文◎張臍方姬英敏

網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為之公權(quán)力約束

文◎張臍方*姬英敏**

【案例1】浙江一名女子失業(yè)后靠網(wǎng)絡(luò)“裸聊”賺錢，最后被一名“觀眾”舉報。法院判決其構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，判其有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金5000元。這是全國首例因個人“裸聊”而定罪的案例。

【案例2】北京一名家庭主婦為尋求刺激，在家中以E話通的方式，用視頻與多人一起“裸聊”時，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。由于對“裸聊”處罰沒有法律依據(jù)，石景山區(qū)檢察院以刑法無相關(guān)罪名撤回起訴。

一、案例所引發(fā)的爭議與思考

所謂網(wǎng)絡(luò)裸聊，顧名思義就是利用互聯(lián)網(wǎng)而進(jìn)行裸體聊天，其具體形式我們在以上案例中可以有所了解，但在實(shí)際生活中，裸聊的形式已不僅限于上述案例中的情形，裸聊行為究竟該不該定罪?裸聊者是由打著道德調(diào)整的旗號繼續(xù)被縱容，還是為法律禁止而受約束?目前社會各界仍是眾說紛紜，意見不一。主要存在以下幾種說法：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，誰的身體誰做主。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為身體自由權(quán)屬于找個人個體本身，他們認(rèn)為，裸聊與一般的網(wǎng)絡(luò)聊天沒有什么區(qū)別，其主要在于聊，而具體以什么形式聊，身上是否需要有衣物蔽體，這是他們的自由，因此他們認(rèn)為裸聊不僅不構(gòu)成犯罪，連用法律來約束都談不上，如果法律干涉，則是侵犯了個人的隱私權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，處罰裸聊于法無據(jù)。持這種觀點(diǎn)的人也認(rèn)為裸聊不構(gòu)成犯罪。但是理由與前一種不同，其是所謂的“罪刑法定”主義者，這部分人雖然也反對裸聊，但他們認(rèn)為目前我國《刑法》對裸聊與組織裸聊無任何規(guī)定，只能通過治安管理處罰等方式處理，或通過各種專項(xiàng)整治進(jìn)行打擊。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，裸聊構(gòu)成犯罪。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為裸聊是否構(gòu)成犯罪，不可一概而論，雙方自愿的點(diǎn)對點(diǎn)式的裸聊行為不以犯罪論，其他形式的裸聊如果對他人、對社會秩序造成了危害，則構(gòu)成犯罪，但具體定何種罪名，仍頗有爭議。持第一種觀點(diǎn)的人雖然是從人權(quán)方面考慮，表現(xiàn)出了較大的個體自由主義，但卻有些偏頗，忽略了該行為對社會大眾和社會秩序的危害。第二種觀點(diǎn)雖然充滿了對該行為的不滿，但卻也顯得無賴，未免有些消極，我比較贊成第三種觀點(diǎn)，但具體如何定性，不應(yīng)該一概而論，具體應(yīng)視裸聊的方式、危害后果不同而區(qū)別對待。

二、網(wǎng)絡(luò)裸聊的形式

要確定網(wǎng)絡(luò)裸聊是否構(gòu)成犯罪，得根據(jù)裸聊的形式而定，裸聊的具體形式可以大致有以下幾種。

（一）點(diǎn)對點(diǎn)式的私密裸聊

這種形式的裸聊行為主要是指朋友、戀人、分居的夫妻之間，在雙方自愿的前提下進(jìn)行，當(dāng)然也包括某些網(wǎng)友之間，但僅限于一對一的裸聊，參與主體限于兩人之間就裸聊的意思表示和形式達(dá)成一致，并有相對固定的裸聊伴侶，這種形式的裸聊主體之間一般沒有金錢利益的交換關(guān)系，但也不排除一方給與另一方金錢從而獲取精神刺激的情況。這種裸聊的方式一般在雙方的私人空間內(nèi)進(jìn)行，都具有隱秘性的特點(diǎn)。

