邢朝國 郭星華

在現(xiàn)代性擴展的進程中，“傳統(tǒng)”被賦予什么樣的形象、這種形象是如何被建構(gòu)的以及這種建構(gòu)對“傳統(tǒng)”的命運會造成何種影響，對這些問題的討論不僅有助于我們理解傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關(guān)系，而且可以幫助我們窺探社會實踐的隱秘。具體到中國近現(xiàn)代的改革歷程，“傳統(tǒng)”更是一個難以繞過的論題。一方面，知識界圍繞“現(xiàn)代/傳統(tǒng)”的論爭不絕于耳；另一方面，實務界的變革直接觸碰與傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的各種事項?？梢哉f，無論是作為歷史背景的傳統(tǒng)，還是作為現(xiàn)實資源的傳統(tǒng)，它都會以不同的形象和方式嵌入社會變革之中。

一、由兩項司法改革引起的思考

2011年的兩項司法改革引起了社會的廣泛熱議，一項是《刑事訴訟法修正案（草案）》用“親親相隱”來代替“大義滅親”；另一項是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》中有關(guān)父母給子女購買不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定。

對于前一項司法改革，《刑事訴訟法修正案（草案）》第六十八條規(guī)定:“經(jīng)人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一新規(guī)定強調(diào)犯罪嫌疑人的親屬有不出庭作證的權(quán)利。對于這一變更，草案說明給出的解釋是:“規(guī)定強制出庭制度，證人、鑒定人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭……考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外?！盵1］

修正案（草案）出于維系家庭關(guān)系而免除親屬出庭作證的義務在一定程度上與中國儒家傳統(tǒng)倫理相契合?！墩撜Z》對這一倫理關(guān)系做了最好的注解?！叭~公語孔子曰:‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之?！鬃釉?‘吾黨之直者異于是:父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”（《論語·子路》）儒家的這種主張融入了中國傳統(tǒng)的法文化（即“興容隱”的立法精神），古代法律對“親屬相容隱”的原則給予承認并且做了明確的規(guī)定。[2］“法律上既容許親屬容隱，禁止親屬相告訐，同時也就不要求親屬在法庭上作證人……唐以后的法律都明文規(guī)定於律得相容隱的親屬皆不得令其為證，違者官吏是有罪的，唐、宋仗八十，明、清仗五十。明時并規(guī)定原告不得指被告的子孫、弟、妻及奴婢為證，違者治罪。”[3］（P57）古代法律的這些規(guī)定旨在維護家庭倫常以及基于家庭倫常之上的社會秩序。即使在西化的民國法典中，隱匿犯罪親屬的行為所受到的罪罰也較輕。而新中國的刑事立法將“親親相隱”作為封建糟粕摒棄了，推崇“大義滅親”，使許多人在法律義務與親情人倫之間處于兩難境地，而此次修正案在一定程度上扭轉(zhuǎn)了這一狀況，向傳統(tǒng)的法文化以及人倫精神復歸。[4］

如果說“親親相隱”這一司法改革廣受社會好評的話，那么《〈婚姻法〉若干問題的解釋（三）》則備受爭議。該司法解釋的第七條規(guī)定:“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外?！睂@一條款的批評大多集中在該規(guī)定偏向丈夫，忽視妻子的利益，不利于婚姻穩(wěn)定。這里，我們的旨趣不在于辯論這些觀點孰是孰非，也無意去論證該條司法解釋正當與否，而是想從中國文化傳統(tǒng)的角度來理解這條司法解釋。

在中國社會的文化脈絡中，婚姻財產(chǎn)并不只是具體的物，而是被賦予了特定的社會文化意涵，比如“家業(yè)”、“祖產(chǎn)”，其制度表現(xiàn)形式便是家庭財產(chǎn)所有制。在這種財產(chǎn)制度下，子孫不僅通過分家的形式從父輩祖輩繼承一定的財產(chǎn)，而且需要通過自身的努力，積攢家產(chǎn)，并將家產(chǎn)世系傳承下去?？梢哉f，家庭（家族）的延續(xù)不僅是人丁的繁衍，而且體現(xiàn)在家產(chǎn)（尤其是房屋、土地）的傳承上。此外，在父系社會中，父子關(guān)系被看成是社會秩序的基石，家產(chǎn)也只在父系中流轉(zhuǎn)，即所謂的父系傳嗣單系繼承。[5］（P45）例如，在清代的成文法和民間習俗中，土地就被視為父系家庭的東西，土地財產(chǎn)被定義成家庭財產(chǎn)，并且在理論上可以永久持有，代代相傳。這種接力式的財產(chǎn)原則和兒子對父母的贍養(yǎng)以及孝觀念聯(lián)系在一起，維系了費孝通所說的代際反饋供養(yǎng)—贍養(yǎng)模式，并且這一邏輯被擴展到與家庭財產(chǎn)相關(guān)的繼承制度中，比如，“一對沒有親生兒子的夫妻必須從最近的父系親屬中過繼一位嗣子，那就是說，某位兄弟的兒子。與親生子一樣，該侄子在繼承他們的財產(chǎn)時，也有負責贍養(yǎng)他們的義務”。[6］（P120）

