馮 玉 婷

(浙江工商大學 法學院， 浙江 杭州 310016)

訴訟兩造平等武裝對抗是民事訴訟的基本格局，當事人對其主張的要件事實提供證據(jù)加以證明，不承擔就對方當事人主張的要件事實加以證明的責任。而當證據(jù)由對方當事人持有時，持有人基于對己方利益的珍視，一般不愿提供于己不利的證據(jù)，形成“證據(jù)偏在”的不當局面。囿于舉證任務的艱難，法院亦陷入因證據(jù)缺乏而無從發(fā)現(xiàn)案件事實的窘境。為此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“《民訴法解釋》”)第112條確立了書證提出命令①。書證提出命令，是指負有證明責任的一方當事人向法院提出申請的，經(jīng)由法院審查發(fā)出的課以對方當事人必須提交書證，拒絕提交而產生不利法律后果的法律命令。確立書證提出命令的主要目的在于實現(xiàn)當事人之間的證據(jù)共享，增進實質平等，消減傳統(tǒng)辯論主義所滋生的訴訟競技主義的色彩。2019年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“《民事證據(jù)規(guī)定》”)第47條進一步明確書證提出命令的范圍，但是泛化適用書證提出命令的引致利益失衡仍是亟待解決的重要問題。探求書證提出命令的正當適用，充分發(fā)揮書證提出命令的制度效能，成為民事證據(jù)制度發(fā)展無可避免的現(xiàn)代化課題。

一、書證提出命令： 從模糊走向確定

從《民訴法解釋》到《民事證據(jù)規(guī)定》，我國的書證提出命令經(jīng)歷了從模糊到確定的發(fā)展歷程，并在文義上走上一般化發(fā)展道路。

《民訴法解釋》第112條將書證提出命令所針對的對象籠統(tǒng)地概括為“書證”，并未確定具體的書證范圍，致使書證提出命令的適用對象呈現(xiàn)出強烈的模糊性與擴散性。這就引發(fā)了非常矛盾的情境：一方面，制度設計者準許負證明責任的當事人藉由書證提出命令獲取對造所持有的重要書證；另一方面，法官面對高度模糊的書證范圍卻無所適從——法官往往面臨“無法可依”的不安全感，致使書證提出命令在司法實踐中遭受冷遇，遠未抵達預想的效用。中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，《民訴法解釋》第112條在實踐中多適用于合同、公司、票據(jù)方面的糾紛而非預想中的環(huán)境污染等現(xiàn)代型訴訟。這也從側面反映出模糊性的書證提出命令制度的運用最終主要依賴于法官的裁量權斟酌取舍[1]。此外，模糊的適用范圍可能迫使書證提出命令面臨新的困境：籠統(tǒng)適用書證過分施壓于不負證明責任的書證持有人。

為攻克模糊性帶來的適用難關，《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第1款以“具體情形+兜底條款”的模式明確了書證提出命令的適用范圍。具體情形包括引用書證、利益書證、權利書證以及賬簿、記賬原始憑證。其中，賬簿、記賬原始憑證是其他適用書證提出命令的國家和地區(qū)不曾單獨列出的適用情形。作為正常經(jīng)濟往來中的重要財務資料，賬簿、記原始憑證能夠相對準確地重現(xiàn)交易的主要過程?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》正式實施以來，多起案由中曾援引此款來客以持有人提出賬簿、記賬原始憑證的義務，表明該款具有中國特色的規(guī)定符合我國司法實踐發(fā)展要求。此外，雖前三項與日本文書提出命令列舉的適用情形相重合，我國并未采取日本單獨列出法律關系書證的做法。法律關系書證和利益書證統(tǒng)稱為共同書證，在多種特殊情形下存在交叉。例如，病歷對于患者來說就是利益書證與法律關系書證的共同載體。我國雖單獨列出法律關系書證，在事實上也肯定了法律關系書證的提出，只是因法律關系書證與利益書證存在眾多交叉之處、難以嚴格區(qū)分而將其界限作模糊處理。

