吳廣海

美國專利侵權損害賠償中的分攤規(guī)則問題

吳廣海

在專利侵權損害賠償確定中，以侵權產品的總價值中可歸功于被侵權專利技術的貢獻確定專利侵權損害賠償的分攤規(guī)則，有助于解決全部市場價值規(guī)則所導致的過度賠償及專利權排他權非法擴張等問題。美國一百多年相關實踐對分攤規(guī)則進行了有益探索，我國應借鑒美國的經驗對專利侵權損害賠償制度進行完善。

專利侵權 損害賠償 分攤規(guī)則

如何確定專利侵權損害賠償的數額，現已成為所有知識產權法中最受爭議的問題。①Daralyn J. Durie , Mark A Lemley , A Structured Approach to Calculating Reasonable Royalties, 14:2 Lewis ＆Clark Law Review 627,628(2010).實踐中，法院常常以結合專利發(fā)明（claimed invention）的整個產品的價值作為計算專利權人可以獲得賠償的基礎，而不管專利發(fā)明是僅覆蓋了被控侵權產品的一個零部件，還是整個產品中含有許多非侵權的零部件。這一確定專利侵權賠償的方法被稱為全部市場價值規(guī)則（entire market value rule）。②Michael J. Kasdan, Joseph Casino, Federal Court Closely Scrutinizing and Slashing Patent Damage Awards, 4Patently-O Patent Law Journal24,26(2010).全部市場價值規(guī)則以被控侵權產品的全部市場價值作為確定專利侵權賠償的基礎，常導致對專利權人的過度賠償。如在美國2009年Lucent（朗訊）案中，一審法院判令侵權人微軟公司向朗訊公司支付3.58億美元的巨額賠償。③Lucent Technologies, Inc., et al. v. Gateway, Inc., et al., 580F. 3d 1301, 1337(Fed. Cir. 2009), cert. denied, 30 S. Ct. 3324(2010).在同年的Abbott Labs.案中，一審法院判令被告向專利權人賠償1.67億美元。④Centocor Ortho Biotech, Inc. v. Abbott Labs., 2:07-CV-139-TJW, 2009WL 3734119(E. D.Tex. Nov. 4, 2009).這些巨額賠償案件引起了廣泛的社會關注，許多學者認為全部市場價值規(guī)則是不適當的，其沒有考慮到產品中含有的其它專利權的貢獻，也沒能對被告的技術秘密、原材料、營銷活動等對產品的貢獻進行考慮。⑤Mark A. Lemley, Distinguishing Lost Profits from Reasonable Royalties, 51William and Mary Law Review655, 656(2009).如何對專利侵權巨額賠償進行限制也成為近年來美國國會專利改革法案的一個中心議題。⑥Daralyn J. Durie , Mark A Lemley , A Structured Approach to Calculating Reasonable Royalties, 14:2 Lewis ＆Clark Law Review 627,628(2010).許多學者提出應引入“分攤”（apportionment）規(guī)則，即對侵權產品的總價值中可歸功于（attributable to）被侵權專利技術的貢獻進行確定，作為計算專利侵權賠償的基數，以解決過度賠償問題。⑦Elizabeth M. Bailey, et al., Making Sense of “Apportionment”in Patent Damages, XII Columbia Science and Technology Law Review255,256(2011).

在我國，近年來也出現了一些專利侵權巨額賠償的判例，如在2007年正泰集團股份有限公司訴施耐德電器低壓（天津）有限公司等專利侵權糾紛案中（下文簡稱“正泰”案），一審法院判決被告施耐德公司賠償原告3.35億元人民幣。⑧浙江省溫州市中級人民法院（2006）溫民三初字第135號。2009年4月，本案雙方當事人在二審中達成和解，被告向原告支付1.575億元人民幣。本案也是以侵權產品的全部市場價值來確定賠償額的，同樣引起許多爭議。

如何確定專利侵權損害賠償事關專利權人與其競爭對手、社會公眾的利益平衡問題。我國專利法等相關法律對此規(guī)定得尚不夠完善。本文擬就美國專利侵權損害賠償中的分攤規(guī)則相關問題進行探討，以期對我國相關立法、司法實踐有所裨益。

