高 偉

(中國外運股份有限公司,北京 100044)

質押是物流企業(yè)所熟悉的擔保物權方式,特別是以提單質押為基礎的信用證支付方式在過去100多年的時間內一直是國際貿易中主要的資金融通工具。筆者所探討的質押監(jiān)管,是中國近年來快速發(fā)展的由商業(yè)銀行借助物流企業(yè)的服務能力而開發(fā)的新型的動產擔保方式,目前已經成為主流的商品融資

① 筆者曾就本文的寫作與公司總部及下屬企業(yè)的主要法務人員進行了長時間討論,特別是陳建華、孟然、孫成虎、李海初、王中領、寇娟、王苗苑、冷慧宇、張辰、劉洋、尹亞東、武利海等同事提出了書面或口頭的批評和建議,在此一并表示感謝。擔保模式,受到市場的廣泛認可,取得了各方共贏的經濟與社會效益。

一、質押監(jiān)管業(yè)務概述

質押監(jiān)管,是指根據《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)有關質權設立與存續(xù)的有關規(guī)定,結合工商企業(yè)(簡稱客戶)供應鏈的實際情況,由物流企業(yè)代表銀行完成質權的設立、存續(xù)、解除的全部過程。通常而言,質押監(jiān)管所涉及的質押標的是客戶的原材料和產成品(簡稱質物或者貨物);就物流企業(yè)的運作而言,是以傳統(tǒng)的倉儲、運輸業(yè)務為基礎提供延伸服務,將其服務能力擴展到客戶供應鏈的各個部分,包括物料采購、加工、運輸、倉儲、產品銷售等環(huán)節(jié),在自有倉庫、碼頭倉庫、客戶倉庫,乃至生產車間等各個地點開展與質押管理相關的服務。

各家銀行均為質押監(jiān)管業(yè)務設計了《三方合同》,盡管在措辭、形式上存在差異,但其核心內容是基本一致的:一是重述銀行與客戶之間的質押法律關系,客戶事先已與銀行訂立質押合同,擬將貨物質押給銀行;二是明確銀行與物流企業(yè)之間的委托法律關系,物流企業(yè)根據與銀行之間的委托合同,代表銀行接受并占有質物;三是以上述雙重法律關系為基礎,根據《物權法》《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規(guī)定,適當調整銀行、客戶、物流企業(yè)三者之間的權利、義務關系。

物流企業(yè)的首要任務是代表銀行接受客戶轉移占有的質物,即質權的設定。根據《物權法》第23條、第25條、第26條、第27條,動產交付的方式包括實際交付、簡易交付、指示交付、占有改定。就質權設定而言,實際交付是指出質人實際向質權人完成質物的交付;簡易交付是指質權人事先已經占有質物,通過質權合同的訂立完成質物交付;指示交付,又稱占有媒介交付,是指質物由第三方占有,出質人向質權人轉讓質物的返還請求權;占有改定是指質物由出質人代表質權人占有。就動產質押而言,可以通過前三種方式完成質物的設定,但不可以采用占有改定的方式。

就具體的質押監(jiān)管實踐而言,實際交付是主要的方式,簡易交付也有出現,未見指示交付的案例。在指示交付的方式之下,銀行并沒有占有貨物,只是通過貨物的返還請求權而設定質權。這種方式的局限是,如果貨物返還于出質人或貨物所有人時,質權將會消滅,即使質權人表達了相反的意思也無濟于事①德國物權法對此有明文規(guī)定,中國物權法對此沒有做出規(guī)定,但涉及指示交付的情形,應當采用同樣的原則。。[1-2]《三方合同》均將物流企業(yè)定義為代理人,代理銀行監(jiān)管質物,如果是指示交付或者占有媒介交付,則銀行與物流企業(yè)之間就不是代理關系,而是本人之間的法律關系,銀行取得的就不是直接對質物的權利,而是對物流企業(yè)的質物返還請求權。

總之,委托關系,以及物流企業(yè)的受托人與代理人身份是理解此項業(yè)務的關鍵。

二、質押監(jiān)管業(yè)務的分類

根據物流企業(yè)開展質押監(jiān)管業(yè)務的具體地點,可以將該業(yè)務區(qū)分為三種類型:自營倉庫內的質押監(jiān)管、客戶倉庫內的質押監(jiān)管、第三方倉庫內的質押監(jiān)管。