《民事證據(jù)規(guī)定》對書證提出命令的“具體情形+兜底條款”立法模式下，我國的書證提出命令在文義上表現(xiàn)出明顯的一般化色彩。首先，兜底條款將書證提出命令的適用范圍一般化至“人民法院認為應當提交的情形”，并且未就書證提出命令的適用范圍設立除外事由。特別是第2款又強調，“涉及國家秘密、商業(yè)秘密、當事人或第三人的隱私，或者存在法律規(guī)定應當保密的情形的”的前款所列書證，“不得公開質證”。該款看似是賦予涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證“不公開質證”的特權，實則再次肯定了此類書證的提出義務，表明適用的情形并不排除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證，由此強調了一般化態(tài)勢[2]。

書證提出命令的一般化態(tài)勢符合立法發(fā)展規(guī)律，然而缺乏限制的一般化絕非理性的選擇。書證提出命令的一般化趨勢是應現(xiàn)代型訴訟發(fā)展的現(xiàn)實需要，理性的一般化往往伴隨著一定程度的限制。建立伊始，大陸法系對文書提出命令秉持非常謹慎的有限適用態(tài)度。德國文書提出命令的適用范圍就僅限于實體法明確規(guī)定的情形和訴訟法上的引用文書。日本和我國臺灣地區(qū)皆采用了德國關于文書提出命令的限定化做法。由于訴訟中“證據(jù)偏在”問題的凸顯以及民訴法發(fā)現(xiàn)真實的價值追求，日本、德國和我國臺灣地區(qū)紛紛擴大文書提出命令的適用范圍。日本和我國臺灣地區(qū)都采用了一般化的立法模式，但其對文書提出命令的適用范圍皆有所限制[3]。 以日本為例，日本民事訴訟法典第220條在規(guī)定文書提出命令的適用情形之外也設定了除外事由：文書的持有人或與文書持有人具有拒絕作證權(第196條)所指向的特定關系的人，記載拒絕作證權范圍內事項的文書；記載醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產士、律師等特定職業(yè)人員或者曾任此等職務的人在職務上所獲知的應保密的事實(197條第一款第2項)，沒有免除保密義務事項的文書(197條第一款第3項)；記載涉及技術或職業(yè)上的秘密事項，沒有免除保密義務事項的文書[4]。

因此，我國書證提出命令的一般化應與大陸法系國家和地區(qū)限定的一般化適用相區(qū)別，是更為泛化的一般化。我國《民事證據(jù)規(guī)定》文義上所表現(xiàn)的書證提出命令一般化，是指凡書證與案件有關聯(lián)，當法院依申請人一方發(fā)出書證提出命令后，持有一方就應當提出書證[5]。這種過于注重發(fā)現(xiàn)真實的一般化容易忽略其他重要因素，導致文本意義上的書證提出命令在司法實踐中陷入適用混亂的尷尬境地。我國的書證提出命令就呈現(xiàn)出過于絕對的一般化特點。雖然官方發(fā)布的文章中曾表明觀點：對于《民事證據(jù)規(guī)定》第47條所規(guī)定的“人民法院認為應當提交的其他情形”，系由人民法院在案件審理中根據(jù)具體情況審酌確定，并不意味著我國書證提出命令的一般化適用，其目的僅在于為人民法院在審判中適用前四項之外的情形事先預留空間[6]。然而，除外事由的缺失，直接導致“法院認為應當提交”的范圍過分寬泛，各種類型、內容的書證，都存在提出的可能性。這一界定將書證的提出依附于法官的自由裁量權而非據(jù)由既有條文的約束。故從語義上實難否認我國書證提出命令制度更為泛化的一般化結果：只要是法院認為應當提交的書證，皆可適用。

二、書證提出命令的泛化適用

兜底條款意味著我國書證提出命令在文義上走向一般化道路。而對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私之書證的適用表明，相對其他國家和地區(qū)，我國的書證提出命令具有泛化適用的特點。

(一)泛化適用落地實踐

承認我國書證提出命令的一般化適用無可厚非，然而這種一般化必須受到理性的限制。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私書證的適用，使得我國在其他國家和地區(qū)書證提出命令的適用范圍基礎上得以泛化。

