盧建平 任江海

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875；河北工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，天津300401）

近年來(lái)，眾多研究者從不同視角探討如何治理虛假訴訟，且虛假訴訟是近幾年碩士論文和博士論文的熱門(mén)選題，最高人民檢察院和最高人民法院的多名司法官員也在公開(kāi)場(chǎng)合表達(dá)對(duì)虛假訴訟的看法。1來(lái)自司法實(shí)務(wù)界的工作人員還提供了大量的虛假訴訟的案例。

遏制虛假訴訟，不僅要從民事訴訟的制度設(shè)計(jì)上堵塞漏洞，也要對(duì)虛假訴訟的施以刑事制裁，這一點(diǎn)逐漸形成共識(shí)。但截至目前在現(xiàn)行法上并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，也沒(méi)有統(tǒng)一的司法解釋。于是各地在治理虛假訴訟方面出現(xiàn)了不同的做法，有罰款和司法拘留的，有僅僅通過(guò)訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)制裁的，有以詐騙罪追究刑事責(zé)任的，也有以妨害司法的某種具體罪名追究刑事責(zé)任的。有些地方法院出臺(tái)了規(guī)范文件，這些文件對(duì)統(tǒng)一本地區(qū)的做法，起到了一定的作用，但其不是有權(quán)的司法解釋?zhuān)词乖诒镜貐^(qū)也不具有強(qiáng)制力和權(quán)威性，更不能約束其他地區(qū)的法院。從全國(guó)范圍來(lái)看，刑事制裁虛假訴訟，仍然處于無(wú)序的局面。

2012年8月31日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民訴法修正案）第24條規(guī)定：“增加二條，作為第一百一十二條、第一百一十三條：第一百一十二條：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十三條：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書(shū)確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這一規(guī)定對(duì)虛假訴訟問(wèn)題做了階段性的總結(jié)，同時(shí)對(duì)于何種惡意訴訟可能構(gòu)成犯罪、構(gòu)成犯罪的究竟如何追究刑事責(zé)任，給出了很大的待定空間：留下了理論研究的課題，需在學(xué)理上進(jìn)行研究；留下了司法解釋的空間，需要最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)；提出了修改刑法的呼喚，需要未來(lái)的刑事立法予以回應(yīng)。

一、虛假訴訟概念界定

與虛假訴訟并存的相關(guān)概念眾多，主要有訴訟欺詐、訴訟詐騙、惡意訴訟等，有學(xué)者只研究一個(gè)概念，沒(méi)有提到或梳理與其他相關(guān)概念的關(guān)系；不少學(xué)者的研究把幾個(gè)概念作為同一事物的不同說(shuō)法，沒(méi)有區(qū)別對(duì)待；還有學(xué)者只論述它們是不同的概念，但沒(méi)有論述它們是何關(guān)系。2學(xué)界的分類(lèi)和命名方法，本來(lái)各有可取之處，但隨著民事訴訟法修正案對(duì)此問(wèn)題的立法規(guī)定的出臺(tái)，有必要從立法的視角對(duì)這類(lèi)概念做一分類(lèi)和命名。

（一）惡意訴訟及其他相關(guān)概念的界定、分類(lèi)與意義

惡意訴訟是一個(gè)一般性的、概況的稱(chēng)呼，無(wú)論是訴訟詐騙還是訴訟欺詐或虛假訴訟，發(fā)起訴訟的人都存在主觀上的惡意，所以可以將惡意訴訟作為一般概念來(lái)使用，并進(jìn)而將惡意訴訟按照不同標(biāo)準(zhǔn)作出相關(guān)分類(lèi)，比如按是否構(gòu)成犯罪來(lái)分，以刑事犯罪的視角可以稱(chēng)之為訴訟詐騙，以民事侵權(quán)的視角可以稱(chēng)之為訴訟欺詐。本文強(qiáng)調(diào)以被害人是否為被告的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，如果被害人不是被告，則惡意訴訟各方當(dāng)事人是惡意串通的，訴訟只是一場(chǎng)表演，當(dāng)事人通過(guò)偽造證據(jù)和相關(guān)表演，謀取不屬于自己的利益，這種情形即為本文所稱(chēng)的虛假訴訟；以被害人為被告的惡意訴訟，被害人是真實(shí)的被告，其對(duì)原告的抗辯是真實(shí)的抗辯，不是表演，原告是要以偽造的證據(jù)贏得法院的有利判決，以從被告處獲取本屬于被告合法權(quán)益的利益，這種情形即學(xué)界探討較多的狹義的訴訟詐騙。

