鄒陽

房地產(chǎn)項目并購中幾種法律風(fēng)險防范―――基于經(jīng)辦案例分析

鄒陽?

房地產(chǎn)項目并購涉及較多的法律關(guān)系，實踐中存在很多風(fēng)險。本文通過實際案例介紹房地產(chǎn)項目并購中可能存在的風(fēng)險，以期對房地產(chǎn)項目并購的各方主體提供參考，并在實踐中防范交易風(fēng)險。

房地產(chǎn)項目并購 風(fēng)險防范

現(xiàn)實中房地產(chǎn)項目并購?fù)ǔＳ袃煞N方式，一種是資產(chǎn)并購，即以房地產(chǎn)的土地房產(chǎn)為標(biāo)的簽訂買賣合同；另外一種是項目公司并購，即收購方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)而達到并購房地產(chǎn)項目之目的。房地產(chǎn)項目并購并不像一般商品買賣那么簡單，其中涉及土地權(quán)屬、對外債權(quán)債務(wù)及新舊股權(quán)變更等多層法律關(guān)系，交易風(fēng)險較大，一旦有任何環(huán)節(jié)疏忽都可能會帶來投資的巨大損失。因此了解房地產(chǎn)項目并購中的法律風(fēng)險，并有效地防范對投資方有著深遠的意義。

下面筆者通過幾個經(jīng)辦案例，簡單闡述房地產(chǎn)項目并購過程中出現(xiàn)的幾種法律風(fēng)險：

一、項目用地條件變更情況下，因預(yù)料外政府行為產(chǎn)生的法律風(fēng)險

【案例1】佛山順德某房地產(chǎn)公司（以下稱“A公司”）于2000年9月通過公開招投標(biāo)取得A項目土地進行開發(fā)。2001年8月，為配合佛山市總體土地規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)?shù)卣螅珹項目進行土地容積率調(diào)高、建筑高度提高，獲佛山市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，并取得免補地價的非正式回復(fù)文件。2005年6月，某大型房地產(chǎn)公司（以下稱“B公司”）收購A公司的股權(quán)。2008年1月，A公司收到政府《關(guān)于補繳土地出讓金的通知》，被要求補繳高額土地出讓金。B公司陷入被動。

【案例2】佛山市某地產(chǎn)開發(fā)公司（以下稱“C公司”）于2009年收購清遠某集團公司（以下稱“D公司”）的項目地塊，以4.2億元人民幣的價格成交。而該地塊在政府出讓給D公司的環(huán)節(jié)中改變了原出讓合同的土地規(guī)劃設(shè)計條件，即改變土地用途、容積率等。清遠當(dāng)?shù)卣煲笠栽摰貕K的公開拍賣成交價為標(biāo)準(zhǔn)計算補繳的土地出讓金。大大超出C公司收購預(yù)算。

上述案例為用地規(guī)劃條件變更導(dǎo)致土地出讓金的調(diào)整，致使房地產(chǎn)項目受讓方在并購過程中處于被動地位，增加了并購的法律風(fēng)險。

（一）用地變更程序不合法的法律風(fēng)險

1、土地用途變更需簽訂補充協(xié)議或重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同

一般法理界認為《國有土地出讓合同》為民事合同，出讓方（國土局）與受讓方（開發(fā)商）作為合同的當(dāng)事人，雙方的法律地位平等，法律權(quán)利對等。容積率及出讓金條款即為《國有土地出讓合同》的重要條款。有關(guān)土地受讓方對容積率等合同重要條款的變更行為，國土局應(yīng)當(dāng)以合同相對方的身份與土地受讓方平等協(xié)商解決。筆者對此予以認同。但現(xiàn)實中地方政府往往以管理者身份居高臨下，缺乏平等民事主體協(xié)商的過程，因而雙方產(chǎn)生矛盾。

如上述案例1中，A項目土地容積率的調(diào)高本是開發(fā)商應(yīng)當(dāng)?shù)卣囊笏鞒龅?，依?jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十八條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。可見，雖然A項目土地容積率的調(diào)高獲當(dāng)?shù)匾?guī)劃部門的批準(zhǔn)，但受讓方與國土局并沒有對容積率調(diào)高簽訂變更協(xié)議或重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，該調(diào)整行為不符合法律的明確規(guī)定，屬于程序不合法。在房地產(chǎn)項目并購過程中，對于改變土地用途的變更程序不合法，未完全繳納土地出讓金等情況將會導(dǎo)致房地產(chǎn)項目在后期開發(fā)中產(chǎn)生巨大的風(fēng)險。由于國土局具有合同相對方和行政主管部門的雙重身份，也往往利用其行政權(quán)力強行制定調(diào)整土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)并以行政決定的方式要求受讓方補繳，而國土局可能協(xié)調(diào)政府其他部門對土地受讓方的合法開發(fā)行為加以阻撓，比如A項目在補繳地價的談判過程中，無法正常獲取新一期的《施工許可證》，停工長達一年，損失巨大。