(一)自營倉庫內的質押監(jiān)管

自營倉庫內的質押監(jiān)管,是指物流企業(yè)在自營的倉庫內為銀行提供質押監(jiān)管服務,即在自營倉庫內代表銀行完成質權設定、存續(xù)及解除的全部過程。自營倉庫不僅包括物流企業(yè)擁有所有權的倉庫,也包括其租賃的倉庫,只要物流企業(yè)在該倉庫內能夠直接控制貨物,完成有關的質押監(jiān)管服務。

質權設定的方式既包括實際交付,也包括簡易交付。簡易交付是指客戶的貨物已經在物流企業(yè)的倉庫內存儲,之后再辦理質權設定程序;就簡易交付而言,在完成質權設定之后,物流企業(yè)將作為銀行的受托人占有貨物。

(二)客戶倉庫內的質押監(jiān)管

客戶倉庫內的質押監(jiān)管,是指物流企業(yè)委派監(jiān)管人員到客戶的工廠、倉庫內接收并占有質物。為滿足《物權法》的要求,物流企業(yè)通常象征性地以1元錢租賃客戶的倉庫或廠區(qū)作為監(jiān)管場地,代表銀行核查監(jiān)管場地內的庫存,完成庫存貨物的轉移占有,并根據銀行進一步的指示接收和釋放貨物,完成質權的設定、存續(xù)及解除,而貨物的實際操作,包括庫內保管,以及入庫、出庫等物理操作仍然由客戶自行完成,并由客戶保證監(jiān)管場地符合保衛(wèi)、消防、安全、裝卸等方面的要求,承擔監(jiān)管期間內的任何損失,包括偷盜以及作業(yè)過程中人員、機械設備等事故造成的損失。

這是目前最為普遍的輸出監(jiān)管模式,客戶可以在不改變現有的倉儲與生產模式的前提下滿足質押的要求,保留在物流企業(yè)的監(jiān)管之下操作、管理甚至加工質物的權利,具有明顯的經濟上的優(yōu)勢。

(三)第三方倉庫內的質押監(jiān)管

第三方倉庫內的質押監(jiān)管,是指物流企業(yè)在第三方倉庫內開展質押監(jiān)管服務,物流企業(yè)不是貨物的保管人,不直接控制貨物。與客戶倉庫內的質押監(jiān)管相類似,物流企業(yè)并不能排他性地占有貨物,只是通過控制貨物的入庫、出庫,完成質權的設定、存續(xù)和解除?？蛻敉ǔＥc實際保管人之間有倉儲合同,貨物的實際保管人是占有人,并且,由于實際保管人的介入,使得事實與法律關系更為復雜,隱藏著更高的風險。

通過以上分析,筆者將在客戶倉庫和第三方倉庫內開展的質押監(jiān)管統(tǒng)稱為輸出質押監(jiān)管,以區(qū)別于自營倉庫內的質押監(jiān)管。對于自營倉庫內的質押監(jiān)管,物流企業(yè)代表銀行實際占有質物,實現了《物權法》下的質權的設立與存續(xù);對于輸出質押監(jiān)管,盡管銀行能夠通過《三方合同》有關質權的安排而取得對貨物的控制權和留置權,以實現擔保物權,但卻沒有實現質物徹底的轉移占有,即沒有完全排除其他方,包括客戶以及實際保管人對貨物的物理占有,這種融資擔保模式是否符合《物權法》有關質權設立及存續(xù)的規(guī)定,將在下一部分具體探討。

三、輸出質押監(jiān)管的合法性與內在缺陷

大陸法傳統(tǒng)的觀點是,動產交付必須具備如下因素:第一,受讓人取得了對物的占有,而轉讓人徹底脫離了對物的實際聯系;第二,轉讓人已經將因占有而取得的處分權移轉給了受讓人;第三,該項占有和處分權的移轉是按照當事人的“故意”,即雙方當事人意思表示一致的結果。[3]371而質權的成立則須進一步具有如下特點:第一,以占有債務人或第三人移交的動產為成立及存續(xù)的要件;第二,以占有為公示特征,以免第三人因為不知道質權的存在而蒙受不測損害;第三,以留置方式實現其擔保功能,質權人須占有質物,剝奪出質人的使用權,迫使債務人償還債務。輸出質押監(jiān)管具有公示特征,銀行可以通過留置方式實現擔保物權,只是客戶或者實際保管人沒有脫離對物的實際聯系,并承擔著物的保管責任與風險。

