王繼風

(河南財經(jīng)政法大學成功學院文法系，河南鄭州451200)

證據(jù)是訴訟的脊梁。書證(以下所稱書證皆為民事訴訟書證)是民事訴訟證據(jù)的重要類型。在諸多待證事實中，書證往往是直接證據(jù)。研究書證的內涵、制定書證運用規(guī)則、正確適用書證程序，其法律意義在于有助于當事人維護自己的民事合法權益，有助于法院查明事實真相，認定案件事實，有助于裁判公信力的增強，從而有助于和諧社會的建設。

通說認為，書證是民事訴訟證據(jù)的重要種類，是以文字、圖形、符號或其組合來證明待證事實的證據(jù)。我國《民事訴訟法》第63條采用了列舉的辦法規(guī)定書證，沒有概括性規(guī)定，這使我國學者在闡釋書證時各有不同的角度，有的偏重于形式，有的則傾向于內容。筆者擬運用邏輯比較的方法，借鑒兩大法系學者關于書證的最新研究成果，探討我國書證的內涵，在廣義界定書證的基礎上，對我國立法上明確書證的范圍、重新劃分證據(jù)的種類并確立最佳的書證規(guī)則等提出改進建議。

一、書證的內涵

1.我國書證內涵簡述

我國《民事訴訟法》第63條采用列舉的辦法規(guī)定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄7種證據(jù)類型，但沒有做概括性規(guī)定。由此可以認為該法所列舉的證據(jù)類型彼此之間是相互獨立的，既不能相互交叉也不能相互包容。這就給證據(jù)理論工作者提出了一個基本課題:如何準確地界定各種證據(jù)的內涵?

受立法例的影響，我國訴訟法學理論工作者對書證做出了不同界定。江偉［1］認為書證是指以文字、符號、圖形等記載的內容或表達的思想來證明待證事實的證據(jù)。常怡［2］認為書證是指以文字、符號、圖形等記載的內容或表達的思想來證明待證事實的證據(jù)，其主要形式是各種書面文件(如合同書、信函、圖紙等)及其他所能表達人的思想或者意思的有形物(如刻有文字的石碑之類)。徐靜村［3］認為書證是能以其內容、內涵證明待證事實的文書，是證據(jù)的一種，如各種文件、賬本、檢查報告、書信、傳單、合同等。從上述三位學者關于書證的界定可知，書證是一種證據(jù)，它以記載或表達的思想內容來證明待證事實，具有較強的真實性和客觀性。這是我國訴訟法學界關于書證的通說。但是，我國訴訟法學界對書證“屬”概念沒有形成通說，其論述多種多樣，或認為是“物品”，或認為是“文件”，或認為是“文字材料”等。很顯然，認為書證是“文字材料”的觀點是值得商榷的。因為書證是隨著案件的發(fā)生、發(fā)展而形成的，是待證事實情況的反映，是在訴訟外形成的，盡管有時呈現(xiàn)的可能是書面文字材料。但文字材料的形式多種多樣，如證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗檢查筆錄也是以文字、符號、圖形或其組合所表達的思想和記載內容來證明待證事實情況的，但它們不是書證，只不過是人的主觀表述的記載罷了，是在訴訟內形成的。所以筆者認為書證與文字材料是兩個概念，不能將二者等同起來。

2.外國書證內涵簡述

在英美法系國家中，多數(shù)國家對于書證的界定是在立法中予以規(guī)定的。英國在《民事訴訟規(guī)則》中對書證的界定是:書證指記載任何描述信息之事物以及副本，是與書證相關，通過任何方式直接或者間接將書證所載信息復制至其上的事物。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條對書證的界定是:(1)文書與錄音;(2)照片;(3)原件;(4)復制品。這一界定不僅包括文字材料也包括錄音、照片等，范圍極為廣泛，規(guī)定通過手寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子記錄或其他的數(shù)據(jù)形式資料記錄下來的文字、字母、數(shù)字或它們的相當物以及靜照、X射線膠片、錄像帶和影片都屬文件證據(jù)范疇。這一規(guī)定表明無論是采用傳統(tǒng)方式還是計算機、照相等現(xiàn)代方式，只要是通過其中載明文字或數(shù)字所反映的信息來證明案情的均作為書證處理。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》第47條對書證界定的是:(1)本部分所指書證是以其內容進行證明的書面文件;(2)本部分所指書證副本，包括雖非所指確切復制文件但在有關方面等同于所指書證的副本。［4］(P216)

