文◎李詩燦

主題：不作為犯因果關系之判斷

文◎李詩燦*

案名：陳某故意殺人罪案

【基本案情】

犯罪嫌疑人陳某（女），37歲，是一名隨夫到A地打工的婦女。2010年10月，其以前打工時的鄰居、老鄉(xiāng)蘇某（女）夫婦要轉(zhuǎn)到B地打工，蘇某就要求將自己剛滿2歲的孫子小杰寄養(yǎng)在陳某家中。陳某由于要照顧在當?shù)厣闲W的兒子，自己無法外出打工，就同意了蘇某的請求，雙方口頭約定了費用，并約定等年底一次結(jié)清。在1個多月后的12月初，小杰突然得病，經(jīng)常腹瀉不止且大小便不禁而把褲子弄臟，陳某便經(jīng)常用竹枝抽打小孩的屁股和大腿，還用手指擰掐孩子的大腿甚至造成流血。夜間，小孩經(jīng)?？人圆恢?，因影響到他人休息而遭指責，陳某便抽打孩子威脅其不準哭。那些天，她對孩子的病情沒有采取任何治療措施。12月7日以后，小孩的食量驟減，幾乎不愿進食，身體因發(fā)燒困乏而整天昏昏欲睡在床上。期間，陳某發(fā)現(xiàn)孩子四肢冰涼，除了向人討教孩子發(fā)燒不止且全身發(fā)冷怎么辦和12月8日早上叫人代買4包感冒沖劑來讓孩子服用外，并沒有進一步采取積極的治療措施，甚至對他人轉(zhuǎn)告診所醫(yī)生要求將人帶去看病的話，也不聞不問。12 月9日早上，陳某弄醒孩子并給他喂稀飯，孩子不吃，也沒有引起她重視，只是將孩子放回去睡覺，自己又去忙其它活了。當天上午11時許，陳某再次弄醒孩子給他喂稀飯，孩子只吃2勺子就不吃了。等到下午2時許，她要去抱小孩時，才發(fā)現(xiàn)小杰已經(jīng)病死在床上。在此之前，孩子的爺爺奶奶多次打電話來詢問孩子的情況，她總是有意地欺騙對方說，孩子身體健康，每頓能吃一碗，人長高長胖了。孩子的死亡，使她再也無法隱瞞下去了，只好打電話告訴孩子的爺爺奶奶。本案因此案發(fā)，經(jīng)死者家屬報案，陳某當天被抓獲歸案。

后經(jīng)法醫(yī)檢驗鑒定，死者小杰的身上多處長滿膿瘡，其致命死亡原因為重度小葉性肺炎，因水腫、壞死致死。

【判決結(jié)果】

法院判決被告人陳某犯故意殺人罪，判處有期徒刑5年。

【分歧意見】

在案件審查過程中，存在兩種不同的意見：

一種意見認為，保姆陳某的行為屬于不作為的放任行為，其耽誤了生病孩子小杰的最佳治療時間，且造成孩子小杰無法得到及時的救治而死亡，其放任行為與小杰的死亡存在刑法上的因果關系，應當定性為（間接）故意殺人罪。

另一種意見認為，本案應當定性為過失致人死亡罪。主要理由是：首先，作為保姆的陳某沒有殺人的直接主觀故意，其保姆的職責說明她對孩子的死亡是持否定態(tài)度的。其次，陳某沒有放任自己的行為，她對孩子的病情也采取了一定的救治措施，只是出于愚昧和認識錯誤，在看護孩子問題上存在疏忽大意的過失，結(jié)果造成了孩子病死。再次，認定故意殺人罪存在“客觀歸罪”之嫌。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第一種意見，保姆陳某的行為的行為應當定性為（間接）故意殺人罪。具體理由如下：

（一）幼兒小杰的死亡不是意外事件，而是人為因素影響的必然結(jié)果

在本案中，蘇某委托陳某照顧幼兒小杰，這種基于雇傭委托合同產(chǎn)生的雇主與保姆之間的關系和保姆與被照顧幼兒之間的關系，決定了保姆陳某的法律地位和法律義務。保姆陳某基于這種合同關系而負有照顧被委托看護的幼兒小杰的義務，這是毫無疑問的。但就具體情況而言，這種全托式的保姆的職責，顯然不止是照顧孩子的吃喝拉撒等生活起居情況，還包括照顧孩子在生病的時候能夠得到及時的醫(yī)療救治等。前者不妨將它稱為“一般的照顧義務”，后者稱為“特殊的照顧義務”。此外，在雇主和保姆之間，保姆在有取得報酬權(quán)利的同時，也負有接受雇主檢查監(jiān)督、如實告知服務情況和幼兒健康狀況的義務。而眾所周知，保姆是否履行臨時監(jiān)護職責，是否完全盡到監(jiān)護責任，都可能影響到幼兒的身心健康以至生命安全。因而，保姆的身份和義務不能成為行為人排除犯罪乃至故意犯罪的理由，除非其沒有過錯或罪過。