《民事證據(jù)規(guī)定》生效之初，法官對書證的適用秉持謹慎的態(tài)度，對書證提出命令的運用更傾向于直接適用47條明確列舉的情形。2020年5月適用書證提出命令制度的10份裁判文書(見表1)中有7份賬簿、記賬原始憑證以及3份利益書證，兜底條款尚未在實踐中發(fā)生實際效用，并且這些被要求提出的書證皆不存在“涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私”的情形。

表1 2020年5月各類書證適用狀況

而至2020年12月，與《民事證據(jù)規(guī)定》剛生效時相比，兜底條款的效用趨于明晰，法院對書證范圍的界定不再嚴格局限于47條明確列舉的情形。適用的書證種類趨于多樣化(見圖1和表2)，書證提出命令在司法實踐中走向一般化。

圖1 2020年12月各類書證適用狀況

表2 2020年12月兜底條款適用狀況

此外，書證的泛化適用也逐漸得以體現(xiàn)。以2020年12月兜底條款的適用狀況為例，如表2所示，被要求提出的書證還包括內部審批文件、內部資料、工作人員信息等內部信息。此類記載內部信息的書證一般是企業(yè)為自身利益或內部管理運行而制作的，抑或涉及企業(yè)的商業(yè)秘密和技術信息。這些涉及個人隱私、商業(yè)秘密的書證在《民事證據(jù)規(guī)定》中未被排除在書證提出命令范圍之外，僅作“不公開質證”處理?？梢?，與其他大陸法系國家和地區(qū)不同，我國書證提出命令的一般化道路具備更高的自由度也隱藏更深的危險性。在我國，即使書證涉及國家秘密、商業(yè)秘密、當事人或第三人的隱私，也有可能被提出，只是不進行公開質證。

(二)泛化適用中的“不公開質證”規(guī)則

“不公開質證”的意義在于將提出書證帶來的對國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私的侵犯限定于法庭之內。這樣的方式在一定程度上具有規(guī)避風險的實用意義，然而這種看似可行的做法其實隱含著諸多漏洞?！安还_質證”應區(qū)別于“不用質證”。“不公開”其實是一種小范圍的公開，書證依舊會曝光于法官、雙方當事人的視線之下。那么有些書證一旦提出，即便不進行公開質證，也已然侵犯特定利益。

《保守國家秘密法》 第2條規(guī)定:“國家秘密是關系國家的安全和利益,依照法律程序規(guī)定,在一定時間內只限于一定范圍的人員知悉的事項?！奔幢愠姓J法官屬于“一定范圍的人員”，當事人也絕非該范圍內人員。而《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第2款卻仍要求提出涉及國家秘密的書證，顯然與《保守國家秘密法》相背離。

而商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息，通常涵蓋著企業(yè)運營和發(fā)展的重要利益。雖不公開對涉及商業(yè)秘密的書證進行質證，但權利人仍面臨商業(yè)秘密為對方當事人所知悉的風險。當雙方當事人系不同產業(yè)時，一方可能以報復或獲利為目的將獲悉的商業(yè)秘密向第三方披露；當雙方當事人系同一或相關產業(yè)時，則一方除向第三方披露外，亦存在自用的可能性。

至于個人隱私，因其涉及當事人或第三人的人格利益，以書證提出命令強制持有人提出，可能破壞公民對保留隱私的安全感。涉及個人隱私的書證亦在有些案例中得以適用，例如裴某某與孫某某離婚糾紛一審民事判決書中寫道：原告未于舉證期限屆滿前依法申請法院責令被告提交微信聊天記錄的原始載體，表明法院對“微信聊天記錄”成為書證提出命令適用范圍持肯定態(tài)度。微信聊天記錄在我國作為一種合法的證據(jù)類型，由當事人自愿提出時固然無可爭辯，表明其對個人隱私的自愿放棄。而以書證提出命令的方式強迫對方提出涉及個人隱私的書證時，“不公開質證”表面上標榜著個人隱私不用昭告天下的“特權”，實則是對個人本就依法享有的隱私權的剝奪。如本案中，極具隱私色彩的聊天記錄一旦出示，則意味將個人隱私暴露于法官和對方當事人的必然性。