以被告人是否為被害人為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)在立法和理論上意義重大。實(shí)務(wù)中的案例表明，無(wú)論被告人是否為被害人，被害人或法院要發(fā)現(xiàn)或查證其中的違法犯罪之處都不簡(jiǎn)單，而被害人不參與訴訟的、被告人不是被害人的場(chǎng)合更甚。比如有人被騙寫(xiě)了一張借條，實(shí)際并沒(méi)有發(fā)生借款關(guān)系，但在訴訟中被告要證明自己是被欺騙寫(xiě)的，是一件十分困難的事。法官縱有懷疑，往往也會(huì)依證據(jù)規(guī)則判原告勝訴。而虛假訴訟中的被害人的處境更加困難，因?yàn)樘摷僭V訟中被害人根本沒(méi)有機(jī)會(huì)參加訴訟，也不知道正在發(fā)生著一場(chǎng)對(duì)其不利的訴訟，當(dāng)被害人知道存在虛假訴訟時(shí)，虛假訴訟往往已經(jīng)了結(jié)，被害人要證明已經(jīng)結(jié)案的、自己并不是當(dāng)事人的民事案件是假的，會(huì)更加困難。也就是說(shuō)，在被害人就是被告人的場(chǎng)合，至少被害人自己明知對(duì)方在通過(guò)偽造的證據(jù)進(jìn)行惡意訴訟，并且在庭審中會(huì)極力抗辯，而虛假訴訟的被害人甚至沒(méi)有抗辯機(jī)會(huì)。比如，債權(quán)人終于贏得了一場(chǎng)訴訟后，在申請(qǐng)執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人已在前不久的另一場(chǎng)訴訟中敗訴，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行給了另案的申請(qǐng)人。另一案的雙方當(dāng)事人是朋友關(guān)系，并以極短的時(shí)間調(diào)解結(jié)案。此時(shí)被害人也只能懷疑他們搞了一場(chǎng)虛假訴訟，很難舉證證明。所以虛假訴訟的被害人更需要啟動(dòng)公權(quán)力予以救濟(jì)，將虛假訴訟犯罪化就是途徑之一，這也是做如此分類(lèi)的實(shí)際意義，同時(shí)是這類(lèi)惡意訴訟首先在立法中加以體現(xiàn)的原因。

（二）民訴法修正案規(guī)定的惡意訴訟的類(lèi)型

研究和對(duì)照民訴法修正案增設(shè)的兩個(gè)條文，可以看出其中關(guān)于惡意訴訟的規(guī)定有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是訴訟各方是惡意串通的，也就是說(shuō)被害人都不在當(dāng)事人之列。既然訴訟各方是惡意串通的，他們的爭(zhēng)議就是虛構(gòu)的，不僅僅基礎(chǔ)的實(shí)體的民事法律關(guān)系不存在，就連他們的爭(zhēng)議本身也是虛假的。因此民訴法修正案在立法上規(guī)定的類(lèi)型屬于被告人不是被害人的虛假訴訟，而被告人本身是被害人等其他惡意訴訟的情況是否能構(gòu)成犯罪并應(yīng)以何罪論處，是另一個(gè)命題，本文不予探討。

一般認(rèn)為所謂虛假訴訟，“是指雙方當(dāng)事人為了牟取非法的利益，惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實(shí)，提供虛假證據(jù)，騙取法院的判決書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)的行為”。3但如此界定似乎還有不足，筆者認(rèn)為虛假訴訟宜界定為雙方當(dāng)事人為了牟取非法的利益，惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實(shí)，虛構(gòu)民事糾紛，提供虛假證據(jù)，騙取法院的判決書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)的行為。也就是說(shuō)虛假訴訟當(dāng)事人之間不存在真實(shí)的糾紛是其一個(gè)不可忽略的重要特征；相比之下，以被害人為被告的惡意訴訟，當(dāng)事人之間確實(shí)存在爭(zhēng)議，不存在的是基礎(chǔ)的實(shí)體上的民事法律關(guān)系。還需要指出的是民訴法修正案涉及的虛假訴訟不限于財(cái)產(chǎn)利益。按照法條規(guī)定，虛假訴訟涉嫌侵害他人合法權(quán)益或企圖逃避法律文書(shū)確定的義務(wù)，所以不限于財(cái)產(chǎn)利益，且可以進(jìn)一步劃分。民訴法修正案涉及的虛假訴訟分兩種情況，一是第112條規(guī)定的侵犯他人合法權(quán)益的虛假訴訟，一是第113條逃避履行法律文書(shū)確定的義務(wù)的虛假訴訟。這樣的分類(lèi)是有實(shí)際意義的，如果構(gòu)成犯罪，前者一般構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪，而后者一般構(gòu)成拒不履行判決裁定罪，這是后文要重點(diǎn)論述的。