當然，無論是清律、民國法律，還是新中國的婚姻法，贍養(yǎng)父母都是一種無條件的義務，并且在法律邏輯中，財產(chǎn)分割與對父母的贍養(yǎng)義務是兩個層面的問題，是分開處理的。但在民間習俗中，家產(chǎn)的分割是以身份為憑據(jù)的，繼承了相應的家產(chǎn)往往意味著要承擔一定的義務，尤其是贍養(yǎng)老人的義務。民間習俗的這套邏輯并不因為法律邏輯的擴張而消失，相反，它仍然在當今中國的婚姻和家庭中起作用，尤其是在農(nóng)村地區(qū)，其影響力更為明顯。

如果將父母給兒子購買的房產(chǎn)視為家產(chǎn)并且從家產(chǎn)繼承與贍養(yǎng)責任的角度來看待上述《婚姻法》司法解釋，我們可以獲得一些新的理解。在當前高房價的壓力下，父母往往需要花費大半生的積蓄甚至四處舉債才能為子女購置房產(chǎn)，從父母的角度來看，購置的房產(chǎn)是他們傳給子女的家產(chǎn)，是完成文化習俗賦予他們幫助子女成家立業(yè)的義務。在習俗倫理層面上，子女繼承了父母的財產(chǎn)，贍養(yǎng)父母便是更加義不容辭的義務。另外，從客觀狀況來看，當父母傾其所有為子女購買房產(chǎn)之后，他們的經(jīng)濟壓力通常會比較大，往往也需要子女在他們年老時提供經(jīng)濟幫助。此時設(shè)想一下，如果子女與配偶離婚，配偶可以對房產(chǎn)提出財產(chǎn)要求，分割相應的比例，這意味著老人積攢的家產(chǎn)被分割，而且子女贍養(yǎng)老人的經(jīng)濟能力勢必受到極大影響，更重要的是，盡管離婚的配偶分割到了老人的家產(chǎn)，但在法律層面上，她（他）已經(jīng)不需要承擔任何贍養(yǎng)老人的義務。在這個意義上，上述《婚姻法》司法解釋與中國文化脈絡中的“家產(chǎn)觀”以及習俗傳統(tǒng)對財產(chǎn)繼承與贍養(yǎng)義務的規(guī)定形成了一定的連接。

綜上所述，在中國的社會場域和文化脈絡中，財產(chǎn)往往具有特定的社會意涵，與西方社會中子女繼承父母的遺產(chǎn)是有差異的。中國的父母是生前就將財產(chǎn)分割給子女（子女成家后的分家或陪嫁），西方的父母則是留下遺囑以便死后將財產(chǎn)（遺產(chǎn)）分配給子女。中國父母的子女與配偶離婚后，不再承擔贍養(yǎng)自己的義務，當然也就不應該分割自己贈與的財產(chǎn)。但是，這樣一個十分符合中國文化傳統(tǒng)的“情理”竟然一直沒有得到中國法律的認同。

因此，《婚姻法》司法解釋為我們提供了一個現(xiàn)代法治建設(shè)觀照中國本土文化的范例。遺憾的是，這樣的范例在中國的現(xiàn)代法治建設(shè)進程中實在是太少了。因此，中國法治建設(shè)的主流思維方式是將中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治視為兩個截然不同的事項，認為中國傳統(tǒng)文化不僅難以為現(xiàn)代法治的生長提供土壤，而且在很大程度上阻礙了現(xiàn)代法治建設(shè)，因而是需要加以批判的對象，甚至要徹底摒棄。在這一思維模式背后的邏輯是:現(xiàn)代法治孕育于西方文明體系之中，因此，中國推進現(xiàn)代法治建設(shè)的路徑就是借鑒和移植西方法治發(fā)達國家的理念與制度。這種思維模式實質(zhì)上是一種東方主義，它貫穿于整個中國近現(xiàn)代以來的法治實踐。

二、傳統(tǒng)文化的摒棄:法治建設(shè)的東方主義

中國近代以來的法律改革總體上走的是西化的路子，法律概念、術(shù)語、原則、結(jié)構(gòu)和分類體系都借鑒和移植了西方社會的法則。在法律移植的路徑中，西方式的法律被認為是普世的，等同于現(xiàn)代社會的法律，因而是中國需要學習的榜樣和模仿的對象。這種法治建設(shè)路徑深嵌了東方主義邏輯。