所謂的意外事件，按照我國《刑法》第16條的規(guī)定，意外事件是指行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能抗拒或不能預見的原因所引起的，不認為是犯罪。這種情況就是刑法理論中所說的無罪過的意外事件。意外事件具有三個特征：一是行為人的行為客觀上造成了損害結(jié)果；二是行為人主觀上沒有故意或者過失；三是損害結(jié)果由不能預見的原因所引起。［1］“不能預見”，是指當時行為人對其行為發(fā)生損害結(jié)果不但沒有預見，而且根據(jù)其實際能力和當時的具體條件，行為時也根本無法預見。從認識因素上來講，行為人沒有認識到其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；從意志因素上來講，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持反對態(tài)度。［2］

然而事實上小杰從生病到死亡的過程并不是瞬間發(fā)生的，而是經(jīng)歷了一個由輕到重的時間過程。首先，在這一過程中，作為一個沒有民事行為能力的2歲的幼兒，小杰顯然不能完全用自己的語言來表達個人的病情及其嚴重程度，而其通常只是本能地通過哭鬧和以其他形式表現(xiàn)出來。其次，小杰從受風寒發(fā)生感冒到生病腹瀉，以至后來轉(zhuǎn)化為急性肺炎，只要及時救治的話，本來也不是什么不治之癥。而作為保姆和臨時監(jiān)護人的陳某在主觀上并沒有引起足夠的重視；在客觀上沒有盡到保姆基于雇用委托合同所負有的“特殊的照顧義務”，以至小杰病情逐步惡化。即使到后來病情加劇時，她也沒有送小孩送去治療，從而導致孩子病死。而且，在這一過程中，保姆陳某并不是不能預見生病幼兒不治療可能導致死亡的結(jié)果，其在行為上也幾乎沒有采取積極主動的行為去極力防止危害結(jié)果的發(fā)生。

因此，可以說，幼兒小杰的死亡并不是意外事件，而是人為因素作用即保姆陳某沒有履行好照顧和監(jiān)護職責影響的必然結(jié)果。

（二）陳某的行為不是疏忽大意的過失行為，而是嚴重不負責任的放任行為

撇開意外事件的可能，要查明陳某的行為是故意犯罪（故意殺人罪）還是過失犯罪（過失致人死亡罪），主要的區(qū)別在于其主觀的罪過形式是故意還是過失。在本案中，也就是要區(qū)分陳某的行為，是疏忽大意的過失行為，還是不作為的放任行為。

所謂疏忽大意的過失，是指行為人對行為可能發(fā)生危害結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生這種結(jié)果的主觀心理狀態(tài)。［3］那么，陳某是否確實未能實際預見自己行為的危害結(jié)果呢？在本案中，在對幼兒小杰生病的問題上，首先，陳某作為一個正常人，對生病幼兒不進行醫(yī)治就有可能導致病情惡化甚至發(fā)生病亡的結(jié)果這種淺顯的道理是應當預見的；其次，自己已經(jīng)身為人母的她，自身積累的知識和經(jīng)驗足以說明，她對自己不作為會發(fā)生危害的結(jié)果是能夠預見的。而案件的實際情況表明，她不是不能實際預見自己行為的危害結(jié)果，事實上也并非是出于疏忽大意的心理而未能實際預見。從案件發(fā)展的過程可以看出，陳某對生病的幼兒小杰幾乎沒有采取任何積極的治療措施。另外，從小杰死亡后檢查發(fā)現(xiàn)其身上多處長滿膿瘡來看，不要說治療，甚至連起碼的衛(wèi)生都沒有做到。陳某的行為，可以說是不顧他人死活的冷酷無情。因此說，陳某對小杰的死亡，是不能簡單地用“疏忽大意的過失”簡單地進行歸責的，這也是疏忽大意等過失責任所不能涵蓋的。

相反恰恰能夠說明，陳某的行為是嚴重不負責任的放任行為。而這種嚴重不負責任的不作為行為與通常意義上的違背倫理道德的行為，是存在本質(zhì)的區(qū)別的。如果說，陳某因為生氣而不問對象和不顧幼兒疼痛，采取抽打、擰掐等虐待幼兒的行為，是違背倫理道德的行為；那么，其不顧幼兒的死活的不作為行為就是嚴重不負責任的放任行為。

（三）陳某應當承擔其不作為所引起的法律責任及其因果關系之判斷

“不作為”是相對于“作為”的法律概念。在刑法理論上有“純正不作為犯”和“不純正不作為犯”之分。［4］前者是指法律規(guī)定以不作為為犯罪內(nèi)容的犯罪行為，即“不應為而為”；后者是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪的情形，即“應為而不作為”。［5］本案所涉及的是“不純正不作為犯”的問題。