三、泛化適用與特定利益保障的沖突

我國將涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證單獨列為不公開質證的情形，說明立法時還是考慮到了此類書證的特殊意義，只是立法者高估了“不公開質證”規(guī)則對這些特殊意義的保護限度。既然“不公開質證”規(guī)則無法妥善保護特殊書證的特殊利益，則需要對由此產生的利益沖突進行價值衡量。這里的利益沖突主要包括發(fā)現(xiàn)真實與當事人持有書證利益的沖突，以及發(fā)現(xiàn)真實與當事人訴訟權利的沖突。

(一)發(fā)現(xiàn)真實與持有利益的沖突

書證在民事訴訟中是極其重要的證據(jù)種類，合理利用書證是發(fā)現(xiàn)案件真實、推動訴訟進程發(fā)展的有效措施。賴因哈德?格雷格曾言：“訴訟使得參與人參加到同一法律關系中來，其目標和意義在于實現(xiàn)訴訟目標，即確認和實現(xiàn)私權并恢復被破壞的法的和平，為完成這一任務需要參與人之間的相互合作?！盵7]書證提出命令的趣旨就在于合理發(fā)揮書證效用，通過使原本不負證明責任的書證持有人負擔提出書證的責任，以促進訴訟兩造武器的實質平等，實現(xiàn)民訴法發(fā)現(xiàn)真實的訴訟目標。

值得探討的是，書證確是發(fā)現(xiàn)案件真實的重要證據(jù)來源，物證亦能發(fā)揮揭示真實的效用。既然如此，為何物證不能作為提出對象？原因在于物證的提出將會明顯侵害持有人的合法權益，如侵犯占有而使其無法及時行使權利，在特定情形下甚至可能造成無法估量的損失。而書證則能有效規(guī)避此弊病，由于有其可復制性，對持有人的占有利益之侵犯并不明顯，即書證的提出相較于物證的提出所帶來的利益沖突更為輕微。但這并非表明書證提出命令就能完美規(guī)避與其他特定利益的碰撞，其效用的實現(xiàn)亦時常伴隨著利益天平的傾斜。特別是泛化適用書證提出命令時，“不公開質證”仍可能導致諸多特定利益的損害。即書證提出命令的立法還需考慮發(fā)現(xiàn)真實與特定利益碰撞時的價值衡量，尋求合理可行的平衡點，一味地泛化可能破壞現(xiàn)有的訴訟秩序。

書證提出命令意欲協(xié)助訴訟兩造達到實質性的“武器平等”，但持有人的合法權益卻有可能因提交書證而遭到侵害。如提出個人日記、家庭記賬等私人的書證，則與法律保護的個人隱私權相沖突；如提出的是企業(yè)內部運營資料，則與企業(yè)享有的商業(yè)秘密相沖突。除此之外，有些書證的提出不但有可能損害對方當事人的權益，甚至會牽連到國家利益、社會公共利益。有些涉及國家秘密的書證一旦開示，即面臨泄露的危險；有些公務書證的出示會妨礙公務的正常執(zhí)行；還有一些從事特定工作的人員與其相對人間形成信賴關系，這些人員提出記載職務內容的書證會侵犯相對人的信賴利益，如律師為其客戶利益而制作的書證。

上文已闡明，僅“不公開質證”無法全面有效保護所涉及的特定利益。在此認識下，若仍要求提出涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私權的書證。在文本意義上可以理解為，即使文書的開示有違《保守國家秘密法》，抑或存在有損書證持有人的商業(yè)秘密、個人隱私之虞，當其與發(fā)現(xiàn)真實進行價值衡量時，我國民訴法將發(fā)現(xiàn)真實的價值置于更高的領地。這顯然悖于立法初衷。

國家秘密是國家利益的組成部分。違反《保守國家秘密法》以達成發(fā)現(xiàn)真實的訴訟追求，與我國堅持國家利益至高的態(tài)度背道而馳。個人隱私亦是如此，個人隱私承載公民個人對生活自由的安全感，非經(jīng)隱私權人同意，不應強制獲取個人的隱私。不規(guī)定除外事由的舉措看似加強了法律的確定性、拓寬了書證提出命令的適用可能性，實際上卻忽略了背后蘊含的利益碰撞與價值衡量的必要性。