在東方主義的認知體系中，西方與非西方（他者）是兩個不同的且彼此排斥的實體，并且西方（歐洲）是文明的、先進的、理性的、成熟的、優(yōu)等的，非西方是野蠻的、落后的、非理性的、幼稚的、卑劣的。[7］（P49）這種認知體系確立了西方對東方的權(quán)力關(guān)系、支配關(guān)系和霸權(quán)關(guān)系，使西方具有了一個彈性的位置優(yōu)勢，借此，西方可以完全肯定自身的價值觀，并理所當然地建構(gòu)他們對東方的想象，生產(chǎn)關(guān)于東方的言說模式和知識。換言之，東方喪失了獨立的主體性，成為西方觀察、研究、判斷、限制和管束的對象，其存在的意義與價值甚至需要通過西方的確認才可以被理解。薩義德就曾說過:“就19和20世紀的西方而言，人們普遍接受了這樣一個假定:東方以及東方的一切，如果不明顯地低西方一等的話，也需要西方的正確研究（才能為人們所理解）。東方就像在課堂上、法庭里、監(jiān)獄中和帶插圖的教科書中那樣被觀看。”[8］（P50）

可以說，東方主義呈現(xiàn)了一種文化作用于另一種文化的實際模式，是文化力量的具體運用，即西方文化（“強文化”）對東方文化（“弱文化”）的殖民。在這種權(quán)力關(guān)系下，中國被拋進了西方式的現(xiàn)代化進程中，開始以西方為標準來改造自身，進行各個層面的“變法”。“鴉片戰(zhàn)爭后，中國雖然在法律上還算得上一個主權(quán)國家，沒有完全淪為殖民地，但是，在文化上卻可以說被徹底打垮了。西方文明借助‘現(xiàn)代化’的浪潮，征服了中國?！盵9］更重要的是，這種征服后來成了中國近現(xiàn)代改革者們（包括法律改革者）的主動需求和強烈要求。

當然，從文化變遷的角度來看，西方文明對中國的征服并不是一蹴而就的，而是最先興起于物質(zhì)文化層面，之后逐步擴展到非物質(zhì)文化（制度和價值觀念）層面。綜觀近現(xiàn)代中國的變法實踐，在開始接引西方文明的時候，中國的改革者們并沒有立刻否定自身的文化，而只是在器物層面上認為西方船堅炮利，主張學習西方的技術(shù)文明，即所謂的“師夷長技以制夷”，此時中國傳統(tǒng)文化中的價值理念層面尚沒有成為被大肆攻伐的對象?！绑w用”之爭、“華夷之辨”和“本木之辨”中出現(xiàn)的“古學復興”現(xiàn)象便是一個明證。

但這種尊重本土文化資源的基調(diào)和立場在西學東漸的洪流中愈益式微，取而代之的主導思維是將中國傳統(tǒng)文化視為封建的、滯后的、狹隘的、沉重的，因而是需要“變革”的。在一場場運動和革命（如新文化運動）中，傳統(tǒng)文化更是被貼上了“陋習”、“陋俗”的標簽，被視為中國遭受外辱和落后于西方的淵藪。知識分子對傳統(tǒng)文化的態(tài)度從“師夷長技以制夷”轉(zhuǎn)變到“打倒孔家店”，從之前在器物技術(shù)以及制度層面認可中國弱于西方，演變成從價值理念層面接受中國傳統(tǒng)文化的落后性、毒害性。至此，社會改革者們深信，只有從中國文化的根源進行改造，移風易俗，讓國民學習西方的理念和行為，才能實現(xiàn)“建設(shè)西洋式的新國家”的目標，才能真正強國保種。對中國傳統(tǒng)文化的這種摒棄態(tài)度集中體現(xiàn)在胡適和陳序經(jīng)的“全盤西化論”中。

觀察中國人對傳統(tǒng)文化的態(tài)度轉(zhuǎn)變過程，有一點非常明顯，那就是在現(xiàn)代性的追求中，“現(xiàn)代/傳統(tǒng)”的二元對立范疇進入了中國人的思想觀念中，“傳統(tǒng)”逐漸成了一種話語，被意識形態(tài)化了。在這種二元分類體系中，與傳統(tǒng)沾邊的東西基本上被歸入舊世界、舊秩序的符號譜系中。文化同樣也不例外。在這個分類范疇中，中國傳統(tǒng)文化意味著陳舊、保守、沒有生命力，西方文化則代表著現(xiàn)代、全新、開放、充滿活力。而這樣的分類范疇滿足了當時知識分子對新世界的祈求，并且為社會革命者打造新秩序提供了合法性來源。因此，無論當時的知識分子和社會革命者在政見上存在多大差異，他們在對傳統(tǒng)文化的批判上卻似乎是契合的，因為，他們都認為，否定以及擺脫傳統(tǒng)文化是全新社會到來的一個必要條件。

簡言之，在與西方文化的碰撞中，中國傳統(tǒng)文化從器物層面到理念層面節(jié)節(jié)潰敗，并且“傳統(tǒng)文化”已經(jīng)演變成一種意識形態(tài)模式，遮蔽了我們對傳統(tǒng)文化的理性認知。