（二）以牟利為目的的點(diǎn)對面式裸聊

以牟利為目的的點(diǎn)對面式裸聊的特征是主要是行為人本身是裸聊的表演者，網(wǎng)友通過付費(fèi)進(jìn)入聊天室，即可參與。該種裸聊主要是以牟利為目的；一般都是有組織性，有目的性，最主要是有較強(qiáng)的營利性，表演者有的甚至是通過應(yīng)聘被招募進(jìn)來并以表演時間獲取勞務(wù)費(fèi)，一般都是同時和多人進(jìn)行聊天，表演者通過涉性語言的交流和裸體展示誘惑觀看者付費(fèi)、充值，獲取高額回扣，每個女主播每月的薪酬從幾萬到十幾萬不等，有的甚至?xí)?，而其幕后組織者更是獲得了豐厚的利潤。此種裸聊行為對社會的危害十分嚴(yán)重。

（三）非組織性點(diǎn)對面式裸聊

這種裸聊形式主要是某些行為人將自己的肢體器官甚至隱晦表演通過視頻展現(xiàn)給網(wǎng)絡(luò)另一邊的不特定的多人，但這種行為方式的行為人也有兩種不同的主觀目的，第一種是是受了利益誘惑，想通過這種方式賺取更多金錢或其他利益，案例一中的行為人就屬于該種情況；第二種是行為人精神空虛或追求刺激，而以這種點(diǎn)對面的方式與他人裸聊，這類行為讓你一般沒有牟利的目的，案例二就屬于該類情況。

（四）公共會議式的群體裸聊

這種裸聊形式的主要特征是參與主體相對穩(wěn)定，一般以熟人介紹的方式加入，有的甚至是夫妻、戀人共同參與；參與者相互同時傳輸性行為；一般不存在牟利，參與者目的是相互觀賞，尋求刺激。參與者大部分是一些高收入的群體，他們大多在個人生活方面表現(xiàn)較為開放，并且高額的收入與大量的自由時間為他們提供了便利的物質(zhì)條件，很多人是為了擺脫精神上的空虛，追求刺激是他們的主要動機(jī)。

三、裸聊行為之罪與非罪

從刑法學(xué)的角度看，要確定一個行為是否構(gòu)罪，主要看其對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系是否造成危害且達(dá)到刑法規(guī)定的危害程度。

我們就從社會危害性的角度來看網(wǎng)絡(luò)裸聊行為。所謂社會危害性，即指行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。所謂犯罪行為其必須要給社會帶來危害，切危害達(dá)到了一定嚴(yán)重程度，才能被認(rèn)為是犯罪行為。由此可見，沒有社會危害性就沒有犯罪；社會危害性沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?，行為也不?gòu)成犯罪。

在網(wǎng)絡(luò)裸聊中，有很多是夫妻之間、戀人之間、朋友之間一對一的裸聊，也就是前面提到的第一種形式，這些特定主體之間談性觀性本無可厚非，且裸聊者的行為不具有傳播性，更重要的是不帶有任何牟利的目的，客觀上沒有侵害他人合法權(quán)益，也沒有危害社會秩序，應(yīng)該說，這種裸聊涉及行為人的私權(quán)領(lǐng)域，行為不具有社會危害性，即使有些是網(wǎng)友間的裸聊，而這些網(wǎng)友可能已婚而影響婚姻家庭等等，這也只能是違背了社會的優(yōu)良風(fēng)俗，只能在道德層面加以譴責(zé)，而不能上升到公權(quán)力的范圍，公權(quán)力自然無權(quán)干涉。因此，這種裸聊行為沒有社會危害性，也就不構(gòu)成犯罪。