二、目前的學(xué)說(shuō)概覽及分析

（一）詐騙罪說(shuō)

詐騙罪說(shuō)的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，在詐騙罪中也存在受騙人（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象，這種情況在刑法理論上稱(chēng)為三角詐騙，也叫三者間的詐騙，其中的受騙人可以稱(chēng)為第三人。訴訟詐騙概念有廣義與狹義之分。廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對(duì)方交付財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)上利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者所有。訴訟詐騙是典型的三角詐騙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。4

詐騙罪說(shuō)是比較有說(shuō)服力的一個(gè)學(xué)說(shuō)，但是在現(xiàn)有條件下存在諸多障礙沒(méi)有解決。

首先，2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室給山東省人民檢察院研究室《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》中指出：“以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任?！贝伺鷱?fù)雖僅是法律政策研究室的答復(fù)，但是以最高人民檢察院的名義發(fā)出，應(yīng)當(dāng)是代表了最高檢察機(jī)關(guān)的官方意見(jiàn)。最高人民檢察院負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的犯罪追訴工作，其認(rèn)為此行為不能以詐騙罪追訴，當(dāng)然就不可能以詐騙罪定罪量刑，除非被告人同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，公訴機(jī)關(guān)以其他罪名起訴。此答復(fù)在學(xué)界雖然受到不少質(zhì)疑，但仍然是權(quán)威的官方文件。依據(jù)此答復(fù)，詐騙罪不是虛假訴訟的適當(dāng)罪名。在現(xiàn)有刑事立法和政策的條件下，解決虛假訴訟的定罪問(wèn)題，恐怕繞不過(guò)這個(gè)答復(fù)。

其次，虛假訴訟犯罪侵犯客體的非財(cái)產(chǎn)利益可能性決定詐騙罪不是虛假訴訟的合適罪名。在虛假訴訟中，被侵害的客體是被害人的合法權(quán)益、法律文書(shū)確定的義務(wù)或司法秩序，而不局限于財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，前兩者也很難具體歸類(lèi)，只有后者才是所有虛假訴訟侵犯的共同客體。所以定詐騙罪在技術(shù)上也無(wú)法系統(tǒng)解決虛假訴訟的定罪問(wèn)題。認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪的學(xué)者討論的范圍也局限在惡意訴訟侵害財(cái)產(chǎn)利益范圍內(nèi)。對(duì)于非財(cái)產(chǎn)利益的虛假訴訟，詐騙罪觀點(diǎn)無(wú)能為力。

最后，三角詐騙理論的局限性使得詐騙罪作為虛假訴訟罪名缺乏理論根據(jù)。尤其民訴法修正案把當(dāng)事人惡意串通的情形單獨(dú)加以規(guī)定，就是要把它同以被害人為被告的訴訟詐騙區(qū)別開(kāi)來(lái)。實(shí)際上，詐騙罪侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而虛假訴訟除了妨害法院的訴訟秩序外，往往侵犯被害人的債權(quán)，使被害人的債權(quán)不能順利實(shí)現(xiàn)或不可能實(shí)現(xiàn)。即使在個(gè)案中涉及所有權(quán)，也不一定存在被害人交付財(cái)物的情形，比如離婚糾紛中的虛假訴訟。這與以被害人為被告的訴訟詐騙極為不同。另外把法院解釋為被詐騙的對(duì)象，超過(guò)了法律條文可能的含義，也有悖于罪刑法定原則和刑法的謙抑原則。主張?jiān)p騙罪的學(xué)者把訴訟詐騙分為廣義和狹義，狹義的訴訟詐騙是指以被害人為被告的訴訟詐騙，民訴法修正案所提出的虛假訴訟相當(dāng)于其提出的廣義的訴訟詐騙，而廣義的訴訟詐騙恰恰是詐騙罪論者所回避的。目前為止，三角詐騙理論是適用詐騙罪規(guī)定的最有影響力的理論。既然它并不覆蓋虛假訴訟，主張對(duì)虛假訴訟定詐騙罪就欠缺有力根據(jù)。

（二）敲詐勒索罪說(shuō)