檢視中國近現(xiàn)代以來的法制演變，我們可以管窺到中國傳統(tǒng)文化在器物和理念層面上的衰敗歷程。清朝末年，各路列強為了實施侵奪、攫取在華的各種特權(quán)，逼迫清政府簽訂了一系列不平等條約。這些條約對中國傳統(tǒng)法制的內(nèi)容和形式產(chǎn)生了直接沖擊。在列強的壓力和“承諾”下（如盡力協(xié)助中國進行律例整頓，并將改良法治作為放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的前提），清政府于1902年頒布諭令:“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”據(jù)此，沈家本等秉持“參考古今，博稽中外”和“專以模范列強為宗旨”的原則修訂清律，起草新法典，對大清律例進行改革，開啟了中國傳統(tǒng)法制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變之路。[10］（P240-243）盡管對于法制的這種轉(zhuǎn)變，一個常見的判斷是，清政府修律實質(zhì)上是用西方法律形式來救偏補弊，維系既有統(tǒng)治，其實質(zhì)是固守舊法統(tǒng)（這種立場在之后清政府為緩和國內(nèi)外矛盾而進行“預備立憲”中表現(xiàn)得極為明顯）[11］（P244），但是它開創(chuàng)性地將西方近現(xiàn)代法律思想和觀念引進中國的法制創(chuàng)設(shè)中，實現(xiàn)了法律制度的“形式合理性”以及“大傳統(tǒng)”的西方化。

值得注意的是，在此階段，中國傳統(tǒng)法制文化并沒有立刻被摒棄，而是仍然被認為是有價值的。除了以沈家本等人為代表的“法理派”（主張引進西方法律理論和觀念來改革中國傳統(tǒng)的法律制度）與張之洞等人為代表的“禮教派”（對法律改革持消極態(tài)度，主張法律與禮教相混合）產(chǎn)生激烈爭論之外，以章太炎、劉師培、梁啟超等人為代表的晚清“新法家”似乎對中國傳統(tǒng)法制文化與西方法治之間的關(guān)系秉持了更為理性的態(tài)度。他們通過解釋先秦法家的思想來表達自己的治國主張，對原始法家思想進行了創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，即“以西釋中，用現(xiàn)代西方‘法治’或‘法治主義’的話語，歸納和解說原始法家的思想；或以中格西，用原始法家的思想定義‘法治’或‘法治主義’，從而找到‘法治’或‘法治主義’的本土資源?！盵12］大體上，在清末知識分子看來，法治、民權(quán)都是從西方移植來的強國工具，本身不具有多少值得尊崇的價值。[13］（P43）

伴隨著中國社會危機的加深、革命運動的興起以及西方法治文化的廣泛傳入，從形式內(nèi)容到理念精神上徹底改革中國傳統(tǒng)法制，建立現(xiàn)代意義上的法治，愈益成為社會改革者們的追求。此時，法治不僅僅是一項治理工具和強國策略，更是現(xiàn)代文明社會的標志以及建設(shè)現(xiàn)代民族國家的重要路徑?！霸谶@里，法治被作為代表西方或現(xiàn)代政治法律制度的重要內(nèi)容，和民主、自由等文明標志聯(lián)系在一起，成為接引西方、融入所謂現(xiàn)代制度文明的途徑和方式?！盵14］

這種法治觀在民國時期法制近代化的實踐中得到彰顯。辛亥革命之后，“中華民國”南京臨時政府移植了西方憲法，先后頒布了一系列的律令、條例，積極推動中國法律的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變。在中國法制史中，這一階段及其后的法律改革更為廣泛和繁雜。就本文所關(guān)注的議題來說，國民政府于1929—1930年頒布的民法典在以晚清草案為藍本的基礎(chǔ)上幾乎全部仿照德國民法典?！?0世紀中國立法者自身以德國民法典為出發(fā)點，對該法典幾乎全盤采納。總體上，現(xiàn)代西方法律體系（特別是德國法律體系）被認為是法學科學中最好的和最進步的成就……幾乎所有參與其事的中國編撰者都受過西方法學的訓練，其中某些人在西方優(yōu)越性的假定上或許比他們的西方同代人更東方主義?！盵15］（P172）

不可否認，民國民法典在一些律例上存在維持民間習俗的狀況①黃宗智認為民國的法律是新舊法律的混合體，旨在將“西方的個人主義重點與中國傳統(tǒng)的家庭主義重點，綜合成新的以‘社會’為重點的法律制度”。黃宗智:《法典、習俗與司法實踐:清代與民國的比較》，173頁，上海，上海書店出版社，2007。，但在中國社會移植一部高度西方化的法典之后，法律原則與民間習俗所代表的傳統(tǒng)文化理念之間的背離和矛盾就注定成為法治實踐中的重要面相。很明顯，西方的器物文明和文化理念在征服國家層面的“大傳統(tǒng)”之后，逐漸延伸到民間社會，擠壓作為“小傳統(tǒng)”的傳統(tǒng)習俗及鄉(xiāng)規(guī)民約。在法律與習俗“小傳統(tǒng)”的種種沖突與對抗中，習俗所代表的傳統(tǒng)文化越來越喪失力量，處于邊緣位置，其包含的諸多理念和原則在立法層面以及司法實踐中被完全摒棄，而源自西方制度理念的成文法在“現(xiàn)代性”的擴張進程中逐漸確立了絕對的主導地位，并演變成為一種新的“大傳統(tǒng)”。

