宋家寧 岳春雨

（中國刑警學院 遼寧 沈陽 110035）

刑事立案前緊急措施的構建與適用

宋家寧 岳春雨

（中國刑警學院 遼寧 沈陽 110035）

針對我國立法關于刑事案件立案前緊急措施含義、種類及適用條件缺失的狀況，闡述依據(jù)實踐理性要求適度擴張刑事警察權能的主張，具體提出構建立案前緊急措施的設想。

刑事立案 無證拘留 緊急搜查

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，公安機關、人民檢察院或者人民法院在刑事案件立案前可以采取緊急措施，但因緊急措施含義、種類及適用條件均不明晰，導致辦案人員在依法辦案與現(xiàn)實需要之間艱難選擇，行為失范或貽誤戰(zhàn)機的情況屢有發(fā)生。遺憾的是2012年3月修正的刑事訴訟法對此未作任何改動，故本文側重對公安機關在刑立案前所采取的緊急措施的現(xiàn)狀、存在問題、制度完善等方面進行初步探究與理論闡釋。

1 我國立法和實踐現(xiàn)狀描述及問題分析

在立法方面，刑事訴訟法第84條第3款（2012年修改后的刑事訴訟法第108條第3款）規(guī)定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。”第89條（2012年修改后的刑事訴訟法第113條）規(guī)定：“公安機關對已經(jīng)立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應當依法逮捕?！睋?jù)此，只有經(jīng)過立案，公安機關才能進行偵查，采取強制措施。上述規(guī)定至少存在四方面問題，一是“緊急措施”的含義、種類及適用條件，均缺乏明確的立法設計，可操作性較差；二是對于屬于自己管轄同樣需要采取強制措施的案件如何處理語焉不詳；三是緊急情況下實施的拘留、搜查、扣押等帶有偵查性質的措施違背了先立案后偵查的程序，于法無據(jù)；四是對偵查機關采取的緊急措施并沒有“適當理由”的要求?？梢姡鲜鲆?guī)定在一定程度上制約了公安機關對具有突發(fā)性、緊急性犯罪作出迅速及時反應，長此以往還可能成為辦案人員消極工作、推卸責任的借口。

在實踐方面，立案作為刑事追訴活動的啟動程序，必然要求有關機關對所發(fā)現(xiàn)的犯罪在第一時間作出快速反應，尤其針對現(xiàn)行犯不允許有片刻的猶豫與停留，否則將導致證明犯罪極為困難甚至變得不可能，還可能危及到警察自身的安全。實踐中，公安機關接到犯罪信息后，除了搶救傷者、采取措施防止犯罪后果繼續(xù)擴大之外，常規(guī)的做法就是控制現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子，對其人身及攜帶物品等進行搜索檢查，對足以繼續(xù)危害社會及危及警察人身安全的武器、刀具等危險和違禁物品采取臨時扣押措施。而這些被認為司空見慣、非常正當、合乎情理、行之有效的措施基本上是在立案前采用的，在刑事訴訟法中居然找不到明確的依據(jù)。甚至有些情況下偵查人員往往明知對方存在一定的犯罪事實，卻苦于手段的限制，無法獲得證據(jù)，只得眼睜睜看著對方逍遙法外。

2 立案前緊急措施構建的理論論證

構建立案前緊急情況下無證拘留、無證搜查、無證扣押制度，面臨的主要法律障礙是顛倒立案和偵查的順序，于法無據(jù)，而且缺少理論支撐。有學者認為，只要取消立案這一獨立程序，那么立案前手段的適當性、立案和偵查順序等的種種問題就會迎刃而解。但制度重構不但成本巨大而且周期漫長，故在現(xiàn)有立法框架下進行深入的理論闡釋并通過法律解釋細化相關規(guī)定不失為相對合理且效率較高的選擇。