敲詐勒索罪說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以債權(quán)人名義向法院起訴，意圖通過(guò)訴訟方式（一般稱(chēng)為惡意訴訟），利用法院判決他人敗訴而非法占有他人財(cái)物的案件，是否可以定詐騙罪，也值得商榷。因?yàn)槔碚撋弦话阏J(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，使被害人在受蒙蔽的情況下自愿地將財(cái)物交與行為人。但是，惡意訴訟案件并非如此。首先，既然行為人是虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告明知自己不欠債，不可能受騙而自愿償還債務(wù)。其次，行為人用虛構(gòu)的事實(shí)直接欺騙的對(duì)象是法院，意圖使法院疏于審查而作出有利于自己的錯(cuò)誤判決。但是，行為人的目的并非騙取法院的財(cái)物。由此可見(jiàn)，盡管行為人虛構(gòu)了事實(shí)，含有欺騙性，但是，全面來(lái)看并不符合詐騙罪的基本特征。……上述行為，不同于詐騙罪，而更接近于敲詐勒索罪。首先，敲詐勒索罪是采用威脅或者要挾的手段，強(qiáng)迫他人交付財(cái)物，而威脅、要挾的方法是多種多樣的。惡意訴訟是要借助法院的判決的強(qiáng)制力迫使被告交付財(cái)物，而不是騙取被告的財(cái)物。其次，實(shí)施詐騙往往是利用被害人的弱點(diǎn)（如貪便宜或缺乏警惕性）行騙，比較容易得逞，社會(huì)危害性大。而法官負(fù)有審查案件事實(shí)、判別真?zhèn)蔚穆氊?zé)，具有專(zhuān)業(yè)技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對(duì)較小。因?yàn)椋词挂粚徟袥Q原告勝訴、被告也會(huì)提出上訴，爭(zhēng)取改判；即使二審判決原告勝訴，被告還可請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，仍有獲改判的機(jī)會(huì)。由此可見(jiàn)，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當(dāng)。”5

持敲詐勒索罪觀點(diǎn)雖不像詐騙罪觀點(diǎn)那樣獲得較廣泛的認(rèn)可，但也有一定的影響力。然而在以被害人為被告的訴訟中，如果適用敲詐勒索罪的規(guī)定尚可討論的話(huà)，在沒(méi)有被害人參加的虛假訴訟中無(wú)論如何也不可能是敲詐勒索罪，而民訴法修正案規(guī)定的范圍恰恰是沒(méi)有被害人參與的虛假訴訟。另外訴訟本身是一種合法的解決爭(zhēng)議的方式，即使訴訟訴求的利益不正當(dāng)，但訴訟的方式是法律允許的，而敲詐勒索罪不僅行為人的訴求目的不合法，實(shí)現(xiàn)其目的的敲詐勒索的方式如脅迫等也是法律所不容的。訴訟是合法的討債方式，虛假訴訟與敲詐勒索的行為方式不同。另外，虛假訴訟不限于財(cái)產(chǎn)利益而敲詐勒索限于財(cái)產(chǎn)利益，這一點(diǎn)也是無(wú)法回避的重大區(qū)別。敲詐勒索罪說(shuō)和詐騙罪說(shuō)一樣不能解決虛假訴訟的定罪問(wèn)題，這兩種觀點(diǎn)提出時(shí)間較早，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有民訴法修正案，或者說(shuō)這兩種觀點(diǎn)的產(chǎn)生，就不是用來(lái)解決本文提出的民訴法修正案所規(guī)定的虛假訴訟的定罪問(wèn)題的。

（三）認(rèn)為構(gòu)成其他罪名的觀點(diǎn)

有一些觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟可能構(gòu)成刑法第280條規(guī)定的偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪。但虛假訴訟中存在上述條文中規(guī)定的這些犯罪行為的只是個(gè)案，打擊此類(lèi)犯罪行為不意味著打擊了虛假訴訟，不能做到對(duì)虛假訴訟的整體評(píng)價(jià)，如果局限于定此類(lèi)罪名，民訴法修正案的意義將大大減損。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟可能構(gòu)成偽證罪和辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。從條文規(guī)定來(lái)看，此罪名和條款明顯只適用于刑事訴訟，不能用來(lái)懲治民事案件的虛假訴訟。

（四）無(wú)罪說(shuō)