中國實行物權法定原則?！段餀喾ā返?條規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定。”故當事人無權創(chuàng)設新的物權種類和內容。因此,必須依據法律的具體規(guī)定,而不是當事人的意思來解釋當事人所設計的融資擔保模式。就輸出質押監(jiān)管而言,就是銀行、客戶、物流企業(yè)三方商定的貨物交付及占有的方式是否能夠符合《物權法》有關占有的規(guī)定。

占有屬于物權最主要的權能,是指物權人對物的實際控制。從理論上看,物權人可以親自占有,也可以依據某種法律關系讓別人為自己占有,前者是直接占有,后者是間接占有。只要能夠控制質物,就可以成立占有。占有是指“對物事實上的管領能力,即對物的支配與控制,排除他人的干涉”,[4]有關占有的物權理論是非常豐富的,占有是社會觀念的產物,隨著社會進步,科技發(fā)達,占有已經由物理上的支配擴大至觀念的支配。但其在質押方面的適用卻是相對有限的,因為質押在發(fā)達市場經濟體中的使用已經較少,質押的弊端體現為,出質人失去了對物的占有與使用,而質權人又額外增加了物的保管責任與風險,其整體的社會效應是消極的。

目前,在發(fā)達的市場經濟中,動產抵押更多地被使用,而讓與擔保則成為主導的動產擔保形式①參見王澤鑒先生《民法物權》一書第386頁:“由占有擔保物權(質權)到不占有標的物的擔保制度?！绷硗?王澤鑒先生的上述著作共有近600頁,而探討“質押”的篇幅只有5頁,足見“質押”式微的狀況。:動產抵押是指債務人或者第三人為擔保債權人權利的實現,提供法律確定范圍內的動產,以不轉移占有為條件交由債權人支配的擔保物權方式;而讓與擔保是指動產的所有權人為擔保其債務履行,通過一種能夠證明所有權移轉的法律關系,將動產的所有權移轉給債權人的法律制度;兩種方式都沒有物理上的轉移占有,債務人可以在借貸的同時繼續(xù)占有、使用動產。

中國臺灣地區(qū)學者鄭冠宇認為,將質物置于出質人和質權人的共同管理之下,使質權人取得質物的共同占有,或者質物在第三人占有時,使該第三人負有向出質人及質權人返還之義務,均可設立質權。此種觀點受到質疑,因為臺灣地區(qū)“民法”第885條規(guī)定,質權人不得使出質人代自己占有質物;臺灣地區(qū)法官謝在全先生支持鄭冠宇先生的觀點,理由是出質人沒有完全獨占控制質物的支配力,并贊賞鄭冠宇先生之卓見足以活化動產質權之融資功能,用心良苦,他還援引了當地的案例,質權人指定保管人代為保管質物,或者派員駐廠占有,可以設定質權。[5]鄭冠宇先生進一步認為,以共同管理、共同占有的方式設定質權,既符合公示之目的,亦可確保質權的留置作用,并認為德國《民法典》第1206條對此有明文規(guī)定,[6]只是因為德國在學說及實務上已經承認讓與擔保制度,使得以此方式設定質權的可能性大為降低。[7]雖然《物權法》沒有共同占有的規(guī)定,但理論界也接受共同占有成立質權的觀點。郭明瑞教授認為,如果質物處于與債權人的共同保管之下,以共同占有的讓與即可代替質物的交付,質權的成立不以質物占有完全移交質權人為必要,質權人與出質人共同占有質物的,也不妨礙質權的成立。[8]

輸出質押監(jiān)管是一項創(chuàng)新業(yè)務,銀行放棄了對質物的物理占有,且不需要登記,通過物流企業(yè)的介入實現了質物的占有、公示、管領、留置功能,達到了與動產抵押相似甚至更優(yōu)的效果。該業(yè)務契合了中國當前市場經濟的法制現狀,發(fā)掘、集合了動產抵押與動產質押兩種制度的優(yōu)勢,擴展了商業(yè)銀行的放貸與服務能力,緩解了中、小企業(yè)的融資困難,對于中國經濟的轉型具有重大意義。唯一的法律問題是,質物仍在客戶或實際保管人的物理控制之下,由其自行承擔保管責任與風險。具體的做法是,根據銀行的指示,物流企業(yè)、客戶、實際保管人就貨物的操作做出封閉性安排,貨物的入庫、出庫必須經過物流企業(yè)的同意,庫內的操作也必須聽從物流企業(yè)的指示,使得物流企業(yè)取得如同在自營倉庫內一樣的對貨物的控制權,從而實現質物的轉移占有。比照《合同法》第二十章倉儲合同的規(guī)定,分析《三方合同》的約定,該法第384條的入庫驗收義務、第392條的放貨義務是由物流企業(yè)承擔的,而第394條的保管義務及其風險、責任卻是由客戶或者實際保管人承擔的。