需要指出的是，在20世紀三四十年代，作為中國學習榜樣的西方“正處在不可師法的狀況”，中國知識分子對傳統(tǒng)文化的態(tài)度相比于新文化運動時期要緩和得多，甚至為傳統(tǒng)文化呼告。在這一時期，基于中國本土之上的現(xiàn)代發(fā)展模式折射出了知識分子對于多樣現(xiàn)代性的現(xiàn)實追求。[16］（P3）這樣一種追求在革命根據(jù)地新民主主義法律建設(shè)的成熟完善時期同樣有所體現(xiàn)，即將馬克思主義理論與中國本土實踐相結(jié)合的人民民主法制建設(shè)路線，形成了馬錫五審判方式和人民調(diào)解制度。以調(diào)解制度為例，從文化的角度來看，調(diào)解與儒家秉持的“必也使無訴”的態(tài)度相一致，體現(xiàn)了傳統(tǒng)儒家文化對自然秩序和諧的追求，因此，調(diào)解制度可以看做是儒家文化的產(chǎn)物。[17］（P248）“古代中國人把‘和諧’奉為社會中絕對的目標，把法律看成是實現(xiàn)這一道德目標的手段；其法律因此只具有否定的價值，爭訴乃是絕對的壞事。”[18］（P217）在此意義上，人民調(diào)解制度與傳統(tǒng)的調(diào)解制度具有文化的連續(xù)性。

但是，這樣的本土追求并不持久。隨后，中國的社會改造重回舊轍，從本土回到了本本，只是模仿的對象多了蘇聯(lián)。在新中國的法治建設(shè)中，國家法與民間法之間的差異和沖突被進一步延續(xù)，而且存在擴大的狀況。這一時期，在法治的資源方面，新中國的法律除了受到之前既有的法律和社會主義理念的影響之外，也繼續(xù)受西方法律的影響。尤其是在改革開放之后，西方法律對中國法治建設(shè)的影響更為廣泛和深入，建立一套與現(xiàn)代西方立法相一致的法律體系仍然是立法者們的追求。其緣由之一是中國“文化處于斷層期和實用主義哲學泛濫的時期。中國的社會經(jīng)濟發(fā)展模式處于一種既沒有歷史也沒有世界格局的真空發(fā)展階段。西方現(xiàn)代化因此很自然地成為唯一的社會發(fā)展模式?！盵19］（P4）其結(jié)果是，我們似乎在重走西方早期現(xiàn)代化的發(fā)展道路?！坝捎谖幕袊c文化自覺之間的斷裂，又恰逢20世紀90年代冷戰(zhàn)結(jié)束以西方自由化、市場化與現(xiàn)代化為原則的全球化的影響，中國的社會經(jīng)濟發(fā)展模式并沒有得到足夠的反省空間。”[20］（P7）

具體到改革開放之后的司法實踐，20世紀80年代以來的“普法運動”、“送法下鄉(xiāng)”以及“基層司法建設(shè)”不僅重建了國家對個人的權(quán)力關(guān)系以及使國家意求的秩序在鄉(xiāng)村社會得以貫徹落實，而且在某種意義上，也確立了國家法所主張的知識、理念、原則對鄉(xiāng)土社會本身的知識、習俗、慣例的優(yōu)勢地位和權(quán)力關(guān)系。在“送法下鄉(xiāng)”的司法運作模式中，法律作為一種外來的、陌生的規(guī)則，要想在鄉(xiāng)土社會扎根并發(fā)揮實效，就需要改變農(nóng)民的一些固有習慣，尤其是要否定與國家法不一致的習俗傳統(tǒng)（當然，二者之間也存在相互適應的一面）。在這一過程中，諸多為人們所熟知的、遵循的民俗傳統(tǒng)被貼上了“野蠻”、“封建”、“落后”、“前現(xiàn)代”、“小農(nóng)”、“不平等”、“不尊重個體權(quán)力”等標簽，成為被批判的對象。于是，“除舊維新”、改造人們的“傳統(tǒng)”思想觀念便自然地成為法治建設(shè)的題中應有之意。比如，對于中國的法治建設(shè)，一個常見的表述是，法律意識淡薄是法治建設(shè)的重要障礙[21］，因此，法治建設(shè)不僅要構(gòu)建法律制度體系，而且要塑造人們的現(xiàn)代法律觀。由此，在法治現(xiàn)代化以及建設(shè)現(xiàn)代法治國家的宏大敘事中，法治作為國家層面的“大傳統(tǒng)”對民間社會的“小傳統(tǒng)”的宰制越來越嚴厲，鄉(xiāng)規(guī)民約、習俗民德所代表的傳統(tǒng)文化越來越不具有合法性和正當性，越來越難以對人們的衣食住行、日常用度進行調(diào)節(jié)。