無(wú)罪說(shuō)不但否認(rèn)詐騙罪說(shuō)和敲詐勒索罪說(shuō)，而且認(rèn)為現(xiàn)有刑法規(guī)定中沒(méi)有完全適格的法律條文和犯罪構(gòu)成，根據(jù)罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)作無(wú)罪處理。6依照無(wú)罪說(shuō)的觀點(diǎn)，對(duì)虛假訴訟等惡意訴訟只能進(jìn)行罰款、拘留等非刑事制裁。無(wú)罪說(shuō)對(duì)于否定上述學(xué)說(shuō)的牽強(qiáng)之處，嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則，有值得肯定的一面，但無(wú)罪說(shuō)的不足之處在于沒(méi)有將惡意訴訟進(jìn)行合理的分類(lèi)，然后對(duì)分類(lèi)后的各類(lèi)型逐一與刑法相關(guān)規(guī)定對(duì)照，從而得出結(jié)論，僅通過(guò)惡意訴訟的部分類(lèi)型得出沒(méi)有合適的罪名而認(rèn)為其無(wú)罪，難免以偏概全。此說(shuō)（至少這種觀點(diǎn)）沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人惡意串通的虛假訴訟進(jìn)行足夠分析，這一點(diǎn)，下文要詳細(xì)論證。

三、權(quán)宜之計(jì)：適用幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和拒不執(zhí)行判決、裁判罪統(tǒng)一法律適用

在現(xiàn)有立法條件下，為懲治虛假訴訟犯罪行為確定合適的罪名和法條，應(yīng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等基本原則。首先，在刑法尚未創(chuàng)設(shè)獨(dú)立罪名的前提下，只能在相對(duì)符合構(gòu)成要件的幾個(gè)罪名中確定適格的罪名和刑罰，不符合刑法具體規(guī)定的就不做犯罪處理，不能牽強(qiáng)附會(huì)地解釋刑法，虛假訴訟案件是否構(gòu)成犯罪和構(gòu)成何種犯罪存在疑問(wèn)時(shí)，要做有利于被告的處理。其次，規(guī)制虛假訴訟行為時(shí)，應(yīng)注意罰當(dāng)其罪，盡量做到同事同罰，同案同判。虛假訴訟的標(biāo)的往往較大，以一個(gè)100萬(wàn)元訴訟標(biāo)的的虛假訴訟為例，如果定詐騙罪，量刑在10年刑期以上，甚至?xí)刑師o(wú)期徒刑，如果定妨害司法類(lèi)犯罪，則一般會(huì)處三年以下有期徒刑。最后，應(yīng)創(chuàng)設(shè)有效的制度進(jìn)行疏堵并舉。如有的法院嚴(yán)重不作為，消極適用證據(jù)規(guī)則，對(duì)虛假訴訟問(wèn)題予以掩蓋，因此應(yīng)針對(duì)這樣的行為對(duì)司法人員制定一定的預(yù)防制度及責(zé)任追究機(jī)制。另外應(yīng)規(guī)定被害人發(fā)現(xiàn)虛假訴訟的可以作為申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件，并可以作為刑事案件的犯罪線(xiàn)索向公安機(jī)關(guān)控告，法院發(fā)現(xiàn)虛假訴訟涉嫌構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)及時(shí)移交偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟程序。

目前，在刑事立法沒(méi)有修改的情況下，學(xué)術(shù)研究的重點(diǎn)是如何在現(xiàn)有條件下通過(guò)刑法手段懲治虛假訴訟，這就要在現(xiàn)有刑法規(guī)定中尋找具有普遍適用意義的罪名。筆者認(rèn)為，對(duì)于違反修改后的民訴法第112條和第113條構(gòu)成犯罪的，現(xiàn)行刑法中相對(duì)比較恰當(dāng)?shù)囊?guī)制方式，是以第307條幫助偽造證據(jù)罪和第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪追究刑事責(zé)任。

（一）幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適當(dāng)性

不少研究者認(rèn)為，刑法第307條第1款只適用于當(dāng)事人以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的情形，而虛假訴訟往往是當(dāng)事人自己制造偽證，不一定阻止證人作證或指使他人作偽證，即使偶然有，也不一定采取暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法。由于是當(dāng)事人自己作偽證，而不是幫助他人毀滅、偽造證據(jù)，不適用第2款的規(guī)定。而第3款只能適用于打擊幫助虛假訴訟的司法人員，對(duì)于當(dāng)事人更是不相干，所以刑法第307條不適合用于懲治虛假訴訟。7然而，虛假訴訟一般來(lái)說(shuō)必然偽造證據(jù)，并且當(dāng)事人往往是合意共同偽造，也就是當(dāng)事人不僅自己偽造，還幫助其他當(dāng)事人偽造。所以依據(jù)刑法307條第2款規(guī)定的幫助偽造證據(jù)罪追究刑事責(zé)任，能對(duì)普遍的虛假訴訟追究刑事責(zé)任。還有學(xué)者認(rèn)為刑法第307條只適用于刑事訴訟程序，但筆者認(rèn)為根據(jù)文義解釋原則，刑法第307條可以適用于民事訴訟程序、行政訴訟程序和刑事訴訟程序。