2.1 實踐理性要求刑事警察權能適度擴張

實踐理性是與純粹理性相對而言的，它意味著理性不僅是一種理論觀念或認識能力，而且也是一種行動者的實踐能力和意志能力，是實踐著的理性。公安機關面臨著打擊犯罪的空前壓力而法律授權手段不足，使得公安機關在不得已時對法律進行了所謂“良性悖反”。雖然也有學者論及警察控制犯罪手段不足問題，但并未引起廣泛關注。刑事訴訟產(chǎn)生之初就以控制犯罪為使命，通過對犯罪的控制實現(xiàn)社會整體人權的保障。但當前對立案偵查程序的研究已經(jīng)在很大程度上忽略了控制犯罪本身的需要。在刑事案件發(fā)現(xiàn)和程序啟動的最初階段，即便不能說清立案前活動的法律性質，偵查部門也必須行動，以相應措施對已經(jīng)發(fā)生的事件作出回應。偵查程序最初階段的措施是一種實踐理性行動，它依憑偵查人員的直覺而作出，并且這類行動是以發(fā)現(xiàn)犯罪為目的的，這是采取具體措施的基本動力資源。刑事立案前緊急措施的立法缺失，如無證搜查、無證拘留等緊急權的缺失和不足，警察應急處置行為缺少合法性，使緊急情況下面對犯罪嫌疑人的脫逃和重要證據(jù)的毀損滅失無能為力。立案前緊急情況下刑事警察權能適度擴張的實踐動力，主要來自于犯罪事件發(fā)生與查明事實真相措施之間的共生共存關聯(lián)。

2.2 客觀規(guī)律要求正確理解立案偵查的關系

刑事訴訟法將立案作為偵查之前的一個獨立訴訟階段用意非常明顯，據(jù)此理解，立案、偵查應當先后有序進行，但如此僵化的立法規(guī)定和如此嚴格的理論闡釋與客觀規(guī)律形成明顯斷裂。

筆者認為，不能僵化教條理解立案和偵查的關系，立案和偵查其實是一種包容關系。立案是犯罪信息接受、審查、決定的過程，其任務是判斷是否存在犯罪事實。而多數(shù)情況下犯罪信息的審查、決定的過程也需要開展一定的偵查活動，即立案所要確認存在的刑事案件是偵查的對象。事實上，立案前針對突發(fā)性緊急性犯罪中的人或物采取的緊急措施大多帶有強制性，與偵查手段無任何本質區(qū)別，而這些手段又是解決立案所必須的，于是就形成了眾多刑事案件未經(jīng)立案程序就開展偵查的局面。

實踐中案件的來源主要是報案、控告、舉報、自首、扭送、偵查機關依職權發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人。對此可區(qū)分幾種情況探討：第一，被害人或目擊者在犯罪發(fā)生當場或剛結束后及時報案、控告、扭送或者偵查機關依職權發(fā)現(xiàn)正在實施的犯罪或剛結束的犯罪。在這種情況下，偵查機關應毫不遲延地開展偵查，此時立案與偵查基本上是同步進行的；第二，被害人或知情人事后得知犯罪事實或犯罪嫌疑人而報案控告或者偵查機關依職權發(fā)現(xiàn)過去發(fā)生的犯罪，從理論上講此時偵查機關應當有時間對相關材料進行審查，然后決定是否立案偵查。但實踐中偵查機關仍需要通過抓捕、盤查、無證搜查、扣押等措施進行緊急處置或者需要通過勘查、鑒定、詢問等手段對模糊的有限的材料進行審查，唯有如此才能解決應否立案問題。所以多數(shù)情況下，立案和偵查是同步進行的，立案不過是已經(jīng)開展的偵查的書面表現(xiàn)形式與合法工具。立案是主觀認識客觀的過程，是通過偵查手段對犯罪信息的接受和審查過程，可見立案和偵查多數(shù)時候是緊密結合在一起的歷時性過程，對其各個階段作出涇渭分明的界分本身就是沒有可能的企圖。將本來難以拆分的立案、偵查割裂開來是違反工作規(guī)律的。