毋庸置疑，對一些特定的習俗傳統(tǒng)進行批評甚至摒棄是有正當理據(jù)的，或者是符合社會發(fā)展的需求的，但是我們的法律制定者們似乎更多地滿足于構(gòu)建一個精致自洽的法律世界，相比之下，對于這個高高在上的世界到底在多大程度上能夠連接老百姓的日常生活世界以及在多大程度上可以觀照中國的本土文化則關(guān)注不多。由此所引發(fā)的法律制度設(shè)置與中國社會不相適應甚至相沖突的狀況俯拾皆是，畢竟法治需要的不僅僅是一套精美的制度，而且還需要一套與其相匹配的觀念形態(tài)、價值判斷以及行為模式，需要適合其運行的社會環(huán)境和文化土壤。[22］

總體上，在現(xiàn)代法治建設(shè)的道路上，傳統(tǒng)文化更多地被放置到與現(xiàn)代法治相對立的位置上，被認為與現(xiàn)代法治文明格格不入。不夸張地說，談現(xiàn)代法治言必稱西方、唯西方獨尊已經(jīng)成為常態(tài)。近幾十年來，中國的知識分子不僅接受了西方對自身形象的定義和描述，而且還熱衷于膜拜作為異國情調(diào)的西方，建構(gòu)不真實的西方形象。公丕祥將法律發(fā)展中的這種傾向稱之為“西方主義”，即“把東方法律發(fā)展看做是從屬于或依附于西方法律發(fā)展的一種非獨立的、非自然的歷史過程，突出在全球法制現(xiàn)代化進程中的西方法律發(fā)展的支配與主導地位，反證東方法律發(fā)展的消極與被動的角色，從而起到了與法律發(fā)展問題的‘東方主義’異曲同工的效應?！盵23］換言之，中國的法律改革者們在自我東方化的思維模式中越陷越深。

需要我們警醒的一點是，這種自我東方化的思維方式極易使我們陷入一個認知誤區(qū)，那就是對于中國法治實踐中出現(xiàn)的種種問題，尤其是當法律制度與老百姓的行為習慣出現(xiàn)悖反時，我們習慣于甚至熱衷于從中國文化的價值理念層面來尋找原因，如中國傳統(tǒng)的法律文化、中國人的法律觀念以及中國人的“陋習”、“陋俗”等，卻甚少去質(zhì)疑法律制度本身。“接受法理型權(quán)威并將法律禁止的行為解釋為或建構(gòu)為‘錯誤的’或者道德敗壞的，這有助于降低認知混亂（行為與認知之間的差異）。因此，法律不僅代表著可接受的行為模式，而且強化這些被接受的行為模式?！盵24］而成就這一思維模式的奧秘在于，法治作為現(xiàn)代化符號譜系中的一員，具有福柯意義上的“話語”力量，在引導社會變遷方面擁有強烈的合法性。

在中國的司法實踐中，法律制度試圖“規(guī)訓”習俗傳統(tǒng)的例子比比皆是。這里，我們以北京市煙花爆竹的禁改限為例。燃放煙花爆竹作為傳統(tǒng)年俗之一，在現(xiàn)代性的話語空間中，它因為產(chǎn)生環(huán)境污染，容易造成人身傷害、火災等問題而被視為“不環(huán)保的”、“危險的”、“浪費的”，因而成為治理的對象。1982年，北京市出現(xiàn)了禁放煙花爆竹的提議。1986年，北京市政府出臺《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》，提出“逐步限制、趨于禁止”的管理方針，從生產(chǎn)（生產(chǎn)者、規(guī)格品種）、運輸、銷售、燃放地等方面對煙花爆竹進行管制。1993年，北京市在元旦、春節(jié)期間查獲146起非法生產(chǎn)、運輸、銷售煙花爆竹的違法行為。同年2月，209名北京市人大代表在市人大一次會議上提出17項議案，要求北京市通過法律嚴禁燃放煙花爆竹。7月，北京市人民政府向市人大常委會提交了《北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定（草案）》，該草案在隨后召開的北京市七屆人大四次會議上得到與會代表的贊同，之后廣泛征集市民意見。從當時市政府以及主流媒體的表述來看，煙花爆竹被作為一種“問題”來討論，被描述為“公害”、“陋習”，并且與“春節(jié)文明化”、“申奧”等議題勾連起來。這種話語策略不僅吸引了市民廣泛參與禁放討論，而且使禁放草案得到了市民的廣泛贊同。1993年10月12日，《北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》在北京市七屆人大六次會議上被一致通過，其中第一條便明確指出該規(guī)定的意旨:“為了保障國家、集體財產(chǎn)和公民人身財產(chǎn)安全，防止環(huán)境污染，維護社會秩序，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市情況，制定本規(guī)定?！痹撘?guī)定自1993年12月1日開始實施。禁放煙花爆竹自此成為法律條例。[25］

這項起初廣受稱贊的條例在之后的實施過程中卻困難重重。在禁放區(qū)，部分市民違反規(guī)定，偷放爆竹，使禁放令幾乎成了擺設(shè)。為了貫徹禁放令，2005年除夕夜，北京市出動了13萬人上街巡查禁放。在爆竹聲一浪高過一浪的現(xiàn)實面前，禁放令陷入了“執(zhí)法成本很高，社會效果不好”的尷尬境地。[26］在開禁煙花爆竹的呼聲中，2005年9月9日，北京市正式出臺《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》，廢棄之前的禁放規(guī)定，從全面禁止燃放煙花爆竹改為“限放”，放爆竹迎新年的民俗樂趣重新回到市民的生活世界中。