在采大陸法系的日本，民事訴訟法學家三月章曾指出，書證有兩層內涵:(1)所謂書證，系指查閱文書，以其記載的內涵、內容作為證據(jù)資料的證據(jù)調查。(2)所謂書證，系指用文字及其他符號表現(xiàn)思想內涵的有形物為標記或識別所制作的物品(如鞋標、界標等)，視為書證。［4］(P216)

從兩大法系有關國家的法律規(guī)定或學者的論述中可以看出，書證至少是以內容來證明待證事實的，是以一定的載體為媒介的，副本也是書證的重要組成部分。

3.書證內涵的再界定

經(jīng)過比對國內外書證的內涵描述，筆者認為要使書證的概念周延，就必須體現(xiàn)出書證的特點:(1)書證以文字、符號、圖形或其組合等形式記載的內容來證明待證事實真實情況，這使其與物證相區(qū)分;(2)書證以一定的物質為載體而存在，這使其與證人證言、當事人陳述等言詞證據(jù)相區(qū)分;(3)書證既有物質載體的外在形態(tài)又有內在待證事實的思想內容，兩個方面不可或缺，這使其與言詞證據(jù)和物證相區(qū)分。因而，筆者認為對書證的概念應當做廣義的理解:在表達書證內容或思想的物質載體上，只要能儲存、保存一定的信息，就可以構成書證的載體，如紙張、碑石、地面、金屬材料等;在制作書證的工具上，只要它能夠做出文字、符號、圖形或其組合來記載內容、表達思想，就可以成為制作書證的工具，如筆、刀、鼠標、鍵盤等;在書證的形式表達上，只要它們表達了一定的內容或思想，并且能夠被人們所認識或理解就可以了，如文字、符號、圖形或其組合;在書證形成的方式上更加多樣化了，如書寫、打印、繪制、雕刻、照相等。

二、書證的理解要點及判斷標準

要全面把握書證的內涵還需要注意書證的5個理解要點及3個判斷標準。

1.書證的5個理解要點

(1)書證的客觀性。書證的客觀性是指民事訴訟書證的事實材料必須是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的，是真實的而非虛假的，是客觀的而非想象的。書證的客觀性源于世界的物質性。書證的客觀性能夠引起民事訴訟法律關系的產(chǎn)生、變更和終止。這一客觀性的法律意義在于:要求當事人在舉證時向法院提供的書證必須是真實的而不是偽造的或篡改的;證人在對書證作證時，應當如實作證，不得作偽證;鑒定人在對書證鑒定時應當提供科學的、客觀的鑒定結論;法院在對書證調查、收集、審查、核實和認證時，應當持客觀、公正的立場和態(tài)度。書證的客觀性是書證的本質屬性。

(2)書證的關聯(lián)性。書證的關聯(lián)性是指書證與待證事實之間有著內在的關聯(lián)。書證的關聯(lián)性既可以表現(xiàn)為直接的聯(lián)系，如書證事實材料所反映出來的事實本身就是待證事實的組成部分，也可以表現(xiàn)為間接的聯(lián)系，如書證事實材料所反映出來的事實能夠間接證明某一待證事實。而書證更多的表現(xiàn)是與待證事實有著直接的聯(lián)系。這一關聯(lián)性的法律意義在于:要求當事人、訴訟代理人在收集、提供書證時應盡量提供與待證事實相關聯(lián)的書證，法院在調查、審核書證時應嚴格地限定縮小調查與待證事實相關聯(lián)的材料。

(3)書證的合法性。書證的合法性是指民事案件定案所依據(jù)的書證事實材料必須符合法律的規(guī)定。表征為書證材料的獲取、舉證、保全、質證、審核、認證等轉化為訴訟書證之程序必須符合法律的規(guī)定，體現(xiàn)程序正義。書證合法性的法律意義在于:要求當事人及其訴訟代理人和法院在收集、運用書證的過程中，須遵守《民事訴訟法》第63條第7款“證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)”的規(guī)定，排除那些不具備合法性要求的書證材料。