2、項目土地變更中政府非正式機構(gòu)及非正規(guī)文件的困惑

依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，改變土地用途、容積率等，必須報經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)，并重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同或簽訂變更合同及相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。案例1中，A項目土地的容積率調(diào)高雖然獲得當(dāng)?shù)亍靶聟^(qū)管委會”的批準(zhǔn)，并取得免補地價的回復(fù)文件，但“新區(qū)管委會”僅是當(dāng)?shù)卣钦綑C構(gòu)，幾年后被撤并，其《會議紀(jì)要》亦為非正式文件，無法律效力。后來A項目收到國土局的《關(guān)于補繳土地出讓金的通知》，也是正常的事。因此在房地產(chǎn)并購過程中，對于程序不合法的情形，即使政府部門已出具所謂內(nèi)部文件免除相關(guān)義務(wù)，由于政府行為本身不符合相關(guān)法律規(guī)定，日后依然會給項目公司帶來巨大的風(fēng)險，并購公司可能承擔(dān)巨大的債務(wù)。

（二）地價計算標(biāo)準(zhǔn)因時間及地區(qū)不同而存在差異的風(fēng)險

筆者研究各權(quán)力部門關(guān)于補繳地價的相關(guān)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其不明確、不一致。

國務(wù)院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》規(guī)定，對出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補繳不同用途和容積率的土地差價。建設(shè)部《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》規(guī)定，土地出讓金的測算應(yīng)當(dāng)把出讓地塊的規(guī)劃設(shè)計條件作為重要依據(jù)之一。受讓方經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)變更規(guī)劃設(shè)計條件而獲得的收益，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定比例上交城市政府。建設(shè)部《關(guān)于加強國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》規(guī)定，受讓人取得國有土地使用權(quán)后，必須按照〈國有土地使用權(quán)出讓合同〉和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計條件進行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計條件的，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準(zhǔn)變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計條件的，應(yīng)當(dāng)告知土地管理部門；依法應(yīng)當(dāng)補繳土地出讓金的，受讓人應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補繳。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使作權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

以上可見，各權(quán)力部門對于土地出讓金的計算標(biāo)準(zhǔn)并未有統(tǒng)一明確的規(guī)定，而很多地方政府的一般做法是通過評估機構(gòu)確定補繳出讓金的數(shù)額。土地價格評估中，時間截點的不同、宗地所處的區(qū)域位置不同、對外交通是否便利、基礎(chǔ)設(shè)施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價格。因此在不同的區(qū)位，對土地評估的方式、方法均有不同側(cè)重。甚至容積率修正系數(shù)的使用與否亦成為導(dǎo)致地價結(jié)果差異的重要因素

如上述案例1中，當(dāng)?shù)卣赐ㄖ蟆鞍赐ㄖ胀鹊囟蔚牡貎r標(biāo)準(zhǔn)計算補繳金額”，全然不顧容積率調(diào)整行為是6年前發(fā)生的事，6年間地價漲幅超過200%。在上述案例2中，當(dāng)?shù)卣罁?jù)當(dāng)?shù)匚募囊?guī)定，要求按項目地塊的公開拍賣單價為標(biāo)準(zhǔn)計算補繳的土價。由于公開拍賣單價遠比評估基準(zhǔn)地價要高，計算土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)很大的差距。因此，在房地產(chǎn)項目并購中，應(yīng)對項目所屬地區(qū)的各項規(guī)定進行查閱及了解，并作出評估，以免因不同地區(qū)的不同規(guī)定及做法導(dǎo)致并購所付出的代價遠比預(yù)期的大，從而使并購方處于被動地位，影響房地產(chǎn)項目的未來良好運行。