《物權法》第208條、第215條規(guī)定,“債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有”,且“質權人負有妥善保管質押財產的義務”,但沒有給出“占有”的定義,且認可指示交付為動產的交付方式。指示交付同樣沒有完成物理上的轉移占有,質權人也沒有管理質物的義務,其公示、留置功能弱于共同占有的輸出質押監(jiān)管。共同占有確保了質權人對質物的控制,可以實現公示及留置功能,符合《物權法》的精神與實質要求。盡管目前還沒有具體的法律規(guī)定和成熟的理論學說,應當可以得出質權有效的結論。市場主體所創(chuàng)立的商業(yè)模式并不一定像法條規(guī)定得那么典型,但如果它們對經濟生活的意義重大,立法者、司法者應當謹慎處理,盡量給它們以合理、有效的解釋,比如,讓與擔保在德國就不屬于物權法規(guī)定的擔保物權,而是借助法院案例創(chuàng)設的非典型擔保物權,其應用已經逐步取代物權法所規(guī)定的擔保物權。[3]141[9]如果中國法院通過判例或司法解釋確認輸出質押監(jiān)管屬于共同占有,并認可共同占有符合《物權法》有關質押的規(guī)定,該項業(yè)務就可以取得規(guī)范、健康發(fā)展的法律基礎。

總之,應當根據具體的事實,而不是《三方合同》的約定和事先的安排來判斷質權的有效性。從輸出質押監(jiān)管實踐來看,共同占有是難以改變的現實;以客戶倉庫內的質押監(jiān)管為例,如果不是共同占有,則必然在物流企業(yè)與客戶之間存在某種法律關系,客戶將因其具體負責庫內貨物的保管,從而成為事實上的占有人,導致質權失效。因此,如果否定共同占有成立質權,目前的輸出質押監(jiān)管業(yè)務就徹底沒有了合法性基礎,這是社會各方所不能接受的,此項業(yè)務已經發(fā)展到相當的市場規(guī)模,經濟、社會意義重大,且沒有替代性的動產擔保模式。

盡管筆者承認輸出質押監(jiān)管模式的合法性,但同時也注意到其內在缺陷。中國實行物權法定原則,但輸出質押監(jiān)管下的占有是通過《三方合同》擬制而成的“形式上的占有”,以客戶的合作與信用為前提,在實踐中是非常脆弱的。比如,一旦客戶違約,拒絕物流企業(yè)的監(jiān)管,比如,撬開并更換監(jiān)管倉庫的鎖,驅趕監(jiān)管人員,由于監(jiān)管場地整體上在客戶的控制之下,這種“形式上的占有”就可能無法維系,客戶將重新取得對質物的占有,銀行的質權是否仍然有效?能否對抗第三人?這種可能性是完全可以預見的,銀行和物流企業(yè)都沒有能力阻止。又比如,由于質物始終在客戶的倉庫之內,物流企業(yè)是通過“共同控制”而取得占有的,這與一般意義上的“善意取得”有著細微的差異,如果貨物屬于第三人,質權是否有效?銀行和物流企業(yè)都無法識別貨物的權屬,輸出質押監(jiān)管可以實現公示與留置功能,第三人將其所有的貨物交付客戶,理應承擔相應的風險;但是,由于《中華人民共和國民法通則》(簡稱《物權法》)也承認占有改定,銀行也完全有理由預期倉庫內的貨物很可能屬于第三人。以上兩個問題只能由法院根據個案的具體情況做出裁決,不可能有預設的解決方案,存在著較大的不確定性。