而除了上述的一對一的裸聊形式外，其他形式的裸聊，就如前面的后三種形式的裸聊，無論行為人主觀上僅僅是為了滿足好奇心還是是填補(bǔ)精神上的空虛，抑或是出于牟利的目的，其客觀上都實(shí)施了法律所禁止的向他人展示裸體或其他模擬性行為，嚴(yán)重侵犯了刑法所保護(hù)的社會健康秩序和社會主義道德風(fēng)尚，而且由于行為人利用了網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和相對隱蔽性，使得這種侵害力度更大、危及的面更廣。網(wǎng)絡(luò)色情犯罪雖然沒有暴力犯罪血腥，也未像現(xiàn)實(shí)生活中的色情犯罪那樣讓人一目了然，但其造成的社會影響卻極其惡劣的。尤其是對青少年，現(xiàn)在青少年接觸網(wǎng)絡(luò)的機(jī)會很多，而他們的心智尚未發(fā)育成熟，對不良信息的辨別和抵御能力比較差，一旦沾染網(wǎng)絡(luò)色情這種精神鴉片，對他們的身心健康將會造成極大危害，并會由此引發(fā)大量的性犯罪。目前我國各地公安機(jī)關(guān)破獲的青少年因網(wǎng)絡(luò)而引起的犯罪中，因網(wǎng)絡(luò)色情而引起的犯罪與網(wǎng)絡(luò)游戲而引起的犯罪并居前列。因此，這些裸聊行為給社會、給他人帶來的危害性是巨大的，構(gòu)成犯罪，理應(yīng)由公權(quán)力對其進(jìn)行約束。

四、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為之何罪

既然已經(jīng)確定了哪些形式的裸聊行為構(gòu)成犯罪，但其究竟構(gòu)成何罪，在實(shí)踐中也不太一致，主要有以下兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為裸聊行為應(yīng)構(gòu)成傳播淫穢物品罪或者傳播淫穢物品牟利罪；一種認(rèn)為裸聊行為應(yīng)構(gòu)成聚眾淫亂罪。

(一)網(wǎng)絡(luò)裸聊行為與傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪

傳播淫穢物品牟利罪是指我國刑法第363條規(guī)定的以牟利為目的，制作、復(fù)制、出賣、傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品的行為。傳播淫穢物品罪，是指我國刑法364條規(guī)定的，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。這兩種犯罪客觀上的表現(xiàn)形式相同，都表現(xiàn)為傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或其他淫穢物品，主觀上都為故意，但故意的目的卻有所不同，雖然兩者都明知是淫穢物品而故意傳播，但一種以牟利為目的，一種卻并不為了這一目的。而是否具有牟利的目的，可以從行為人向他人傳播淫穢物品的人次、組織播放的次數(shù)以及獲利的數(shù)額等方面加以判斷。2004年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式傳播淫穢電子信息的犯罪行為規(guī)定為數(shù)額犯：以牟利為目的，若在文件個數(shù)、點(diǎn)擊率、會員人數(shù)、違法所得上達(dá)到法定數(shù)額的要求，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰;對于不以牟利為目的，則有達(dá)到更高的數(shù)額要求，才能定傳播淫穢物品罪。

說到此，很多人會問，裸聊是用行為人本身的肢體語言表現(xiàn)出來的，其能認(rèn)定為是淫穢物品嗎？該行為有淫穢物品的載體嗎？在實(shí)踐中，有些人的回答是否定的，而在此，本文卻要肯定的回答。我國刑法第367條規(guī)定，本法所稱的淫穢物品，是指具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片以及其他淫穢物品。對這一問題持否定看法的人主要認(rèn)為裸聊視頻沒有載體，不能像傳統(tǒng)的淫穢物品一樣以圖片、圖像的形式展現(xiàn)出來，并加以傳播，而本文卻不以為然。裸聊行為人的身體或肢體動作，在展現(xiàn)到觀看者面前時本身就是以視頻的形式呈現(xiàn)，觀看者或參與者都必須借助于電腦、攝像頭、網(wǎng)絡(luò)這樣的載體，這一行為才得以實(shí)現(xiàn)，而這些東西本身就成了裸聊視頻的載體。而在實(shí)踐中，很多裸聊行為人本身也將裸聊圖片或視頻加以剪切復(fù)制，其本身就已經(jīng)形成了淫穢物品，公安機(jī)關(guān)在破案時也很多是通過錄像和截屏等形式固定視屏內(nèi)容，而是案件得以偵破。因此從裸聊行為是否是淫穢物品方面來看，其完全符合淫穢物品的要件，屬于我國刑法規(guī)定的淫穢物品。