2.3 邏輯規(guī)律要求科學構建相關法律制度

我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的?！迸に褪俏覈淌略V訟法中獨創(chuàng)的法律用語，是指公民將當場抓獲的現(xiàn)行犯或者被逮捕的犯罪嫌疑人、罪犯等采取一定強制手段，交特定的司法機關予以處理的法定行為。從詞義上看，有“扭打”和“送往”之意，即只有首先控制住被扭送人人身自由后，才可以送往特定的公安司法機關。這是公民在緊急情況下協(xié)助公安司法機關同犯罪作斗爭的有效手段，類似國外對現(xiàn)行犯的個人逮捕。依刑事訴訟法第63條推演，既然在緊急情況下普通公民都可以實行扭送這種類似無證逮捕的控制手段，那么肩負維護社會治安職責，擁有偵查權的公安機關面對正在實行犯罪、犯罪后即時被發(fā)覺的或者逃犯先行控制使之到案，便符合邏輯推斷，屬題中應有之意。

3 立案前緊急措施的完善與構建設想

由于我國在立法上對立案前緊急措施內(nèi)容、條件、程序等未做具體的規(guī)定，導致警察在實踐中要么濫用權力，要么不敢用。而在緊急關頭猶豫不決，既可能放縱犯罪，也可能危及到警察自身的安全。因此借鑒國外一些緊急情況下的做法，結合我國實際，對于立案前的緊急措施進行完善顯得極為必要。

筆者認為，構建我國立案前緊急措施可以借鑒“緊急偵查”原則和危機應對中公共利益優(yōu)先原則。

作為憲法第四修正案的例外，美國刑事法上的“緊急偵查”理論經(jīng)歷了形成和發(fā)展歷程，主要強調可以在沒有令狀的情況下對其視野范圍內(nèi)“偶然”發(fā)現(xiàn)的證據(jù)予以搜查和扣押。適用條件包括：必須事先擁有獨立的正當理由證明其進入和滯留在搜查領域合法，并且在該領域內(nèi)確實能夠“明白無誤”地觀察到犯罪證據(jù)；發(fā)現(xiàn)的證據(jù)與某項犯罪之間具有顯而易見的關聯(lián)性；實施搜查的人員發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)必須事出偶然。

危機應對中公共利益優(yōu)先原則同樣值得我們在完善相關法律中加以借鑒。不能否認，社會公共利益與犯罪嫌疑人權利存在內(nèi)在的緊張與沖突，迅速、有效地發(fā)現(xiàn)證據(jù)，保全犯罪嫌疑人的人身是國家維護社會治安、打擊犯罪進而實現(xiàn)社會管理的利益需要。在對緊急措施具體設計時應盡可能平衡兩者的關系。面臨重大危險的緊急狀態(tài)下，對社會公共安全的維護應優(yōu)于個人權利的保護，同時適度兼顧犯罪嫌疑人的基本權利。

借鑒國外的一些緊急情況下的做法，結合我國實際，筆者認為對于立案前的緊急措施應做以下方面的完善：

3.1 緊急情況下的無證拘留

對于先行拘留的啟動，只要同時符合“緊急性”和“必要性”即可。緊急性首先是基于正常思維的警察認為對方是犯罪人的判斷，這種判斷應結合現(xiàn)場情形和辦案經(jīng)驗，而非主觀臆斷。其次，在緊急情形出現(xiàn)時，正常辦理拘留手續(xù)已無可能，即警察在這種特定的情況下必須立刻采取暫時限制其人身自由的強制措施，否則將造成犯罪危害的繼續(xù)擴大、犯罪嫌疑人的逃逸或死亡、證據(jù)的滅失或損毀等情況。而對于其適用對象，可限定在：現(xiàn)行犯（正在預備犯罪、實施犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的）；準現(xiàn)行犯（合理的根據(jù)足以懷疑該人預備實施犯罪）、有重大犯罪嫌疑且不講真實姓名、住址、身份不明的；正在被通緝或正在逃跑的嫌疑人。