北京市煙花爆竹“禁改限”的過程彰顯了法律所主張的現(xiàn)代性價值與傳統(tǒng)文化習俗所秉持的理念之間的張力。對于這種張力的化解，中外思想家們早已給出了答案。中國古代法家代表人物商鞅在《商君書》中對法律與習俗之間的關(guān)系作了這樣的論述:“故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡?！保ā渡叹龝に愕亍罚┑聡麣v史法學派代表人物薩維尼同樣強調(diào)，法律如同民族的語言、建筑及風俗一樣，是由民族特性所決定的，它“深深地植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’”。[27］因此，當法律干預公共“道德”的社會變遷，尤其是壓制私人道德時，其局限性就暴露無遺了。[28］司法實踐一再證明，當法律有意識地引導社會變遷時，它需要道德和價值觀的支持，不受道德和價值觀支持的法律系統(tǒng)容易失效。[29］（P253）究其原因，“法律不僅僅是一種由國家強制推行的外在規(guī)范，它同時更是一套需要人們自覺遵循的價值體系，因而，它的制定需要以某種倫理觀念作支撐，它的實施更需要社會大眾的道德支持。”[30］（P119）

三、傳統(tǒng)文化的融合:邁向文化自覺的法治建設(shè)

在東方主義思維模式的主導下，移植西方的法律制度被視為現(xiàn)代法治建設(shè)的必由之路。但在司法實踐中，這種移植的法律與中國社會現(xiàn)實、文化傳統(tǒng)以及民眾的生活習慣產(chǎn)生了諸多沖突。在沖突面前，我們通常將后者“問題化”，甚至污名化，以通過改變后者來消除二者之間的張力，以期為法制運行提供一個適宜的社會文化環(huán)境。這樣的做法至今仍然盛行。

值得一提的是，在現(xiàn)代化、全球化的宏大敘事中，部分有識之士開始反思中國法制現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代性以及中國法律文化的現(xiàn)代性問題，呼吁用“文化自覺”的心態(tài)來看待、發(fā)掘和利用中國傳統(tǒng)文化中有價值的資源，重視中國傳統(tǒng)文化（包括法文化）。[31］這種反思一直存在于中國近現(xiàn)代化的歷程中，其力度和影響力近些年愈益增強，尤其是伴隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展、綜合國力的顯著提升，社會精英和普通大眾對中國傳統(tǒng)文化的自信心和自尊心大幅回升，對傳統(tǒng)文化的貶斥狀況得到明顯扭轉(zhuǎn)，出現(xiàn)了諸如國學熱、漢服運動等現(xiàn)象。目前，尊重和承繼中國文化傳統(tǒng)的呼聲越來越強烈。這種呼聲不僅反映了我們對自身文化認同的訴求，而且彰顯了我們對中國社會改革摒棄中國傳統(tǒng)文化所衍生的各種問題和困境的深切體會，當然，其背后也暗含了我們對存續(xù)幾千年的中國傳統(tǒng)文化（包括法文化）在西方文化全球擴張態(tài)勢下的命運以及中國社會在現(xiàn)代化、全球化范式中何去何從的省思。

在這種省思中，一個逐漸達成的共識是，中國的社會改革唯有與文化傳統(tǒng)相結(jié)合，才能具有旺盛的生命力，才能為中國社會的良性運行提供重要促動力。法治建設(shè)同樣也不例外。其中有代表性的觀點如甘陽提出的“新改革共識”，認為當前中國的社會改革需要將中國社會的三條主線進行整合，一條是以“市場”為中心延伸出來的自由和權(quán)利，一條是毛澤東時代形成的平等和正義追求，另一條是注重人情鄉(xiāng)情和家庭關(guān)系的中國傳統(tǒng)文化或者說儒家文化；在“新改革共識”中，這三條主線的正當性都必須得到承認，彼此之間既相互制約又相互補充。[32］具體到中國現(xiàn)代法治建設(shè)議題，我們的研究結(jié)果表明，在中國，文化傳統(tǒng)所型塑的行為慣性仍然在很大程度上影響著人們的行為，因此，在追求法律體系的形式理性的同時，法治建設(shè)要考慮中國的國情現(xiàn)實以及普通民眾基于文化傳統(tǒng)之上的價值取向和行為慣性，只有結(jié)合中國本土文化的法治實踐才能持久運行、發(fā)揮效用。[33］