還有的人會問，就算是淫穢物品，其要構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪，必須有傳播行為吧？是的，本人認(rèn)為，裸聊行為本身就是一種傳播行為。除了一對一式的裸聊外，前面說到的第二、三種點(diǎn)對面式的裸聊，其本身就是一種傳播行為。裸聊者通過網(wǎng)絡(luò)將裸聊視頻展現(xiàn)給不特定的多人，這種傳播方式不僅比傳統(tǒng)意義上的傳播淫穢物品行為來得快，而且傳播的面更廣。眾所周知，我國的現(xiàn)在上網(wǎng)人數(shù)總量巨大，這是一個無形的市場，也是網(wǎng)絡(luò)裸聊行為得以“發(fā)展”的空間。

綜上，我認(rèn)為，以牟利為目的的點(diǎn)對面式的裸聊行為完全符合傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪；而非以牟利為目的的點(diǎn)對面式裸聊，情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

(二)網(wǎng)絡(luò)裸聊行為與聚眾淫亂罪

前面我們提到，第一種點(diǎn)對點(diǎn)式的裸聊行為不構(gòu)成犯罪，第二、第三種形式的裸聊行為可能會構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪，而第四種形式的裸聊行為是否構(gòu)成犯罪？是否應(yīng)受到公權(quán)力的約束？本文認(rèn)為，該種形式的裸聊行為對我國健康良好的社會秩序造成了危害，應(yīng)由公權(quán)力對其進(jìn)行約束。

根據(jù)我國刑法第301條規(guī)定，聚眾淫亂罪是指聚集眾人進(jìn)行集體淫亂活動的行為。淫亂行為除了自然性交以外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如聚眾從事手淫、口淫、雞奸等行為。有人認(rèn)為，實(shí)踐中的聚眾淫亂行為應(yīng)發(fā)生在同一地理空間內(nèi)；從淫亂行為的形式上看，行為人之間應(yīng)存在實(shí)質(zhì)性的身體接觸。而裸聊行為人雖然同在一個虛擬空間，但并不在同一個地理空間。行為人只是通過電腦屏幕觀看他人或彼此觀看裸體或其他淫穢圖像，無法實(shí)現(xiàn)真正意義上的身體接觸。這一點(diǎn)，顯然與聚眾淫亂罪的客觀表現(xiàn)不符。也有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為構(gòu)成聚眾淫亂罪，雖然“裸聊”的參與者來自全國的各地，不具有地理概念上的空間統(tǒng)一性，但由于聊天室的IP地址是固定的，因此他們在參與聚眾淫亂活動時在虛擬空間中是具有空間的同一性的，符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件。

本人比較贊成第二種觀點(diǎn)，隨著科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步，聚眾淫亂罪中所指空間應(yīng)做擴(kuò)大理解，不僅包含地理空間，還應(yīng)包含虛擬空間，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為人雖然并沒有全體在同一個地理空間，但是這種公共集會式的裸聊行為是由多人同時進(jìn)行，而這些行為人在攝像頭面前展現(xiàn)出的各種淫亂行為也完全符合聚眾淫亂罪中規(guī)定的淫亂行為，并且這些人的這些行為同時在同一網(wǎng)絡(luò)空間展現(xiàn)，其對他人、對社會的危害都絕不亞于同一地理空間的聚眾淫亂行為，甚至波及的面更廣、危害更大。

*河南省滎陽市人民檢察院［450100］

**河南省鄭州市人民檢察院［450000］