至于涉及商業(yè)秘密，既然“不公開質證”規(guī)則無法規(guī)避商業(yè)秘密的泄露，那么涉及商業(yè)秘密的書證是否需要提出就需要重新進行考量。對于涉及商業(yè)秘密的文書是否應當提出不能一概而論。當被申請的書證涉及企業(yè)的重要職業(yè)技術等重大商業(yè)秘密時，提出該書證帶來的企業(yè)利益損害可能是企業(yè)無法承受的并且無可挽回的，抑或遠超過案件的爭議標的。而企業(yè)經(jīng)營安全利益是我國法律所需保護的重要法益，國家亦通過《反不正當競爭法》規(guī)范侵犯商業(yè)秘密的行為。一味追求發(fā)現(xiàn)真實而忽略其與商業(yè)秘密價值之間的沖突，將直接導致企業(yè)利益成為提出書證的犧牲品。

(二)發(fā)現(xiàn)真實與持有人訴訟權利的沖突

除了價值衡量欠妥，我國書證提出命令的泛化適用未免過分加重不負證明責任之書證持有人的訴訟義務。書證提出命令是為解決“證據(jù)偏在”，實現(xiàn)武器平等，但同時也須考慮到雙方當事人的訴訟權利與義務。“證據(jù)偏在”情形多存在于環(huán)境侵權訴訟、消費者訴訟、勞動爭議訴訟等現(xiàn)代型訴，因這些訴訟中雙方當事人往往取證實力相差懸殊，申請人難以獲取由對方控制的書證。那么當訴訟兩造訴訟實力均衡時，理應要求雙方當事人更加積極主動地發(fā)揮自己的舉證能力，持有人理應享有“不因拒絕為對方提供證據(jù)而承擔不利后果”的訴訟權利。然而書證提出命令在實踐中多適用于合同、公司、票據(jù)等雙方當事人訴訟實力均衡的訴訟中。此時書證提出命令的適用應受到更嚴格的限制，否則可能會因過分追求“武器平等”而偏離當事人訴訟平等的初衷。

事實上，在民事訴訟中，雙方當事人都不承擔就對方當事人主張的要件事實加以證明的責任。持有人一方也有德國通說認為，“雙方對抗的程序樣式的本質要求包括，不承擔證明責任的一方既不必為查明案情出力，又不必為事實真?zhèn)尾幻鞒袚焕蠊??！盵8]即書證持有人并不因為書證的提出而承擔額外的義務，而是基于申請人原有的實體法上的權利而承擔的固有義務。這種觀點在德國的司法實踐中外化為選擇采用擴大實體法上請求權的解釋來達到泛化文書提出范圍的目的，如消費者依實體法享有對某些書證查閱的請求權，那么消費者可以在訴訟中向法院申請文書提出命令來要求提供產品或服務的商家提出與此有關的文書。

因此，在訴訟中將提供證據(jù)的義務強加給原本不負證明責任的當事人，本就不應抱以過高的期待。放任過度泛化之態(tài)勢可能招致被申請人的訴訟權利損害。若涉及商業(yè)秘密、個人隱私的書證也成為提出對象，拒絕提出則承擔不利后果，直接導致持有人不但要承受為對方舉證的責任，而且要承受提出書證帶來的書證內容泄露的風險。故有必要對書證提出命令的范圍進行合理規(guī)制，避免為持有人施加過分且不合理的壓力。

除了增設除外事由，現(xiàn)有情形亦需將持有人的提出義務與訴訟權利的沖突納入考慮規(guī)范。進行規(guī)范例如，需要明確引用書證被列入書證提出命令適用范圍的根源是當事人對書證保密性的主動放棄。既然是當事人主動提出的，即不存在對持有利益和當事人訴訟權利的侵害。那么也就不包括當事人為應答法庭的詢問而以消極姿態(tài)提出的書證；持有人放棄的僅限于其引用過的那部分，而不包括被引用書證的全部內容，否則將會危及書證持有人對書證其他部分內容的保密利益。出于此，引用書證就不僅包括用作證據(jù)的書證，只要是當事人在訴訟中提及的書證即可。但引用書證應僅限于持有人提出的部分，因其對未提出部分仍應享有保密權利[9]。

