再如，新憲政設(shè)計的指導(dǎo)原則在1999年和2004年進入憲法中，即依法治國、私產(chǎn)保護和人權(quán)條款入憲。如果說經(jīng)濟體制改革造就國家與社會的分離，使得市民社會得以發(fā)育；那么依法治國、私產(chǎn)保護和人權(quán)條款入憲，則進一步為公民社會的發(fā)育創(chuàng)造了思想條件和憲政基礎(chǔ)?？偠灾拚钢兴宫F(xiàn)出來的人民共和國的重新理解和定位、國家與社會的分離以及市民社會和公民社會的發(fā)育，再加上依法治國、私產(chǎn)保護和人權(quán)條款入憲所確立的新的憲政觀，構(gòu)成了一部新的憲政設(shè)計。[注]這里的部分統(tǒng)計和觀點主要來自于翟志勇，見前注〔26〕。

從規(guī)范主義的政治憲法學(xué)的視角來看，新的憲政設(shè)計改變了“八二憲法”原有的結(jié)構(gòu)，從而使得“八二憲法”本已復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜化，形成了多元復(fù)合的憲法體系，其官方表述集中表現(xiàn)為胡錦濤《在紀念憲法施行二十周年會議上的講話》中提出的“三統(tǒng)一”，即“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家作主和依法治國有機統(tǒng)一”。在這個“三統(tǒng)一”的復(fù)合結(jié)構(gòu)中，可以進一步理解“八二憲法”四個修正案所具有的意義和地位，它們構(gòu)成了一部新的憲政設(shè)計。這個新的憲政設(shè)計寄生在舊的憲政結(jié)構(gòu)中，在受到舊的憲政秩序擠壓的同時，又從中汲取生命的動力，這幾乎是所有新生事物在誕生之際普遍具有的現(xiàn)象，即所謂的破蛹成蝶?！鞍硕椃ā痹谥笇?dǎo)思想上的變遷，為這個問題提供了一個小注腳。前面的分析已經(jīng)指出，修正案在“馬克思列寧主義和毛澤東思想”之外，先后增加了“中國特色社會主義理論”、“鄧小平理論”和“三個代表”，解釋上當然可以說這是“馬克思列寧主義和毛澤東思想”的新發(fā)展，但發(fā)展意味著變革，變革意味著新的開端?，F(xiàn)實生活對此已經(jīng)做出反應(yīng)，如今官方媒體在講到指導(dǎo)思想時，往往只提“鄧小平理論”和“三個代表”，變化是悄無聲息的，變化是永不停息的。新的憲政設(shè)計今天仍是一種寄生性的存在，但悖論的是，這反而是其生命力之所在。比起那些所謂的開天辟地的全新之舉，這種寄生性的存在往往具有更持久的生命力，唯有寄生，才能存活并成長?！鞍硕椃ā毙拚敢呀?jīng)內(nèi)生出一種變革的動力和規(guī)范基礎(chǔ)，為漸進式改革提供了憲政原則。憲法學(xué)應(yīng)關(guān)注這種過渡時期的特殊變革機理，這種變革無法用主流的憲法理論來解釋，亦有別于建國之初的憲政構(gòu)想。在非常政治與日常政治之間，存在著這樣一個需要理論化處理的轉(zhuǎn)型憲政，這里沒有完美，只有通向較為優(yōu)良的改革憲法之道。