首先，保姆陳某負有照顧幼兒小杰身心健康和保護其生命安全的作為義務。雖然刑法沒有具體規(guī)定“不純正不作為犯”的問題，但根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，行為人特定的作為義務，按照目前處于通說地位的“四來源說”，主要來自以下幾個方面：（1）法律的明文規(guī)定；（2）行為人職務或業(yè)務上的要求；（3）基于行為人的法律地位和法律義務所產(chǎn)生的特定義務；（4）基于自己的先行行為所產(chǎn)生的特定作為義務。［6］而正如前文所述的基于行為人的法律地位和法律義務所產(chǎn)生的特定義務問題，本案中的保姆陳某正是基于保姆的法律地位和法律義務而負有照顧生病幼兒小杰的身心健康和保護其生命安全的特定義務。換句話說，陳某負有作為的義務。

其次，保姆陳某沒有切實履行即不作為自身所負有的照顧生病幼兒小杰身心健康和保護其生命安全的特定義務，并且客觀上造成了幼兒小杰的病亡。事實上，正是陳某的一系列不作為行為導致幼兒小杰的病情沒有得到有效控制而逐步加重。盡管等到她發(fā)現(xiàn)小孩手腳冰涼病情嚴重的時候，雖然有求助問計于他人，但并沒有聽取別人的意見而采取果斷的措施積極防止孩子的病情進一步惡化。她只不過是叫人代買了幾包感冒沖劑，甚至對他人轉(zhuǎn)告醫(yī)生要求帶人去看病的話也置之不理。這難道不是漠視他人的生命健康而熟視無睹嗎？特別是，她沒有將孩子的病情告訴其家人，而是刻意欺騙包瞞事實，使得孩子的生命喪失了最后的被救助的希望。正是從這個意義上說，陳某的行為是嚴重不負責任的放任的不作為行為。這進而說明，保姆陳某“對孩子的死亡是持否定態(tài)度的”，是與事實相悖的。

再次，有關保姆陳某的不作為與幼兒的死亡之間是否存在刑法上的因果關系問題。要判斷陳某的不作為與幼兒的死亡之間是否存在刑法上的因果關系，就不能回避不作為犯的因果關系的判斷問題。按照目前在大陸法系處于通說地位的條件說的理論，在實行行為與危害結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”的關系，就認為兩者之間存在刑法上的因果關系。［7］具體到不作為犯中因果關系的判斷，條件說的判斷公式就是：如果行為人履行了作為義務，危害結(jié)果就不會發(fā)生，那么，不作為與危害結(jié)果之間就有因果關系。反之，假設行為人履行了作為義務，危害后果仍然會發(fā)生，那么，不作為與危害結(jié)果之間沒有因果關系。［8］據(jù)此結(jié)合本案實際，我們不難對陳某作為或不作為對幼兒小杰的死亡的關系問題作出判斷。前面已經(jīng)提及，幼兒小杰的病情本來不是什么不治之癥，如果保姆陳某能夠切實履行自己的作為義務，及時送孩子去看病，就完全有可能避免小杰死亡結(jié)果的發(fā)生，即具有“防果的可能性”；相反，正是其抱著無所謂的心理，無視幼兒小杰的生命安全，不送孩子去看病，才導致孩子的病情逐漸加重以至病危死亡。而其問計于他人和叫人代買感冒沖劑，相對于求醫(yī)救治來說，根本就是無濟于事，無法挽回孩子病危以至死亡的可能。更何況其蒙蔽了小孩的家屬，使他陷入絕境而喪去最后一線被救治的希望。正是這種自己不積極采取治療措施送小孩去看病治療，又不通知家里人，結(jié)果使幼兒小杰喪失了最佳的治療時間而最后病亡。由此可見，在沒有其他介入因素的情況下，處于支配地位的陳某的行為，對小杰的生死起著決定性的至關重要的作用。根據(jù)上述的分析和判斷可以看出，陳某的不作為與幼兒的死亡之間存在刑法上的因果關系是肯定的。

綜上所述，行為人保姆陳某存在作為的義務，客觀上卻沒有作為，導致了危害結(jié)果即幼兒小杰死亡結(jié)果的發(fā)生，行為人的不作為與危害結(jié)果的發(fā)生存在刑法上的因果關系。因此，陳某應當承擔其不作為所引起的法律責任即間接故意殺人的法律后果。至于陳某在故意殺人罪中“是否屬于情節(jié)較輕”等量刑情節(jié)問題，則不在本文的討論之中。

注釋：

［1］百度百科：意外事件。

［2］同〔1〕。

［3］陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版，第229頁。

［4］同［3］，第298頁。

［5］同［3］，第300、301頁。

［6］同［3］，第283——286頁。

［7］李金明：《刑法因果關系的判斷標準及其在不作為犯中的運用》，載《河北法學》2008年第12期。

［8］同［6］。

*福建省建甌市人民檢察院［353100］