固然，泛化書證提出命令的適用范圍能為揭示案件真實、實現(xiàn)訴訟資料平等添磚加瓦，但不合理的泛化利用將會招徠特定利益的沖突。不僅如此，由于人的趨利性，可能造成負有證明責任的當事人過度依賴書證提出命令，從而怠于主動收集證據(jù)，引致法院職權主義回潮，加重持有人的證明義務，破壞雙方當事人訴訟平等的格局。在追求真實的同時，要牢記尊重當事人也是民事訴訟的基本價值，切不可因急躁而關閉正在打開的程序正義的大門。因此我們不得不謹慎思考書證提出命令制度的提出帶來的發(fā)現(xiàn)真實的效用與特定利益之間的沖突，并有必要在比較兩者價值的基礎上尋求兩者間的合理平衡。

四、書證提出命令的平衡性建構

創(chuàng)設書證提出命令為發(fā)現(xiàn)實質真實提供了充裕的空間，不加限制地擴大化適用則會不當侵蝕對造珍視的特定利益，進而造成嚴重的利益失衡。 “人為地夸大程序的意義，既是對程序意義的誤解，更可能因為‘程序功能的超載’而導致人們對程序功能的失望，矯枉過正往往會弄巧成拙?！盵10]追求絕對平衡最終只能無功而返，立法者只能最大限度地探求合理的價值平衡點[11]，來緩沖這種利益沖突帶來的負面效果，使之至少小于提出書證獲得的訴訟價值。在書證提出命令一般化趨勢的前提下，為平衡發(fā)現(xiàn)真實與特定利益之間的沖突，對書證提出命令的適用進行合理限定與進一步規(guī)范審查程序是必由之路。

(一)價值平衡下的除外事由設立

我國《民事證據(jù)規(guī)定》第46條規(guī)定：人民法院對當事人提交書證的申請進行審查時，應當聽取對方當事人的意見，必要時可以要求雙方當事人提供證據(jù)、進行辯論。既是要聽取雙方當事人意見，持有人一方往往可于該環(huán)節(jié)提出除外事由。除外事由應當是價值衡量下的理性選擇，必須基于我國書證提出命令過于泛化的一般性適用現(xiàn)狀進行分類設置。

第一項是涉及國家秘密的書證或者出示會影響公務執(zhí)行、損害公共利益的書證。例如涉及國家機密的書證的開示將直接導致國家秘密的泄露；刑事案件中被公安司法機關保留記載案件細節(jié)的書證，公開即有泄露線索、阻礙辦案進程或造成惡劣的社會影響之憂。有學者主張將刑事訴訟相關書證作為單獨一類排除在書證提出命令的范圍之外，原因在于：可能涉及被害人、代理人、證人等的重大利益；可能影響尚未完結的刑事案件偵破、訴訟的公正審判；可能涉及刑事犯罪過程細節(jié)，提出會對增加社會不安定因素和對被害人造成精神損害等。事實上這些擔憂都可以被涵蓋于提出會妨礙公務執(zhí)行或損害公共利益的書證類別內。此類書證一旦開示，就涉及國家安全、外交關系以及有妨礙社會秩序與公眾安全之虞，具有高度的重要性和政策性。我國將國家利益、公共利益置于極具高度的價值領地，因此不能為追求所謂的“發(fā)現(xiàn)真實”而輕易讓步。若書證的提出將侵害國家和社會公共利益，那么即使提出書證帶來的裨益巨大，也不能以犧牲更高價值的國家利益、公共利益來換取。

第二項是涉及職業(yè)技術或重大商業(yè)秘密的書證。當書證記載持有人的職業(yè)技術或重大商業(yè)秘密時，法律對持有人放棄持有利益以配合“訴訟合作”的期待性不宜過高。并非所有涉及職業(yè)技術或者商業(yè)秘密的書證都不得提出。只有當涉及的職業(yè)技術或者商業(yè)秘密的價值巨大，法院認為提出可能導致書證涉及的技術秘密或職業(yè)秘密的價值嚴重受損，危害企業(yè)的正常經(jīng)營活動，或提出帶來的損失遠大于訴求的，不得適用書證提出命令。此時應認真考慮發(fā)現(xiàn)真實的訴訟價值與企業(yè)的安全經(jīng)營利益，法院在確定此類書證的提出時需要謹慎衡量。過分強調發(fā)現(xiàn)真實的訴訟價值會過分損害企業(yè)的安全經(jīng)營利益，為企業(yè)帶去與案件本身不相匹配的損失。