3.2 緊急情況下的無證搜查

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在我國進行無證搜查，需要同時具備兩個條件：一是附帶于拘留、逮捕；二是遇有緊急情況。換言之，拘留、逮捕并不必然意味著可以實施無證搜查，是否可以實施無證搜查，還要看是否有緊急情況存在；反過來僅有緊急情況也不能進行無證搜查。這種重疊式的立法規(guī)定實際上否定了兩種情況下無證搜查的可能性：一是雖然是執(zhí)行逮捕時，但無緊急情況；二是雖然情況緊急，但不是執(zhí)行拘留、逮捕時。

筆者建議摒棄疊加式的無證搜查制度，在附帶搜查之外建立獨立的緊急搜查體制，即將“緊急情形”單獨作為無證搜查的一種形式，只要存在“緊急性事由”偵查機關就有權實施獨立的無證搜查。

對于緊急情況的界定，各國表現(xiàn)出不同的認識。美國聯(lián)邦最高法院以判例的形式認為警察基于合理信念相信的四種情形發(fā)生時，就具有搜查的緊急性，可以無令狀進入公民住宅進行搜查：①實行追緝逃亡之重犯；②證據(jù)即將被滅失；③防止嫌疑犯脫逃；④防止住宅內(nèi)外之警察或公民遭受危險。德國以成文法的形式在刑事訴訟法第105條規(guī)定，是否搜查，只允許由法官決定，在延誤就有危險時也允許由檢察院和它的輔助官員決定。即“延誤就有危險”成為緊急搜查合法性的前提。而實踐中對于“延誤中危險”是由警察自行決定的。當然這必須根據(jù)個案的具體情況認定，僅僅有推測，設想或者基于一般刑事經(jīng)驗的假設都是不夠的。

總之，無論是美國的“四種例外情況”，還是德國的“延誤就有危險”都包含了證據(jù)滅失、緊急追捕、人身安全等幾種特殊情況，而且偵查人員在情況緊急時有權自行決定實施無證搜查，是各國通行的做法，這些均為我國規(guī)制立案前的緊急措施提供了借鑒。偵查人員在判斷是否存在緊急情況時可以考慮下列因素：申請搜查證所需時間；警察是否合理相信證據(jù)將會受到損害；警察看守現(xiàn)場的同時申請搜查證是否可能招致證據(jù)滅失或對警察造成人身危險；證據(jù)持有者是否有毀滅證據(jù)的傾向等。

3.3 緊急情況下的無證臨時扣押

在某些情況下，搜查和勘查中發(fā)現(xiàn)了可以用作證據(jù)的物品和文件，如果當時不進行扣押，就會失去最佳時機，物品和文件會面臨被轉移、隱匿、損毀或丟失的危險，因此有必要在沒有取得扣押證的情況下進行臨時扣押。無證扣押同無證搜查的前提條件基本相同，也必須要有合理的理由證明情況實屬緊急，即根據(jù)所知的事實及情況，有合理可信的信息，足以使一個謹慎、理性的人，相信該物品為應當扣押之物。而且，偵查機關在緊急情況實施無證扣押的時間范圍也應限定在緊急情況發(fā)生的當時、當?shù)?。扣押的對象應當僅限于不立即進行搜查和扣押就有可能遭到破壞或丟失的重要證據(jù)。

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3.彭勃，謝運策.美國刑事法上的“緊急偵查”原則及其對我國刑事訴訟制度的借鑒[EB/OL].http: //www.zkxww.om/PAPERS/lunwen/falv/xf/200903/ 27592html

注：本文系公安部2011年公安理論及軟科學研究項目“刑事警察權能適度擴張的立法調整與實施機制研究”的階段性研究成果之一，項目編號：2011LLYJXJXY079。