(4)書證的時間性。書證是在訴訟外(訴訟前)形成的而不是在訴訟內(訴訟后)形成的，是隨著待證事實的產(chǎn)生、形成與發(fā)展的過程而出現(xiàn)的。需要指出的是，書證與訴訟中制作的各種筆錄是有區(qū)別的，在司法實踐中有的書證是在訴訟開始后由保存該資料的單位摘錄提供，并加蓋單位公章，似乎是在訴訟中形成的，如有些檔案的摘錄書證等，但這些摘錄書證的內容仍是在訴訟前就已形成，只是在訴訟中再整理而已。書證時間性的法律意義在于:要求司法機關在調查、審核、認證民事訴訟證據(jù)時應準確區(qū)分書證與證人證言、當事人陳述、鑒定結論、詢問筆錄、勘驗筆錄、庭審筆錄的差異。

(5)書證的前提性。書證在形式上必須是以文字、符號、圖形或其組合等來記載或表達人們特定思想內容的物質材料，并且這種以一定方式記載和表達的思想內容，應按照通常標準為人們所認識和理解，這是形成書證的必要前提。這一前提的法律意義在于，民事訴訟法律關系的主體對于以文字、符號、圖形或其組合等記載或表達人們特定的思想能夠認識和理解，不能夠被認識和理解的就不是書證，如某些動物界或自然界之力所“畫”的某些圖形就不是書證。

2.書證的3個判斷標準

(1)形成標準。書證是文字、符號、圖形或其組合的書寫，表明書證是以思想方式形成的證據(jù)。這是書證與物證、人證在形成方式上的重要區(qū)別。物證是以其客觀存在的狀態(tài)，自身攜帶的物理、化學性能來證明待證事實，這些狀態(tài)或性能是由自然變化如腐蝕或人的其他行為方式如碰撞、敲打造成的。人證是以其陳述內容來證明待證事實，陳述內容是由人的各種感覺器官以感覺方式如傾聽、觀看、觸摸形成的。所有的書證在形成方式上有一個共同的特征:書寫。［4］(P238)

(2)內容標準。書證是文字、符號、圖形或其組合，既與案件相關聯(lián)又能夠被閱讀理解。書證內涵表明，書證是以物品記載內容或表達思想來證明待證事實的證據(jù)。因此，書證內容除具有與案件的關聯(lián)性特點外，還具有可閱讀性特點，即書證是一種能被閱讀的可視證據(jù)。閱讀是人們對文字、符號、圖形或其組合等理解其意義的活動。閱讀有以下3個特點:一是被閱讀的對象具有多樣化特征。被閱讀的對象是表達一定思想的符號，這些符號既可能是文字，也可能是某種圖形或特定符號。二是被閱讀對象具有靜態(tài)化特征。不管物品是否在運動，表現(xiàn)于物品之上的文字、符號或圖畫與物品之間保持相對穩(wěn)定，處于相對靜止狀態(tài)。三是閱讀方式具有多樣化特征。閱讀方式既包括直接閱讀，也包括采用一些必要的輔助手段或中介媒體來進行的間接閱讀。如對微刻文字所表達的意思，需要借助放大設備才能閱讀。有學者認為書證“不需要通過一種特殊媒體或任何中間環(huán)節(jié)來對其加以分析和判斷”［5］，這一觀點值得商榷。筆者認為，借助于特殊媒體或中間環(huán)節(jié)對證據(jù)內容分析判斷，屬證據(jù)內容的具體理解、把握方式問題，與證據(jù)性質無關。