第三項是專為自身利益或企業(yè)內部運用的書證。一類是專為個人利益制作的書證，包括日記、備忘錄、家庭記賬等；一類是企業(yè)為方便管理而運用的內部書證，包括會議記錄、討論方案、合同草案等。前者書證的制作完全出于個人自由，在制作時也未曾想到有朝一日會公之于眾。例如涉及交易關系、企業(yè)生產的備忘錄，企業(yè)、單位的工作日志，合同草案、公司內部關于公司運營的討論方案等。而后者在制作時就設定為內部所用，屬于企業(yè)的自由活動范疇。即使該類書證具備對發(fā)現(xiàn)真實的重要屬性，也無法擺脫過度干涉社會成員活動自由之嫌。這些書證往往涉及個人隱私或企業(yè)的內部秘密，持有人不希望包括對方當事人在內的任何人獲悉。若以書證提出命令強制加以干涉，就會侵犯個人的有隱私權、妨礙企業(yè)合法的經(jīng)營自由，并由此削減持有人自由活動的安全感。而這種個人安全感是立法進程中不可忽視的價值追求，故唯有排除此類書證的適用。

第四項是記載與相對人構成信賴關系的人員之職業(yè)行為的書證。例如醫(yī)生、護士、律師等職業(yè)人士在職務活動中的書證，涉及其與相對人之間的信賴關系，且這些人原本就具有對他人秘密的保密義務。如醫(yī)生的診療記錄、律師從委托人處獲得的秘密等。若這些書證也被要求提出，屬實有損信賴利益之虞。在我國，律師所持從委托人處獲取秘密的書證就是基于委托人與其的信賴關系。為保護這種信賴關系，只要被申請的書證涉及律師在執(zhí)業(yè)過程中獲悉的委托人的秘密，這類書證就應作為除外事由。若為了追求真實而不加限制地適用書證提出命令，可能降低民眾內心對這些職業(yè)的安全感。

(二)理性選擇下的“第三方確認”程序

誠然，在價值權衡的判斷下增設書證提出命令的除外事由能有效到達對特定利益的保護，但有可能引致新的難題：持有人為拒絕提出書證而濫用除外事由進行抗辯。即使法官要求持有人闡述抗辯的緣由，也同樣會因提出事項本身就存在泄露秘密之虞而遭到拒絕。

這也是日本在增設除外事由后司法實踐中遇到的難題。為應對這一難題，日本參考了英美法系中的“in camera”規(guī)則，即秘密審查程序，一種提出前審查程序[12]?！度毡久袷略V訟法》第 223 條第 6 項的規(guī)定，凡是主張文書提出命令除外事由的，法官有權要求文書持有人提交該文書，并判斷是否適用文書提出命令。文書由法官秘密閱覽，不能向包括申請人在內的其他任何人泄露[13]。

不過秘密審查程序并非無可挑剔。當事人對秘密審查程序的擔憂在于，即使最終得以免于適用書證提出命令，仍無法排除法官經(jīng)由秘密審查程序而形成自由心證[14]。就持有人而言，若該書證確對己不利，雖因除外事由的存在而不再將該書證納入定案依據(jù)，但法官已然知曉書證的內容。持有人既無法阻止法官在非公開審查程序中形成的自由心證，亦無法判斷產生此種自由心證導致的不利后果與直接拒不提交書證產生的不利后果何者更甚。出于此，又倒逼持有人斟酌書證提出與否的利弊，秘密審查程序亦無法有效發(fā)揮其效用。就申請人而言，若書證對申請人不利或未達到申請人所主張的程度，單純的秘密審查程序亦是弊端叢生：其一，提交秘密審查程序的書證未經(jīng)雙方當事人質證，無法肯定其證據(jù)力，即法官有可能以無證據(jù)力的書證產生自由心證；其二，大多情況下申請人無法準確獲悉所提交書證的具體內容，也無法就書證中對其不利的內容進行抗辯，即申請人一方無從知曉亦無法辯駁在法官由此形成的自由心證[15]。