從犯罪構(gòu)成的主體來(lái)看，刑法第307條第2款規(guī)定的幫助偽造證據(jù)罪的犯罪主體是一般主體，即年滿(mǎn)十六周歲的有刑事責(zé)任能力的人，既可以是案外人，也可以是訴訟代理人，也可以是案件的當(dāng)事人。雖然按照刑法的規(guī)定，當(dāng)事人是被幫助的對(duì)象，但在虛假訴訟情形下的民事訴訟中，雙方當(dāng)事人互相串通，可以互為被幫助的對(duì)象，因此可以互為實(shí)施幫助偽造證據(jù)行為的主體。所以，從文意解釋和各個(gè)主體的邏輯關(guān)系上看，虛假訴訟中的當(dāng)事人完全可以成為幫助毀滅偽造證據(jù)的主體。

從犯罪構(gòu)成的客觀方面來(lái)看，在虛假訴訟中，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議是原被告共謀虛構(gòu)的，一般來(lái)說(shuō)被告是主謀。任何訴訟都必須有證據(jù)，而虛假訴訟的證據(jù)一般來(lái)說(shuō)是偽造的，如果偽造證據(jù)不通謀，就很容易被揭穿，所以偽造證據(jù)的時(shí)候，往往原被告同謀偽造證據(jù)，這樣當(dāng)事人各方既是偽造證據(jù)的人，也是幫助其他當(dāng)事人偽造證據(jù)的人。2004年，郝某為盧某A墊資建設(shè)廠(chǎng)房，此后，兩人因建設(shè)工程款問(wèn)題發(fā)生糾紛，郝某向東莞市中級(jí)人民法院提起訴訟，法院于2008年作出盧某A應(yīng)限期向郝某支付工程款206萬(wàn)余元及利息的判決。2009年，東莞市中級(jí)人民法院查封了盧某A位于增城市的兩處房產(chǎn)。一個(gè)月后，盧某A與堂兄盧某B以民間借貸糾紛為由，在增城市人民法院通過(guò)訴訟達(dá)成調(diào)解協(xié)議：盧某A償還盧某B欠款250萬(wàn)元及利息。盧某B隨后以該民事調(diào)解書(shū)向東莞市中級(jí)人民法院申請(qǐng)參與盧某A被查封房產(chǎn)的執(zhí)行分配。郝某認(rèn)為盧某A為逃避債務(wù)，規(guī)避生效判決的執(zhí)行，與他人惡意串通、制造虛假訴訟，遂向增城市人民檢察院申訴。廣州市人民檢察院聯(lián)合增城市人民檢察院成立辦案小組，迅速對(duì)此案立案并深入調(diào)查，檢察機(jī)關(guān)對(duì)盧某A、盧某B的“借據(jù)”委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，結(jié)果顯示“借據(jù)”的時(shí)間為“倒簽”，是在法院查封盧某A的房產(chǎn)后補(bǔ)寫(xiě)的，充分證實(shí)盧氏兄弟之間的訴訟是虛假訴訟。8在這個(gè)典型的虛假訴訟案件中，原告盧某B向法院提供的借據(jù)是偽造的證據(jù)，且一定是被告盧某A幫助偽造的。就此而言，當(dāng)事人盧某A完全可以構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪，并且涉案數(shù)額巨大，也應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。

在進(jìn)行梁體澆筑施工時(shí)，以施工荷載為依據(jù)，結(jié)合理論計(jì)算撓度來(lái)設(shè)置合適的反拱，在施工中做好檢測(cè)工作。以施工方法為依據(jù)，對(duì)施工荷載及工期進(jìn)行調(diào)整，確定合適的立模高程，保證線(xiàn)形處在要求的范圍內(nèi)。以支架為基礎(chǔ)進(jìn)行施工時(shí)，梁體應(yīng)能產(chǎn)生滿(mǎn)足要求的撓度?；诖?，為確保支架卸除后可以達(dá)到理想的線(xiàn)形，應(yīng)在施工過(guò)程中設(shè)置預(yù)拱度[3]。