(3)載體標準。書證載體既是書證的構成要素，又是書證的表現(xiàn)形式。書證載體的最一般特性就是它的物質性，即與具體的物質形態(tài)相關聯(lián)。正因為書證表現(xiàn)為某種物品，具有物證的特征，所以不僅英美法系國家的理論界曾將書證納入廣義的實物證據(jù)范疇，而且蘇聯(lián)學者維辛斯基也曾將書證視為“一種特殊的物證”，但我國立法例將物證與書證并列為2種證據(jù)種類。作為書證載體的物質有3個特點:一是多樣性。雖然紙張是目前最為常見的書證表現(xiàn)形式，但并非所有的文字材料都是寫在紙張上。因而，作為書證表現(xiàn)形式的物質載體并不僅僅限于現(xiàn)代流行的紙張，可能是一塊刻有碑文的墓碑，也可能是刻字的訂婚戒指，還可能是帶序號的發(fā)動機的主要部分。［6］德國學者克勞思·羅科信認為，只要是由文字表達意思者，不論其以何材料為之，均屬書證。二是變化性。由于從遠古到現(xiàn)代人們一直追求和尋找更適合人際間交流與表達思想的更為方便、快捷的方式，書證的物質載體也隨著人們思想表達方式及書寫方式的更新在不斷發(fā)生變化。過去曾經(jīng)盛行的作為書證的物質，如中國古代曾作為主要記載物的竹簡等，已失去昔日的重要作用;現(xiàn)在流行的記載書證內容的紙張在遠古時代不曾存在，將來也可能隨著科技的發(fā)展進步被人們創(chuàng)造的新物質所替代而失去其作為書證載體的重要地位。三是可記載性。如果證明待證事實的內容不借助一定的物質加以固定保存，其內容就不具有客觀性、穩(wěn)定性，難以在訴訟過程中被人們反復辨認、審查。任何書證都必須借助特定的物質材料而生成和存在，離開了一定的物質材料，書證便喪失了客觀存在的必要條件。因此，作為書證載體的物應當是一種有形物，只有有形物才具有可記載屬性和相對穩(wěn)定特性。有人認為，輪船在海面或噴氣式飛機在空中“繪制”的圖案，也可能成為書證的內容材料。［7］這一觀點值得商榷。筆者認為，在海面、空中“繪制”的圖案雖然有可能是人借助于輪船、飛機表達的一種思想，但“海面圖案”、“空中圖案”要作為證據(jù)使用，還必須以有形物質將其固定保存如通過繪畫、拍攝，否則無法在訴訟中被作為證據(jù)來使用。因此，只要能固定、保存思想內容的物質，均可以成為書證的載體。

綜上所述，筆者認為:書證是由當事人提出的在訴訟外形成的法定證據(jù)以外的，以文字、符號、圖形或其組合等書寫的，以記載內容或表達思想并在法庭上經(jīng)當事人舉證質證由法官認證的，用以證明待證事實的根據(jù)。

三、對我國書證規(guī)定的改進建議

1.在立法上明確書證的范圍

我國可借鑒英美法系國家的經(jīng)驗，在立法上采用列舉與概括相結合的方式來對書證內涵予以明確。一方面，我國已有這種立法先例。我國1990年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第2條和第11條就采用了這種立法方式，對可訴具體行政行為及其范圍予以規(guī)定。另一方面，采用這種方式的好處在于，便于司法實踐中對書證的認定、收集和運用。司法實踐中，書證表現(xiàn)形式多種多樣，采用列舉的方式可以將司法實踐中常見的或司法人員難于把握的書證以法律的形式加以明確，使其不產(chǎn)生認定困難或無法判斷的情況。然而，列舉式的局限在于不能窮盡所有的書證形式，因而，有必要在列舉的同時為司法人員認定司法實踐中出現(xiàn)的新的書證提供法律依據(jù)。概括的方式是對書證范圍的一個總的界定，如司法實踐中出現(xiàn)了法律未列舉的情形，司法人員可根據(jù)概括性規(guī)定對其是不是書證做出判斷。從各國立法例看，大多數(shù)國家在立法中都是以書證的表現(xiàn)形式為標準對書證進行具體的分類和列舉，以這一標準對書證進行分類，具有貼近現(xiàn)實、容易理解和正確把握的優(yōu)點。我國在立法上明確書證的具體表現(xiàn)形式時也可采用這種方式。

2.對我國證據(jù)種類做相應的調整

目前證據(jù)種類立法存在的主要問題是標準多樣化，這是造成書證與其他證據(jù)在范圍上發(fā)生沖突、易于混淆的重要原因之一。因而，有必要對我國的證據(jù)種類進行調整。借鑒英美法系國家對證據(jù)種類的分類法并結合我國的實際情況，以現(xiàn)有的立法種類為主，以證據(jù)來源和表現(xiàn)形式為輔，可將我國的證據(jù)種類調整為5種即物證、人證、書證、司法檢證和科技證據(jù)?？芍饕扇∫韵伦龇?