二、未竣工驗收的房地產(chǎn)項目并購中，因施工單位行為產(chǎn)生的法律風(fēng)險

【案例3】廣州某投資公司（以下稱“E公司”）擬收購廣州地區(qū)尚未竣工驗收的某房地產(chǎn)項目（以下稱“F項目”），因F項目欠施工方工程款，導(dǎo)致工程停建，尚未竣工驗收，而施工方除向人民法院起訴主張工程款外，還以留置的方式，占用了F項目的1至5層，出租給一家物業(yè)管理公司，再由該物業(yè)管理公司辦理臨時建筑證對外統(tǒng)一招租，分租給幾百個小租戶。在E公司擬進行收購的過程中，因原開發(fā)商失去對F項目的實際控制權(quán)，使項目并購產(chǎn)生多重障礙。

上述案例為施工方實際控制房地產(chǎn)項目而限制了產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，雙重阻礙了項目并購的進程，增加了項目并購的法律風(fēng)險。

（一）工程款優(yōu)先權(quán)導(dǎo)致原開發(fā)商對項目的權(quán)利限制

依據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。據(jù)此工程款優(yōu)先于銀行抵押權(quán)，更優(yōu)先于一般債權(quán)。房地產(chǎn)項目一般會涉及重大的合同，如建筑工程合同，而該合同是否能夠適當(dāng)履行，將直接影響項目公司的運營，并給項目并購帶來不利的法律風(fēng)險。如上述案例3中，由于項目工程款的拖欠，導(dǎo)致項目停工，施工單位向人民法院起訴主張工程款，F(xiàn)項目工程難以繼續(xù)進行，致使開發(fā)商對F項目的權(quán)利受到限制，給項目并購帶來無法逾越的困難。

（二）尚未竣工驗收項目的工地管理權(quán)歸施工單位享有

依據(jù)《合同法》第二百八十七條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！迸c此條對應(yīng)“承攬合同”中第二百六十五條規(guī)定，“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果”。這里所規(guī)定的“保管”，就是“保護管理”；具體到房地產(chǎn)開發(fā)中，就是施工單位對建筑工程的保護和管理，包括對建筑物的占有、維護、保全、防止他人的損害等。如果否認施工單位對建筑物有占有、維護、保全等權(quán)利，一旦發(fā)生他人損害建筑物的行為，對發(fā)展商嚴重不利，承包人也要承擔(dān)法律責(zé)任，《合同法》第二百六十五條規(guī)定，承攬人對工作成果“因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。 管理人能夠?qū)芾淼奈镏苯舆M行保護和管理，即施工單位在項目工程驗收交付之前，有權(quán)對工程直接占有、維護、保全等，因此，按照民法理論，能夠?qū)μ囟ㄎ镏苯舆M行保護和管理的權(quán)利，這已經(jīng)具備一定近乎物權(quán)的效力。本案F項目因拖欠工程款而停工，在尚未竣工驗收前，工地管理權(quán)由施工單位享有，并購方及原開發(fā)商亦不得擅自強行闖入工地。

（三）各小租戶的承租權(quán)亦對原開發(fā)商權(quán)利產(chǎn)生限制

本案因施工單位對未竣工項目辦理了臨時建筑許可證，并將F項目的1至5層出租給物業(yè)公司做小電器市場，并辦理了《市場許可證》。臨時建筑許可證一般期限為兩年。據(jù)此小租戶的承租權(quán)具備合法性。依據(jù)“買賣不破租賃”的法律原則，在收購F項目過程中，因項目存在租賃關(guān)系，限制了并購方對項目的權(quán)利，難以達到收購項目的預(yù)期目的。

兩年等待的時間對于房地產(chǎn)開發(fā)來說太長。市場每年變化幅度均很大，且資金占用成本更難以負擔(dān)，本案并購方雖然可以與原開發(fā)商談妥條件，但因沒有充分把握處理小租戶清場問題，而最終選擇放棄并購項目來回避風(fēng)險。

三、項目公司間接并購中，因原公司高管不當(dāng)行為產(chǎn)生的法律風(fēng)險

【案例4】香港某外資公司（以下稱“G公司”）收購廣州某房地產(chǎn)項目公司的母公司（以下稱“H公司”）99%股權(quán)，委任H公司董事，從而控制項目公司而取得該房地產(chǎn)項目。然而在H公司董事會決議撤換項目公司董事會成員后，在其向相關(guān)工商行政部門申請變更登記及文件、公章交接前，享有H公司1%股權(quán)的自然人股東（董事）利用上述過渡期，擅自以H公司的名義撤換項目公司的董事會成員，導(dǎo)致該房地產(chǎn)項目失控，并產(chǎn)生各方訴訟。