人具有利己本性，如果當(dāng)事人一旦有偽造證據(jù)的行為就被規(guī)定為犯罪，打擊面將會(huì)過(guò)大。而完全遵守誠(chéng)實(shí)信用原則雖然是民事法律的基本要求，但尚不具有刑法上的期待可能性，因?yàn)闊o(wú)法期待當(dāng)事人在訴訟中句句屬實(shí)。并且，當(dāng)事人的證據(jù)因有瑕疵或不具有可信性而不被采納的情形和偽造證據(jù)之間的界限很難掌握，因此當(dāng)事人自己偽造證據(jù)的場(chǎng)合是否規(guī)定為犯罪應(yīng)堅(jiān)持刑法的謙抑性，但如果當(dāng)事人不僅自己偽造證據(jù)，而且還幫助別人偽造證據(jù)，那么其串通行為就具有更大的社會(huì)危害性。在這里證據(jù)要做廣義的理解，不僅包括物證、書(shū)證，也應(yīng)包括當(dāng)事人的陳述。虛假訴訟中，各方當(dāng)事人必然事前串通，在訴訟中互為虛假的陳述，即使不刻意偽造物證、書(shū)證等形式的證據(jù)，虛假的陳述總還是有的，所以幫助偽造證據(jù)罪這個(gè)罪名基本上能涵蓋虛假訴訟的行為。雖然幫助偽造證據(jù)罪不能最全面地評(píng)價(jià)虛假訴訟行為，但至少在目前，從該罪犯罪構(gòu)成和該條所要保護(hù)的司法秩序來(lái)看，刑法第307條可以說(shuō)是當(dāng)前懲治虛假訴訟的最佳選擇。當(dāng)然，在虛假訴訟中當(dāng)事人有可能還會(huì)觸犯刑法的其他規(guī)定，可以根據(jù)刑法理論擇一重罪懲處。如比較多見(jiàn)的在虛假訴訟中通過(guò)偽造印章、公文、身份證等方式偽造證據(jù)的情形，就可以根據(jù)牽連犯理論從一重罪處罰。

修改后的民訴法第113條規(guī)定了行為人以虛假訴訟、仲裁、調(diào)解的手段逃避法院已經(jīng)生效的判決裁定等法律文書(shū)確定的義務(wù)的情形。被執(zhí)行人有能力執(zhí)行法律文書(shū)確定的義務(wù)卻不予執(zhí)行，并采取與他人惡意串通的方式積極逃避執(zhí)行，這種行為已經(jīng)符合了我國(guó)刑法第313條所規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪，情節(jié)嚴(yán)重的，可以以該罪論處。可以說(shuō)，修改后的民訴法第113條只是規(guī)定了拒不執(zhí)行判決裁定的一種具體方式和手段，即與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解的方式，這種手段行為很可能會(huì)構(gòu)成其他犯罪，比如幫助偽造證據(jù)罪。同時(shí)構(gòu)成兩罪的，可擇一重罪處罰。

（二）司法解釋宜作出相應(yīng)規(guī)定

雖然刑事立法的修改是解決問(wèn)題的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，但刑法修改并非可以隨意啟動(dòng)。目前司法實(shí)踐亟需指導(dǎo)和統(tǒng)一規(guī)范。各地方法院出臺(tái)的規(guī)范性文件雖然提供了一定的指導(dǎo)和經(jīng)驗(yàn)9，但其效力等級(jí)太低，也不具有統(tǒng)一性。而民訴法修正案的出臺(tái)，實(shí)際上給有關(guān)司法解釋的出臺(tái)限定了目標(biāo)和期限。如果不及時(shí)出臺(tái)司法解釋?zhuān)壳八痉▽?shí)踐中以刑事手段懲治虛假訴訟等惡意訴訟的做法在2013年后將會(huì)顯得更混亂。

因此，筆者建議對(duì)修改后的民訴法第112條和第113條作出如下司法解釋?zhuān)寒?dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害案外人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，尚沒(méi)有構(gòu)成犯罪的，予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依照刑法第307條移交有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的依照較重的規(guī)定定罪處罰。被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避執(zhí)行判決、裁定確定的義務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，以刑法第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪移交有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。