一、分攤規(guī)則解析

（一）分攤規(guī)則的涵義

分攤是指在專利侵權賠償的確定中，專利權人所獲的補償應限于其被侵權的專利發(fā)明對于侵權產品的貢獻（contribution）。⑨Eric E. Bensen, Using Apportionment to Rein in the Georgia-Pacific Factors(April 2007), at 15. available at: http://ssrn.com/abstract=982897.最后訪問日期：2012年3月2日。分攤規(guī)則要求對被侵權專利之于現有技術的進步程度進行評估，從而將被侵權專利的價值與被侵權物品總價值區(qū)別開來。一旦專利技術的貢獻被區(qū)分開來，就可以對其進行評估。⑩Amy L. Landers, Patent Claim Apportionment, Patentee Injury, and Sequential Invention,19:2 GEO.MASON L. REV. 471,476(2012).分攤規(guī)則在專利侵權賠償中的運用可以確保專利權人按照其專利對侵權產品的貢獻價值而不是基于應歸功于侵權者自己的專利發(fā)明或現有技術等的價值來獲得賠償。

（二）分攤規(guī)則的目標

在美國司法實踐中，法院運用分攤規(guī)則的主要目標有：（1）在侵權產品結合兩項或更多專利發(fā)明情況下，阻止侵權者賠償總額超過侵權產品的總利潤，即避免“多項專利問題”；（2）阻止專利權人將其排他權擴張至專利授權范圍之外。?Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10:8Virginia Journal of Law＆Technology 1, 7(2005).

對于第一個目標，如美國最高法院認為的那樣：如果對一個機器任何部分擁有一個改進專利都可以獲得來自于制造整臺機器所花費的技能、勞動、原材料、資金等所產生的全部利潤，則侵權者將可能被迫向眾多發(fā)明者，包括僅對機器做一些微小改進的發(fā)明者支付超過產品利潤3倍的賠償。?Seymour v. McCormick, 57U.S.480,490(1853).這樣的賠償結果對侵權者而言是不公平的，而分攤規(guī)則則有利于消除這種不公平性。

對于第二個目標而言，分攤規(guī)則通過將專利權人所得的補償限于專利發(fā)明所貢獻的價值來實現對專利權范圍擴張的限制。正如Dowagiac案法院所認為的那樣：盡管發(fā)明對機器的價值而言具有重要的貢獻，但證據顯示機器的價值并非全部歸功于發(fā)明，在很大程度上其應歸功于非專利部分或非專利特征……歸功于原告改進專利的侵權銷售利潤應屬于原告，而來自于產品其他部分或其他特征的利潤則應屬于被告。?Dowagiac Mfg. Co. v. Minn. Moline Plow Co., 235U.S. 641, 642-643(1915).分攤規(guī)則的適用可以阻止專利權人對侵權產品中非專利部分獲得賠償，從而避免將專利權的排他性擴展至產品的非專利部分。

（三）分攤規(guī)則的合理性

專利侵權損害賠償本質上屬于民法意義上的損害賠償，而通過賠償使被侵權者恢復原狀是損害賠償最具代表性的功能，?曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第7頁。即所謂的“填平原則”。而分攤規(guī)則的適用使得侵權者僅對專利本身而非整個侵權產品價值進行賠償，保證了對專利侵權的補償與一般的損害賠償原理相一致，即通過對一個具體的損害進行賠償，其結果使得被損害方恢復到如同損害沒有發(fā)生時一樣的情形。?Mowry v. Whitney, 81U.S. 620,653(1871).而全部市場價值規(guī)則的適用將使得專利權的排他權非法擴展至非專利部分，導致對專利權人的過度賠償，將本來具有恢復原狀性質的侵權賠償演化為懲罰性的報復行為。這不但違反了專利授權范圍的限定，也違反了專利侵權損害賠償的初衷。相反，分攤規(guī)則在專利侵權損害賠償的運用則可以較好地克服全部市場價值規(guī)則的不足，避免專利權人獲取過高的賠償金，平衡了專利權人與其競爭者的利益，防止了專利權排他權的不當擴張。