四、物流企業(yè)的義務與責任分析

實務中通常將物流企業(yè)在質押監(jiān)管中的義務區(qū)分為保管義務與監(jiān)管義務,這是從物流企業(yè)倉儲業(yè)務延伸的角度所進行的分類,即在倉儲服務的基礎上增加了監(jiān)管服務。監(jiān)管是一個新的、非法律術語,物流實務中也不常見,難以從字面上理解其具體含義①與物流有關的監(jiān)管概念,主要是指海關的監(jiān)管。。以下借助《三方合同》有關雙重法律關系的規(guī)定,分析物流企業(yè)因其受托人身份而承擔的義務與責任。

(一)物流企業(yè)是受托人,其代理行為直接對委托人——銀行發(fā)生效力

就因物流企業(yè)與銀行之間的委托合同關系而形成的銀行、客戶、物流企業(yè)三方之間的代理法律關系而言,物流企業(yè)代表銀行占有質物,其身份是銀行的受托人,對銀行承擔受托義務;其受托的事項既包括受托實施法律行為,也包括受托實施事實行為;[10]前者如接受客戶轉移占有的質物,屬于《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)所界定的代理行為;后者如維持質物占有。對于前述的代理行為,直接對委托人——銀行發(fā)生效力,只有委托人才能主張權利、承擔義務(《民法通則》第63條),比如,客戶違反《三方合同》,虛假出質,或者出質不符合合同的規(guī)定,物流企業(yè)受到欺詐,縱使其有過錯,使得銀行的利益受到損害,由此形成的法律后果也是由銀行承擔的,銀行應當向客戶主張權利,物流企業(yè)在銀行與客戶之間的質押法律關系中沒有任何的權利與義務②王澤鑒先生認為,“代理人之意思表示,因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情或可得而知其事情,致其效力受影響時,其事實之有無,應就代理人決之。然因代理行為系直接對本人發(fā)生效力,故僅本人得為主張”。。[11]

(二)物流企業(yè)承接了質權人——銀行妥善管理質物的義務

根據《物權法》,妥善管理質物是質權人的法定義務。質押監(jiān)管業(yè)務的特殊性是,銀行通過受托人——物流企業(yè)完成了對貨物的轉移占有,實現了質權的設定與存續(xù);同時,將質物轉移占有所附隨的風險與責任轉移給物流企業(yè)?！度胶贤酚嘘P后者的安排屬于《合同法》第84條(債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意)的“債務承擔”,而不是為物流企業(yè)創(chuàng)設了新的義務。質權人——銀行負有妥善保管質物的義務,這是質權設立及存續(xù)的自然結果。這一法律分析有以下幾點現實意義。

第一,對于自營倉庫內的質押監(jiān)管,物流企業(yè)將承擔銀行對客戶的妥善管理質物的義務,如果未能履行上述義務,造成貨物的滅失或損壞,物流企業(yè)將對客戶承擔賠償責任。

第二,就上述自營倉庫內的質押監(jiān)管之下的貨物損失,根據物上代位性,銀行對貨物損失賠償金有優(yōu)先受償權(《物權法》第174條),但是,銀行根據受損貨物的價值向物流企業(yè)的請求卻是沒有根據的,質權的實質是優(yōu)先受償權,而不是貨物損失的賠償請求權。

第三,對于輸出質押監(jiān)管,質物處在與客戶或實際保管人的共同管理之下,由客戶或實際保管人物理占有和保管。在這種情況下,銀行通過其受托人取得了對質物的管領與控制,屬于與客戶的共同管理,共同控制,對質物的一般保管責任仍然由客戶承擔。銀行作為質權人沒有保管義務,無法向物流企業(yè)轉移這種義務;如果質物在共同管理期間發(fā)生滅失或者損壞,物流企業(yè)沒有任何責任。銀行通常要求客戶轉讓保險賠償金,補充質物,或者另行提供擔保。

(三)物流企業(yè)不是占有人,對相關的質物無任何權利

就因銀行與客戶之間的質押合同關系而形成的物權法律關系而言,銀行通過受托人占有貨物,是直接占有人。而物流企業(yè)是銀行的受托人、履行輔助人,有代表銀行妥善保管質物的義務,包括保護質物的義務,這是其所承擔的受托義務的具體表現,但其沒有任何物上的權利。根據《物權法》第245條,當質物被侵占時,銀行有權請求返還質物;對妨害其占有的行為,銀行有權請求排除妨害;因侵占或妨害造成損失的,銀行有權請求損害賠償。而物流企業(yè)僅是受托人,履行輔助人,不具有上述三方面的權利。