四、結(jié)語(yǔ)：刑事立法增設(shè)惡意訴訟罪為理想之選

由于修改后的民訴訟第112條和第113條所規(guī)定的兩種行為方式的獨(dú)特性，筆者所提及的目前以幫助偽造證據(jù)罪和拒不執(zhí)行判決裁定罪予以制裁的規(guī)制方式，應(yīng)該說(shuō)只是一種經(jīng)過(guò)權(quán)衡得出的相對(duì)合理的對(duì)策性的規(guī)制方式。針對(duì)日益猖獗的惡意訴訟行為，增設(shè)新的罪名符合我國(guó)的國(guó)情，研究者和實(shí)務(wù)部門(mén)在此問(wèn)題上也基本形成了共識(shí)。在《刑法修正案（八）》通過(guò)前夕，就曾有學(xué)者提出要在《刑法修正案（八）》中增加訴訟詐騙罪，但被立法部門(mén)采納。民訴法修正案對(duì)此問(wèn)題有了體現(xiàn)，可以說(shuō)是民事訴訟立法對(duì)刑事立法的一個(gè)呼喚，未來(lái)的刑法修改應(yīng)當(dāng)增設(shè)惡意訴訟罪予以回應(yīng)。惡意訴訟罪的罪名相比于訴訟欺詐罪、訴訟詐騙罪、虛假訴訟罪具有妥當(dāng)性。欺詐一般是民事侵權(quán)領(lǐng)域的用語(yǔ)，構(gòu)成犯罪一般使用詐騙一詞，所以不宜采用訴訟欺詐罪的罪名；訴訟詐騙強(qiáng)調(diào)詐騙，局限于財(cái)產(chǎn)型犯罪，范圍過(guò)窄，不能涵蓋虛假訴訟的內(nèi)容；虛假訴訟的用語(yǔ)又不能涵蓋以被害人為被告的惡意訴訟即狹義的訴訟詐騙。惡意訴訟罪的罪名既涵蓋了修改后的民訴法第112條和第113條的情形，也呼應(yīng)了條文中惡意串通的用語(yǔ)，同時(shí)解決了前述三者的局限性，又能保持法律的相對(duì)穩(wěn)定性以及適當(dāng)前瞻性，具有妥當(dāng)性。

與此同時(shí)，惡意訴訟的字面意思具有較強(qiáng)的概括性，用于刑法條文中，難免使人擔(dān)心會(huì)擴(kuò)大打擊面，濫用刑事制裁措施，從而產(chǎn)生較大的副作用，因此需要警惕矯枉過(guò)正。筆者認(rèn)為這一點(diǎn)可以通過(guò)立法技術(shù)予以解決；可行的方法是通過(guò)列舉罪狀的方式來(lái)避免擴(kuò)大打擊面，并制定一個(gè)與列舉情形相適應(yīng)的兜底性條款。在刑罰方面，惡意訴訟罪的法定刑應(yīng)當(dāng)適當(dāng)高于幫助偽造證據(jù)罪，但不宜用刑過(guò)重，還要體現(xiàn)刑法的連續(xù)性和謙抑性。

注：

1如最高人民檢察院民事行政檢察廳孫加瑞在2009年5月17日接受記者采訪(fǎng)時(shí)指出：“虛假訴訟得以滋生和蔓延，從行為人主觀方面看是出于利益的驅(qū)使，而目前相關(guān)法律制度存在的疏漏則是重要的客觀條件?！痹偃缱罡呷嗣穹ㄔ褐炜圃?011年3月18日的《檢察日?qǐng)?bào)》第3版發(fā)表觀點(diǎn)：?jiǎn)卧O(shè)訴訟詐騙罪更為科學(xué)合理。

2張曉紅：《論惡意訴訟》，《河北法學(xué)》2005年第5期。

3參見(jiàn)李浩：《虛假訴訟中惡意調(diào)解問(wèn)題研究》，《江海學(xué)刊》2012年第1期。

4參見(jiàn)張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第1期。

5參見(jiàn)王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日?qǐng)?bào)》2003年2月10日第3版。

6參見(jiàn)潘曉甫、王克先：《偽造民事證據(jù)是否構(gòu)成犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2002年10月10日第3版。

7參加劉爍玲：《論虛假訴訟及其治理》，《江西社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。

8《“假借貸”、“假離婚”、“假倒閉”現(xiàn)象增多——廣州兩級(jí)檢察院深入調(diào)查辦理虛假訴訟案》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年5月31日第2版。

9 2011年11月14日長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院公布了《關(guān)于防范和治理虛假民事訴訟行為的若干意見(jiàn)》，參見(jiàn)《向虛假訴訟亮劍長(zhǎng)沙中院出臺(tái)20條防治措施》，《湖南日?qǐng)?bào)》2011年11月4日第3版；武漢市中級(jí)人民法院2010年8月出臺(tái)《關(guān)于在審判工作中防范和懲治惡意訴訟行為的若干意見(jiàn)（試行）》，http://hubeigy.chinacour t. org/public/detai l.php?id=19680，2012年10月5日訪(fǎng)問(wèn)；西寧市中級(jí)人民法院出臺(tái)《關(guān)于防范和查處虛假民事訴訟行為的若干意見(jiàn)（試行）》http://www.qh.xinhuanet.com/qhpeace/2012-01/13/content_24537445.htm，2012年10月5日訪(fǎng)問(wèn)。