二、美國專利侵權損害賠償中分攤規(guī)則的實踐

（一）相關司法實踐

專利侵權損害賠償中的分攤規(guī)則起源于1853年美國最高法院的Livingston案和Seymour案。Livingston案雖并非一個嚴格意義上的分攤案，但本案中法院第一次關注計算侵權者所獲利潤的適當規(guī)則問題。最高法院認為對專利權人的補償（recovery）應限于被告在侵權機器工作期間而非別的期間實際獲得的利潤。?Livingston v. Woodworth, 56 U.S.546,560(1853).Seymour案是美國最高法院首次關注分攤的案件，體現了對賠償數額的限制。法院認為在確定侵權賠償時應關注被侵權專利是覆蓋整個機器還是僅是對機器上某個改進的覆蓋。僅當專利覆蓋整個機器時，專利權人才有權就由侵權所致銷量減少的全部利潤獲得賠償。?Seymour v. McCormick, 57 U.S. 480, 489-491(1853).Seymour案確立了這樣的規(guī)則，即對專利權人的賠償不得超過可歸功于被侵權專利的貢獻所產生的利潤。這一規(guī)定體現了分攤規(guī)則。

1884年的Garretson案確立了分攤的一般規(guī)則。本案中，被侵權專利覆蓋了拖把頭構造的改進技術，下級法院拒絕了原告試圖同時獲取被告的全部利潤和自己全部損失的請求，因為原告不能證明拖把的全部利潤都來自于改進專利，由于原告不能對改進專利在拖把價值中所占比例進行證明，法院只判決了名義賠償。美國最高法院肯定了下級法院的判決并認為：在每個專利侵權案件中，專利權人都必須提供有利于在專利特征和非專利特征之間來區(qū)分或分攤被告利潤和專利權人損失的證據……專利權人可通過令人信服的證據來表明，利潤和損失應以整個機器來計算，因為作為適合在市場出售的整個機器的全部價值，可適當地、合法地歸功于專利特征。?Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 121(1884).美國最高法院的上述觀點明確要求專利賠償應以被侵權專利在侵權產品中的貢獻或價值為基礎，而不能一般性地以產品的全部價值為基礎，體現了分攤規(guī)則的本質，是對分攤規(guī)則的經典闡述。

盡管在1853年～1915年間美國最高法院運用分攤規(guī)則確定專利侵權損害賠償的案例超過35件，但現代專利侵權案件分攤規(guī)則運用的較少，其原因主要有：（1）傳統(tǒng)上，分攤規(guī)則是對侵權者所獲利潤中按專利貢獻價值來確定賠償額的一種方法，主要應用于計算侵權者所獲利潤。而1964年美國《專利法》修改后，不再將“侵權者非法獲取的利潤”作為專利侵權損害賠償的依據，這樣分攤規(guī)則是否也同樣適用于“專利權人因侵權而受到的利潤損失”則存在較大的爭議。尤其到20世紀后期，當“若非”（but for）因果關系標準成為計算“利潤損失”的主要甚至唯一測試標準后，專利權人和許多法院認為不再需要運用分攤規(guī)則來確定其“利潤損失”。按照“若非”因果關系標準，如果專利權人能證明，如果不是侵犯某一特定的專利權，侵權商品就不能進入市場，則侵權者有義務就專利權人全部利潤損失進行賠償，因為“若非”侵權，侵權者將不能進入市場，也不會引起專利權人銷量減少。?Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10Virginia Journal of Law＆Technology 1, 4(2005).（2）由于分攤規(guī)則的運用要涉及到較為復雜的技術分析、技術價值評估等問題，難度較大。在“若非”因果關系標準出現后，許多法院都樂于用此標準來對賠償數額進行確定，使得案件分析變得簡單、易于操作并提高了辦案效率。“若非”標準的適用導致了以全部市場價值規(guī)則來取代分攤規(guī)則。