《三方合同》不應成為銀行放棄上述三方面權利的根據。在發(fā)生上述三種情況下,銀行應當主動行使權利,特別是,對于占有物返還請求權,根據《物權法》第245條,“自侵權發(fā)生之日起一年內未行使的,該請求權消滅”;如果銀行放棄上述權利,其就不能再就相關的損失向受托人——物流企業(yè)主張。

結合實地調研數據，在中山路街區(qū)，天主教堂作為主要景觀點是許多游客必選的觀光區(qū)域，故而廣場的空間活力相對較高.在此情況之下，主觀條件對其空間活力的影響大于客觀條件(廣場空間形態(tài)特征)的影響，導致大量的游客選擇從中山路與肥城路交匯處進入廣場，在天主教堂前留影或休憩.而同時廣場空間與周邊空間之間的關聯性較弱，游客更容易被可見度較高的出口處(曲阜路與浙江路的交叉口)吸引，使得廣場空間在實際使用過程中成為簡單的交通空間.

(四)物流企業(yè)對銀行承擔相應的補充責任

根據《民法通則》《合同法》,物流企業(yè)應當履行受托人義務,就其過錯給銀行造成的損失承擔賠償責任。物流企業(yè)的賠償責任,屬于受托責任,這種責任取決于委托人與第三人的權利義務關系,應當首先厘清第三人的責任,綜合考慮相關的具體因素,才能確定受托責任。

第一,物流企業(yè)對銀行的受托義務,是指其在質權的設立及存續(xù)方面的義務,主要表現為貨物交接環(huán)節(jié)上的義務,實踐中稱為監(jiān)管義務。盡管物流企業(yè)接收和釋放質物的義務與《合同法》第384條、第394條有關倉儲合同的規(guī)定相類似,但沒有理由將物流企業(yè)的受托義務解釋為保管義務?！度胶贤肥菬o名合同,其中包含委托、保管等措辭,應當結合業(yè)務實踐做出具體解釋。

第二,銀行是債權人,銀行的損失主要是未能收回貸款本息所形成的損失。

第三,動產質權屬于貸款擔保的形式之一,質物損失并不等于貸款的損失,如果貸款得以清償,質權自然消滅(《物權法》第177條)。

第四,銀行有義務采取各種可行的方式向客戶追討貸款,客戶負有無限責任,并且,銀行還應當執(zhí)行所有相關的物權擔保,追究保證人的責任,這種法定的減少損失的義務不會因為《三方合同》而消滅(《合同法》第121條、第119條)。

第五,從物權法律關系來看,質物被侵奪、損害,物流企業(yè)是銀行的受托人,不是占有人,沒有物上請求權,銀行應當積極行使物上請求權以減少損失。

第六,考慮物流企業(yè)受托人的身份,沒有債權、物權方面對客戶的請求權,基于代理關系,其行為結果由銀行承擔;基于物權關系,相關的權利屬于銀行。因此,物流企業(yè)的受托責任在順序上列在客戶以及其他責任人的責任之后,銀行應當先向客戶和其他責任人請求,以落實相關法律與事實行為的責任,然后再根據物流企業(yè)的過錯程度,要求其承擔相應的補充責任。學理上已對“相應的補充責任”有充分、權威的論述,相應補充責任不是按份責任,也不是連帶責任、不真正的連帶責任,相應的補充責任人所承擔的責任是順序在后的責任,且與其過錯相對應,并以此為限度。郭明瑞教授認為,“補充責任為二人以上共同承擔責任的一種責任形態(tài),責任主體須為二人以上,且責任人在承擔責任上有先后順序之分。補充責任不同于按份責任,也不同于連帶責任、不真正連帶責任,屬于共同責任中的一種獨立形態(tài)。《中華人民共和國侵權責任法》中規(guī)定的補充責任有兩種情形,相應的補充責任為其中的一種。相應的補充責任是對補充責任的一種限制,補充責任人承擔的責任應與其過錯相應,并以此為限度。補充責任人承擔責任后可否追償,應依責任發(fā)生的原因具體分析。凡補充責任人承擔責任為對自己行為承擔責任的,不應發(fā)生追償。相應的補充責任人承擔的相應的補充責任是對自己的過錯行為承擔的責任,因此相應的補充責任人承擔責任后不享有追償權。”[12]最高人民法院也于2009年在一起再審的質押監(jiān)管合同糾紛案中認定物流企業(yè)承擔補充賠償責任。[13]