(1)保留物證與書證。

(2)將以人為主體的證據(jù)歸于一類，即人證。民事、行政訴訟中的人證包括證人證言、當事人陳述。人證具有共同的特征:一是證據(jù)內容相同，都是以人陳述的內容為證據(jù)(不管陳述是口頭的、書面的或其他形式);二是存在形式相同，都是以人作為證據(jù)的存在形式;三是收集方式相同，多是采取口頭詢問(訊問)方式并應遵循人證收集的相關規(guī)定;四是審查重點相同，大多從陳述人及陳述內容兩個方面進行并應遵循人證的證據(jù)規(guī)則。將所有以人為主體的證據(jù)歸于一類，便于對這類證據(jù)的收集和運用。

(3)將司法人員制作的證據(jù)歸于一類，即司法檢證。司法檢證是指司法人員運用自己的專業(yè)知識、司法經(jīng)驗，依法對物體、人身及場所進行勘驗、檢查所形成的證據(jù)，包括民事訴訟中的勘驗筆錄，行政訴訟中的勘驗、現(xiàn)場筆錄。司法檢證不同于物證:一方面，司法檢證雖然要詳細記載現(xiàn)場、物品、人身和尸體等情況，并可能附加繪圖、照片等，使物證的某些情況得以固定，但它并不是物證本身;另一方面，司法檢證是司法人員憑借自己的視覺、聽覺、嗅覺等對現(xiàn)場進行感知所做的記錄，該記錄能比較客觀地反映與現(xiàn)場有關的各種痕跡、物品存在或形成的環(huán)境、條件及其相互關系，從而提供物證本身并不攜帶的證據(jù)信息。同時，司法檢證也不同于人證和書證:司法檢證是對現(xiàn)場或物品信息的一種客觀記錄，一旦記錄完備，其記錄的內容不會像人的記憶一樣，也不會像現(xiàn)場或物品本身一樣可能隨著時間的推移和條件的變化而發(fā)生變化，因而有別于人證;該記錄是司法人員在訴訟過程中依法制作形成的證據(jù)，其重要的特征就是司法人員的參與，是司法行為的表現(xiàn)，且內容反映了被檢對象的綜合信息并對案件提供綜合證明力，因而司法檢證也不同于書證。［8］

(4)將視聽資料證據(jù)更名為科技證據(jù)，包括利用錄音技術、錄像技術、計算機技術(非電子書證部分)以及其他現(xiàn)代高科技技術如測謊技術、麻醉技術、DNA技術等所形成的證據(jù)。因為視聽資料的內容僅僅是借現(xiàn)代科技手段所獲證據(jù)的一部分，而現(xiàn)代科技所獲得的證據(jù)在訴訟中的運用已日趨廣泛，視聽資料已無法包含這些內容。因而，將視聽資料更名為科技證據(jù)，除包括在英美法系國家納入書證范圍而我國納入視聽資料的錄音、錄像等證據(jù)外，還包括運用現(xiàn)代科學技術所形成的其他證據(jù)(如各種鑒定結論)以及今后可能出現(xiàn)的新的科技證據(jù)。

3.創(chuàng)立適用于書證的證據(jù)規(guī)則

證據(jù)規(guī)則是檢驗一種證據(jù)是不是屬于該種證據(jù)的一項輔助原則。一種證據(jù)是不是書證，可以用最佳證據(jù)規(guī)則來審視，最佳證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)立有助于對書證進行判定。英美法系國家的每一種證據(jù)形式都有相應的證據(jù)規(guī)則與之配套，在某種程度上講，英美法系國家對證據(jù)的分類及證據(jù)范圍的劃分也正是為了適應證據(jù)規(guī)則的需要。目前，我國三大訴訟法尚未確立書證的證據(jù)規(guī)則。最高人民法院在民事訴訟證據(jù)、行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，已明確地將書證原件與復印件、副本的證明力區(qū)分開來，可以看出，我國正在向確立書證最佳證據(jù)規(guī)則的方向努力。［9］

［1］ 江偉.民事訴訟法學［M］.北京:高等教育出版社，2010:152.

［2］ 常怡.民事訴訟法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2010:198.

［3］ 徐靜村.刑事訴訟法學［M］.北京:法律出版社，1997:138.

［4］ 何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯(下)［M］.北京:人民法院出版社，2000.

［5］ 何家弘.新編證據(jù)法學［M］.北京:法律出版社，2000:200.

［6］ ［美］喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全［M］.何家弘，譯.北京:中國人民公安大學出版社，1993:336.

［7］ 崔敏，張文清.刑事證據(jù)的理論與實踐［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1992:171.

［8］ 程春華.民事證據(jù)法專論［M］.廈門:廈門大學出版社，2002.

［9］ 沈達明.比較民事訴訟法初論［M］.北京:中國法制出版社，2002.