故不可單薄地借鑒秘密審查程序，而應在結合我國立法現(xiàn)狀的基礎上形成順應我國司法實踐發(fā)展需求的程序，建議我國書證提出命令建立“第三方確認”程序?！暗谌酱_認”是指，申請人在書證申請審查程序中提出除外事由的，應由當事人、法官以外的案外中立第三人確認被申請的書證是否存在除外事由。德國的證據(jù)秘密程序規(guī)定：一方當事人就特定的要件事實負客觀舉證責任，可以所需提交的證據(jù)之保密必要性為由，申請由法官以外的第三人(鑒定人或公證人)進行評價。對方當事人及法官本身皆不得接近該具保密性的證據(jù)，且法官必須依據(jù)該評價進行案件裁判活動[16]。

因此，我國不妨借鑒秘密審查程序與證據(jù)秘密程序，由當事人和法官以外的第三人對書證是否存在除外事由進行判斷。此舉不僅去除了不必要的書證開示，亦阻斷了法官產生不合理自由心證的可能性?！暗谌酱_認”程序充分認識到，書證提出命令制度正當性的基礎在于對案件事實的尊重，但這種尊重應建立在合理平衡其他利益的基礎上。只有當書證提出帶來的發(fā)現(xiàn)真實的價值高于利益損害時，書證提出命令的運用才可謂適得其所。反之，即使書證具有莫大的發(fā)現(xiàn)真實的價值，也只能因具有除外事由而免于提出。在“第三方確認”程序中具體表現(xiàn)為，即使書證的明確性、對于待證事實的證明必要性、待證事實對于裁判結果的實質性影響性、被申請人對書證的控制皆得以確認，若發(fā)現(xiàn)確有除外事由的存在，則不要求提出書證；若不存在除外事由，書證提出命令才具備適用正當性。

五、結語

書證提出命令制度符合民事訴訟法發(fā)現(xiàn)真實的價值追求，準確界定書證提出命令制度的適用范圍是發(fā)揮其效用的核心話題。我國《民事證據(jù)規(guī)定》第47條在《民訴法解釋》第112條的基礎上細化書證提出命令的適用范圍，并設定兜底條款為法官預留裁量范圍。兜底條款的設立意味著我國書證提出命令走上一般化道路，契合國際情勢與本國實踐發(fā)展趨勢。只是我國并未對此設立除外事由，“無需公開質證”將涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證明確列入提出范圍，使得我國的書證提出命令傾向于更為泛化的一般化適用。這種缺乏限制的一般化適用的目的在于充分發(fā)揮書證發(fā)現(xiàn)真實、推動訴訟的功效，但卻忽略了特定利益的保護。若開示書證以國家秘密、公共利益、商業(yè)秘密及個人隱私等特定權益為犧牲品，其實在無意中背離了民事訴訟保護國家、社會和個人利益的價值追求。書證提出命令不應以犧牲更大價值的利益來實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的價值追求，而應在發(fā)現(xiàn)真實與特定利益之間進行價值衡量，尋求妥當?shù)钠胶恻c?？傊覀儜斢美硇缘膽B(tài)度構筑中國范式的書證提出命令，過分的激進主義無助于這種新型制度的建構與發(fā)展。

注釋：

① 《民訴法解釋》通過之后，一直就有“書證提出命令”的說法。作為先行者的德國在民事訴訟立法中表述為“文書提出命令”，日本、我國臺灣地區(qū)紛紛效仿并沿用這一說法?！皶C”作為我國證據(jù)種類的一種，在文義上將符合文書特點的其他種類的證據(jù)——視聽資料、電子數(shù)據(jù)嚴排除外。但事實上，權威釋義書指出，之所以用“書證”而非“文書”，主要是為了保持與民事訴訟法用語一致，但“其內容與大陸法上的文書提出命令基本相同”。參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》，人民法院出版社2015年版，第372頁。

② 參見(2016)黑1002民初748號民事判決書。