最后,根據《合同法》第113條的合理預見原則,物流企業(yè)相應的補充責任也是以因其過錯導致的質物損失的價值為限。具體而言,就是假設滅失的質物被出售,扣除相關費用以后的可變現價值,這也是質權的優(yōu)先受償性所決定的。

綜上所述,可以得出以下幾點結論。

第一,質物屬于客戶,銀行是質權人,其質權屬于擔保物權的一種,體現為對質物的留置權,以及質物出賣價款的優(yōu)先受償權;質權屬于債權之擔保,從屬于債權而存在,性質上屬于從權利。銀行與質物,以及質物的滅失或損壞并沒有直接的關系。

第二,物流企業(yè)對銀行承擔監(jiān)管義務,是委托合同下的受托義務,如果因其過錯給銀行造成損失,銀行可以要求賠償(《合同法》第406條)。銀行的損失通常為貸款合同下的損失,而質押擔保下,物流企業(yè)負責質物的管理。從物流企業(yè)的過錯到銀行的損失,存在間接、多環(huán)節(jié)的因果關系鏈條,需要根據案件的具體情況來確定物流企業(yè)相應的補充責任。

第三,物流企業(yè)對客戶承擔保管義務,是其受讓的質權人——銀行的法定義務,僅限于自營倉庫內的質押監(jiān)管。

第四,物流企業(yè)在任何情況下都不對銀行承擔保管義務。

五、實踐中的錯誤認識

由于缺乏對質押監(jiān)管模式的深入法律分析,實踐中有一些普遍存在的錯誤認識,困擾著該項業(yè)務的健康發(fā)展,結合以上的分析,簡要做出回應。

第一,將《三方合同》認定為質押合同的從合同,法院將貸款合同、質押合同、《三方合同》合并審理,直接認定物流企業(yè)對貸款承擔責任。法院的理由是,合并審理主從合同,便于查明事實,減少訴累,但是,《三方合同》與貸款合同、質押合同涉及不同的事實,不同的法律關系,不具有從屬關系:首先,毋庸置疑,質押合同是貸款合同的從合同,貸款合同無效,質押合同也無效,而《三方合同》調整委托法律關系下因質權設立、存續(xù)、解除而形成的委托人、受托人,以及第三人三者之間的代理法律關系,與貸款合同、質押合同屬于不同的法律關系;其次,《三方合同》獨立于貸款合同、質押合同,即使質押合同未生效、無效、失效,《三方合同》仍然需要履行;再次,物流企業(yè)承擔的是受托人的受托責任、相應的補充責任,其在《三方合同》下的責任取決于貸款合同的執(zhí)行結果,在落實貸款合同及其相關的保證、擔保物權之前,銀行的實際損失不能確定,無法向物流企業(yè)主張相應的補充責任;最后,貸款合同、質押合同,事實清楚、法律關系明確,而《三方合同》屬于創(chuàng)新型無名合同,涉及債權、物權雙重法律關系,以及物權變動的原因與后果,案件事實與法律關系復雜,審理難度遠遠高于前二者。實踐中,由于客戶、以及銀行的分支機構遍布全國各地,當事人往往會約定熟悉擔保物權和物流合同的法院管轄《三方合同》,在這種情況下,如果將案件合并到非《三方合同》約定的管轄法院審理,則違背當事人的真實意思表示與締約自由,更是錯誤的做法。

第二,認定物流企業(yè)在質物短少的價值范圍內對貸款清償承擔連帶責任。物流企業(yè)僅僅是銀行的受托人,其在貸款合同、質押合同中均沒有獨立的權利義務,不可能去改變債權人與債務人,以及出質人與質權人之間的法律關系與利益平衡。認定物流企業(yè)在質物短少的價值范圍內對銀行承擔賠償責任,也就是要求物流企業(yè)在此價值范圍內對貸款的清償承擔連帶責任,實質上就是將物流企業(yè)視為保證人,或者認為物流企業(yè)應當對銀行承擔保管責任,如前所述,這些觀點都是沒有法律根據的。