上述案例為項目間接并購，原公司股東（董事）利用法律漏洞導(dǎo)致并購方無法控制房地產(chǎn)項目，阻礙項目公司的正常開發(fā)工作。

（一）母公司董事對項目子公司行使權(quán)利給受讓人帶來的法律風(fēng)險

采用股權(quán)并購的方式中，一般是收購項目公司的大部分股權(quán)，從而取得控股股東地位的股權(quán)交易行為。而間接并購隔了一層，通常指并購方收購母公司的全部或大部分股權(quán)，通過控制母公司來控制項目子公司及房地產(chǎn)項目。在并購方及項目公司母公司為境外法人時很常用。依據(jù)《公司法》第三十八條規(guī)定，股東會行使職權(quán)的范圍包括選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項。而子公司與母公司之間是依賴于被控股或被控制經(jīng)營管理的關(guān)系，母公司對子公司的一切重大事項有實際上的決定權(quán)，其中尤為重要的是能夠決定子公司董事會組成。無需經(jīng)他人同意的情況下，母公司就可以通過行使大股東權(quán)力而任命董事會的多數(shù)董事，從而控制項目公司法人意志。

上述案例4中，G公司收購H公司股權(quán)后， 成為H公司的控股股東，并可以H公司名義實際對項目子公司進行管理。然而依據(jù)香港地區(qū)的法律規(guī)定，H公司每位董事均有權(quán)代表H公司對外行使權(quán)利，包括對下屬項目子公司的董事任命管理權(quán)。因此，即使G公司收購了H公司99%的股權(quán)，享有H公司1%股權(quán)的自然人股東（董事）仍有權(quán)代表H公司對項目子公司進行管理，并實際擅自撤換了項目子公司的董事會成員，造成并購方對項目子公司及房地產(chǎn)項目失去控制，嚴重損害并購方的合法權(quán)益。

（二）股權(quán)并購但未經(jīng)工商行政部門變更登記的法律風(fēng)險

依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載?！豆镜怯浌芾項l例》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機關(guān)備案。

以上可見，股東名冊變更登記與工商變更登記，是對股東、董事及監(jiān)事等變更的公示，即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓及變更董事、監(jiān)事后，向社會公示的變更結(jié)果。而工商登記是通過對公司已經(jīng)發(fā)生的事實的合法性、真實性加以審查、確認，向社會公眾公示的一種行政管理手段。對股東、董事等變更進行的工商登記程序是為了向第三人宣示資格和權(quán)利，使股東、董事就其資格和權(quán)利獲得對抗第三人的能力的法定程序。在此意義上可以說，工商登記具有公示力和公信力。

上述案例4中，在H公司作出董事會決議撤換項目子公司董事會成員后，向相關(guān)工商行政部門申請變更登記及文件、公章交接前，H公司的上述決議并未對外登記公示，從而導(dǎo)致享有H公司1%股權(quán)的自然人股東（董事）通過利用上述未經(jīng)變更登記所出現(xiàn)的空檔期，濫用其董事權(quán)利擅自變更項目子公司的董事會成員，對項目公司及房地產(chǎn)項目進行操控而損害并購方的合法權(quán)益?，F(xiàn)實中若項目公司失控陷入官司僵局，將對并購方帶來無可估計的損失。

以上從幾個不同的方面簡單闡述了房地產(chǎn)項目并購的風(fēng)險，然而在房地產(chǎn)并購實際操作中遠不止這些法律風(fēng)險，如房地產(chǎn)項目的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓審批程序風(fēng)險、項目公司擔(dān)保債務(wù)風(fēng)險、重大的訴訟仲裁風(fēng)險、項目公司的股東協(xié)議及土地使用權(quán)出讓條款中是否存在限制并購的條款等，均為房地產(chǎn)項目并購中不可忽視的重大風(fēng)險。如何有效地控制這些法律風(fēng)險，并且將房地產(chǎn)項目并購的法律風(fēng)險控制到最低程度，需要事前進行充分盡職調(diào)查并做好各項風(fēng)險準(zhǔn)備工作，還要充分聽取專業(yè)律師及相關(guān)專家的建議，方能將風(fēng)險限制在可控范圍之內(nèi)。

(責(zé)任編輯：周博)

The Legal Risk Prevention on Real Estate Project Merger and Acquisitions -- Based on the Case Analysis

By Zou Yang

The mergers and acquisitions on real estate projects involving several legal relationships, there are many risks in practice. This paper introduces the merger and acquisitions of legal risk prevention on Real estate project through actual cases, in order to provide the reference for the parties, and prevent the risk in practice.

real estate mergers and acquisitions, risk prevention

?廣州律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)委員會副主任。