如果我們的視野進入百年中國的立憲史，就會發(fā)現(xiàn)大致有三種形態(tài)或版本的中國憲制模式：第一個版本是民國肇始的共和國模式，最初的中華民國屬于這個共和國形態(tài)；第二個版本就是政黨國家，又分兩種：一個是國民黨的政黨國家，另一個是共產(chǎn)黨的政黨國家，它們從法統(tǒng)來講一直綿延至今，盡管憲政轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實形態(tài)已有結(jié)構(gòu)性差異。一個是臺灣地區(qū)，是國民黨法統(tǒng)的延續(xù)，在1980年代經(jīng)歷了重要的民主轉(zhuǎn)型；再一個就是大陸中國，大陸中國是1949年共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民建立的國家，在憲政上也經(jīng)歷了重大、復(fù)雜而深刻的變化?，F(xiàn)在有“一國兩制”、“一國兩區(qū)”的提法，其歷史根據(jù)來自于國共兩黨分別通過黨制國家模式建構(gòu)現(xiàn)代中國的長時段的政治競爭與憲制演化。第三個版本的中國政體模式就是一種回歸百年共和憲政主脈的現(xiàn)代共和國模式，某種意義上是對國共兩黨分而治之的20世紀中國立憲史的一種綜合。臺灣地區(qū)已經(jīng)先行轉(zhuǎn)型，而“八二憲法”也在三十年改革史中通過具體制度實踐和正式的憲法修正案的形式開始接納現(xiàn)代憲法的基本價值與原則。在這樣更加開闊的百年中國共和立憲脈絡(luò)之中，我們就可以清晰地看到，“八二憲法”并非是對“五四憲法”的簡單回歸，從其整體結(jié)構(gòu)與修正案取向來看，已經(jīng)漸然超脫了單純的社會主義憲法的教義性設(shè)定，而有著回歸百年中國共和憲政主脈的強烈價值指向與制度協(xié)同。只有在這種“大回歸論”的歷史解釋框架之下，百年中國共和法統(tǒng)的連續(xù)性才能真正獲得理論上相對圓滿的證成，海峽兩岸的最終和平統(tǒng)一才能獲得堅實的歷史基礎(chǔ)和共和憲政法理的支撐，以大陸中國為主體的現(xiàn)代中國的憲政轉(zhuǎn)型才能夠具有真正明確的價值基礎(chǔ)和制度取向。[注]田飛龍，見前注〔53〕。這里我與任劍濤的看法有些分歧，參見任劍濤，見前注〔21〕。

研究現(xiàn)代中國的憲制憲法，要求我們的憲法學(xué)認真面對黨與國家的政治憲法關(guān)系。不對這一根本性的中國憲法之法權(quán)關(guān)系做出真正科學(xué)有效的理論處理，中國的憲法學(xué)就既不是“科學(xué)的”，也不是“中國的”。當然，我們的各種憲法學(xué)進路都有其存在的合理性，而且也都提供了針對中國憲法的某些有效的理論解釋，且作為純粹的知識形態(tài)的打造，對于提升中國憲法學(xué)的學(xué)術(shù)認知水平顯然是有價值的。更重要的是，它們提供了一個在學(xué)理上相互競爭、激發(fā)、互動與成熟的多元化理路?；诟母飸椃ǖ囊暯?，考察“八二憲法”及四個憲法修正案，我試圖去尋找這個從“革命憲法”到“改革憲法”再到“憲政憲法”的邏輯演變機理。在此意義上，我認為“八二憲法”的開放精神值得高度重視。尤其是四個修正案，既是對改革成果的憲法性認可，也是對中國不斷參與世界歷史秩序的基礎(chǔ)性條件的漸次儲備。

從百年中國立憲史上看，“八二憲法”的歷史地位是非凡的。首先，“八二憲法”是新中國以來最為穩(wěn)定的一部憲法，甚至可以說是百年來中國大陸最穩(wěn)定的一部憲法，是三十年改革開放的根本制度基礎(chǔ)，沒有這一憲法提供的基本政治前提和開放的改革空間，三十年的成就和中國今日的世界性地位是無法想象的。其次，“八二憲法”具有改革憲法的屬性，不保守、有創(chuàng)新，尤其是四個修正案體現(xiàn)了中國憲政演化的民主共和主脈和整體走向。這種“修正案精神”及其實體原則正是改革的本質(zhì)，需要加以堅強捍衛(wèi)，確?！鞍硕椃ā钡难莼?jié)奏合理，方向正確，成效可觀。再次，從“大回歸論”的角度來看“八二憲法”，即使當初的制憲者未明確意識到，但“八二憲法”誕生之后的獨立生命經(jīng)驗表明，其所回歸的絕不僅僅是“五四憲法”，而是現(xiàn)代中國百年共和憲政主脈。所以，通過三十年的充分的制度實踐和價值創(chuàng)造，“八二憲法”及其內(nèi)蘊的改革精神已經(jīng)初步將現(xiàn)代憲政的基本價值納入其中，為長期化的社會主義初級階段的國家理論與憲政體制的結(jié)構(gòu)性成熟定型提供了一定的制度基礎(chǔ)，甚至為包括大陸、港澳臺在內(nèi)的完整中國的政治統(tǒng)一和憲制成熟提供了較為堅實的實踐基礎(chǔ)。當然，我們也要看到，這個轉(zhuǎn)型之際的改革憲法并沒有徹底完成，改革憲法之路還很漫長與艱巨。[注]高全喜，見前注〔54〕。