第三,沒有就出質人侵犯質權的法律責任,特別是刑事責任形成廣泛的社會共識。根據物權法原理,公示是物權變動的法律基礎,不動產登記是國家行為支持的物權公示方式,而動產包括占有和交付兩種不同的公示方式,依據社會常識建立,其法律后果為社會所認可(《物權法》第6條及第二章)。[3]271令人遺憾的是,輸出質押監(jiān)管下的“占有”并未得到人民法院、公安機關的普遍認可。由于質物在客戶或者第三方的倉庫、廠區(qū)內,客戶強行出貨,物流企業(yè)向公安機關報警,往往不能得到公安機關的保護,人民法院也很少會考慮銀行的質權受到侵害的情節(jié),以盜竊、搶奪為根據追究有關當事方的刑事責任,社會公眾更是缺乏這方面的認識,這是此項業(yè)務繁榮背后的潛在風險。輸出質押監(jiān)管,與動產抵押、讓與擔保相類似,本質上屬于“非占有”的擔保物權(這里的“非占有”是指非物理上的占有),嚴重依賴債務人的信用,需要立法、司法的保護,中國臺灣地區(qū)1965年施行的“動產擔保交易法”中就包含三個刑法條文,這在民事立法中是罕見的,凸顯刑法保護在推進業(yè)務與制度創(chuàng)新方面的重要性。這三個刑法條文直到2007年7月11日臺灣地區(qū)“動產擔保交易法”修訂時才被刪除。[14]從中國刑事立法的現狀來看,應當有把握就嚴重侵害銀行質權的行為追究刑事責任,只是希望盡早出現典型的判例。

六、觀點與建議

中國物權法的體系是比較完整的,有后發(fā)優(yōu)勢,不僅有動產抵押和動產質押的規(guī)定,而且也承認占有改定是動產交付的方式,這為讓與擔保的實行提供了法律基礎。銀行是最為熟悉物權與擔保法律的市場主體,放棄法律基礎更為堅實的動產抵押和讓與擔保,采用已經逐步淡出發(fā)達市場的動產質押,一定是經過深思熟慮的選擇。銀行或許認為,占有的質權比不占有的抵押權,甚至所有權更適合中國當下的法制與市場環(huán)境。

質押監(jiān)管正肩負著拓展中小企業(yè)融資、服務中國經濟轉型的歷史使命,需要立法、司法的保護與支持。筆者歸納出如下觀點與建議。

第一,物流企業(yè)的身份是委托法律關系下的受托人,代表銀行占有質物,實現質權的設定與存續(xù);在輸出質押監(jiān)管模式下,物流企業(yè)是通過“共同控制、共同占有”的方式實現質權的設定與存續(xù)的。

第二,保管義務是指物流企業(yè)所承受的質權人——銀行對客戶的法定義務,僅存在于自營倉庫內的質押監(jiān)管業(yè)務;監(jiān)管義務可以解釋為物流企業(yè)對銀行的受托義務,即代表銀行占有質物,持續(xù)保持對質物的管領與控制,主要體現在質物的交接環(huán)節(jié)?！氨O(jiān)管”一詞或許未能充分反映其含義,需要根據《物權法》和《三方合同》,結合質押監(jiān)管實踐做出具體的解釋。

第三,物流企業(yè)對銀行承擔監(jiān)管義務、受托義務,需要根據案件的具體情況,對其過錯給銀行造成的損失承擔相應的補充責任。相應的補充責任是一種順序在后的責任,學理上已有權威的解釋,需要額外說明的是,物流企業(yè)作為受托人介入質押法律關系,不應當徹底改變質押法律關系的雙方當事人的權利義務平衡,如果客戶有機會借此免除本應承擔的民事、刑事責任,則必然會引發(fā)新的道德風險,惡化市場信用環(huán)境。

第四,輸出質押監(jiān)管是一種制度創(chuàng)新,銀行通過《三方合同》取得了對質物的管領與控制,以滿足《物權法》有關動產質押的規(guī)定,但這種創(chuàng)新是脆弱的,以出質人的合作與信用為基礎。較為迫切的是,通過立法、司法與創(chuàng)新業(yè)務形成互動,營造良好的法制環(huán)境:一是通過典型的判例或司法解釋,將輸出質押監(jiān)管界定為共同占有,認定共同占有為質權的設立及存續(xù)方式,以此為基礎規(guī)范銀行、客戶、物流企業(yè)三者之間的法律關系;二是通過典型的刑事判例,將嚴重的虛假出質行為歸為合同詐騙犯罪,將嚴重的盜竊、搶奪質物的行為歸為侵犯財產犯罪,發(fā)揮教育與威懾作用。

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