2008年橫掃全球的金融危機為這種省思提供了重要契機。在這場全球性危機中，西方神話的幻滅以及中國經(jīng)濟在抵御危機中所發(fā)揮的積極作用，使中國的知識界開始反思西方文明存在的問題，并且這種反思明顯擺脫了東西文化“先進/落后”的思維模式，取而代之的是東西文化類型的差異。這種反思促使知識界認真檢視中國社會的特質(zhì)，隨之出現(xiàn)的“中國經(jīng)驗”、“中國模式”成為一種新的言說模式。例如，鄭杭生認為，“在上世紀與本世紀的交替期間，舊式現(xiàn)代性已經(jīng)進入明顯的危機時期，全球社會生活景觀因此呈現(xiàn)出重大轉(zhuǎn)折的種種跡象。在世界，在中國，探索新型現(xiàn)代性便成為一種勢在必行的潮流和趨向。”[34］

上述立場及言說模式同樣浮現(xiàn)在法律的學術(shù)視野中，并且愈益受到重視。如有論者倡導運用中國人的創(chuàng)造性智慧，“探索出一個既吸收人類法文化精華，又繼承本民族文化和法文化優(yōu)秀傳統(tǒng)；既反映時代特點要求，又具有中國特色、中國風格和中國氣派的法學理論和法治文化。”[35］概言之，中國的法制現(xiàn)代化必須打破“西方中心主義”的思維模式，尊重本國的傳統(tǒng)、條件和現(xiàn)實，體現(xiàn)中國文化的特質(zhì)和民族法精神。[36］而在當今中國法社會學界，研究者們已經(jīng)在這條道路上進行了有益的探索。[37］

在邁向文化自覺的法治建設(shè)道路中，梁啟超晚年游歷西洋之后給青年人提出的發(fā)揚中華傳統(tǒng)文化的步驟具有一定的借鑒意義:“第一步是，要人人存一個尊重愛護本國文化的誠意；第二步，要用那西洋人研究學問的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化綜合起來，還拿別人的補助他，叫他起一種化合作用，成了一個新文化系統(tǒng)；第四步，把這新系統(tǒng)往外擴充，叫人類全體都得著他好處?！盵38］（P37）

[1]《刑事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明》，中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content1668503.htm。

[2]汪慧君:《從“近親可拒證”看傳統(tǒng)倫理回歸》，載《廣州日報》，2011-08-23（A8）。

[3]瞿同祖:《中國法律與中國社會》，北京，中華書局，1981。

[4]傅達林:《司法讓步給人倫更多空間》，載《京華時報》，2011-08-23（A2）。

[5]費孝通:《江村經(jīng)濟》，北京，商務印書館，2007。

[6][15]黃宗智:《法典、習俗與司法實踐:清代與民國的比較》，上海，上海書店出版社，2007。

[7][8]薩義德:《東方學》，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1999。

[9][14]夏勇:《飄忽的法治:清末民初中國的變法思想與法治》，載《比較法研究》，2005（2）。

[10][11]曾憲義:《中國法制史》，北京，北京大學出版社，2000。

[12]程燎原:《晚清“新法家”的“新法治主義”》，載《中國法學》，2008（5）。

[13］[17]強世功:《法制與治理:國家轉(zhuǎn)型中的法律》，北京，中國政法大學出版社，2003。

[16][19］[20]舒建軍、賀雪峰、黃平:《導言鄉(xiāng)土中國與文化自覺》，載黃平主編:《鄉(xiāng)土中國與文化自覺》，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007。

[18]梁治平:《尋求自然秩序中的和諧》，北京，中國政法大學出版社，1997。

[21]Peerenboom，Randall.China's Long March to Rule of Law.Cambridge:Cambridge University Press，2002.

[22][33]郭星華、王平:《中國農(nóng)村的糾紛與解決途徑:關(guān)于中國農(nóng)村法律意識與法律行為的實證研究》，載《江蘇社會科學》，2004（2）。

[23][36]公丕祥:《全球化時代的中國法制現(xiàn)代化議題》，載《法學》，2009（5）。

[24][29]史蒂文·瓦戈:《法律與社會》，北京，中國人民大學出版社，2011。

[25]參見倪凱:《習俗與法律的沖突與妥協(xié)——對北京市煙花爆竹“禁改限”的法社會學分析》，中國人民大學碩士學位論文，2007。

[26]“《禁放令》如何走出立法尷尬”，http://www.cctv.com/news/china/20050407/102867.shtml（CCTV新聞頻道）。

[27]博登海默:《法理學——法哲學及其方法》，北京，華夏出版社，1987。

[28]Schur，Edwin.Law and Society:A Sociological View.New York:Random House，1968.

[30]胡旭晟:《法的道德歷程:法律史的倫理解釋》，北京，法律出版社，2005。

[31][35]孫育瑋:《關(guān)于“中國法的現(xiàn)代性”問題探討》，載《政治與法律》，2008（6）。

[32]甘陽:《中國道路:三十年與六十年》，載《讀書》，2007（6）。

[34]鄭杭生:《“中國模式”的社會學解讀》，載《人民論壇》，2008（24）。

[37]郭星華:《從中國經(jīng)驗走向中國理論》，載《江蘇社會科學》，2011（11）。

[38]梁啟超:《歐游心影錄節(jié)錄》，載《飲冰室合集·專集之二十三》，北京，中華書局，1989。