隨著現代社會中結合了數項以上專利的產品日益普遍，以及實踐中專利侵權巨額賠償案件日益增多，為避免“多項專利問題”，平衡專利權人與其競爭者之間的利益，避免專利權范圍的不當擴張，保證案件處理結果公平合理，近些年來，美國聯邦巡回上訴法院要求運用分攤規(guī)則來確定權利人利潤損失的跡象越來越明顯。

在1999年Grain Processing Corp.案中，聯邦巡回上訴法院支持了初審法院的判決，否認原告以全部利潤損失作為賠償的基礎，強調作為賠償基礎的應是專利權本身的價值而非整個侵權產品的市場價值。?Grain Processing Corp. v. American Maize-Products Co. 185F. 3d 1341, 1351(1999).

在2003年Ferguson案中，專利權人制造的一個名為“AutoCycle”設備結合了376號和991號兩項專利，而“LiquiLift”設備僅結合了其376號專利。被告生產的設備被發(fā)現侵犯原告376號專利，但原告卻要求以結合了兩個專利的“AutoCycle”設備銷量損失作為計算損失利潤的賠償基礎。在上訴中，被告辯稱只能以結合376號專利的“LiquiLift”設備的銷量損失作為計算原告利潤損失的基礎，聯邦巡回上訴法院同意這一主張，并認為：地區(qū)法院未能對來自376號專利和991號專利的利潤進行劃分，專利權人不應該因使用一個專利而獲取歸功于另一個專利的利潤。?Ferguson Beauregard/Logic Controls, In. v. Mega Systems, LLC, 350F. 3d 1327, 1346(Fed Cir. 2003).

而在2009年Lucent（朗訊）案中，加利福利亞聯邦地區(qū)法院評審團裁決認為：微軟公司侵犯了原告一個名為“日期”的專利。該專利披露了一種無需使用鍵盤即可進入計算機屏幕上信息的方法。微軟公司被發(fā)現將該方法應用在其Outlook軟件中的“Date-Picker”日歷工具中。評審團裁決賠償3.58億美元給Lucent公司。在上訴中，聯邦巡回上訴法院認為，被侵權使用的Date-Picker工具在大的軟件程序中只是一個非常小的組分（component）。軟件中數量眾多的其他技術特征而不僅是Date-Picker功能特征滿足了絕大多數用戶需求并因此帶來豐厚的（significant）利潤。因此認為評審團關于賠償的計算缺少足夠的證據支持，并將此案發(fā)回重審。?Lucent Technologies v. Gateway, Inc., 580F.3d1301,1332-33(Fed. Cir.2009).聯邦巡回上訴法院上述觀點是對分攤規(guī)則明確的表述。

（二）相關立法活動

美國專利法關于專利侵權損害賠償的內容集中體現在《專利法》第284條。?該條第1款規(guī)定：一旦法庭作出有利于請求人的裁定，法院應判給請求人足以補償侵權損害的賠償金，其金額在任何情況下不得少于侵權者使用發(fā)明所應支付的合理專利使用費再加上法院所得利息和費用。盡管該條并無分攤規(guī)則的明確規(guī)定，但值得注意的是，與聯邦巡回上訴法院專利侵權賠償審判趨勢相一致，如何運用分攤規(guī)則對巨額賠償進行限制也成為近些年來美國專利法改革的中心問題。

2007年9月，美國眾議院通過2007年專利法修正案，專利侵權損害賠償是本修正案的重要焦點。修正案對于損害賠償增加如下內容：法院判給“合理使用費”時須基于該專利與在先技術相比的特殊貢獻，即損害賠償以其實際專利技術價值來判斷，勝訴方將不再按含有侵權技術的商品數量來計算賠償額。2009年美國國會又一次提出專利法案，此法案與2007年相似，限制損害賠償金仍是重要內容。2011年9月美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《美國發(fā)明法案》，盡管上述限定專利侵權損害賠償的法案最終未能寫入其中，但也足以反映美國社會以分攤規(guī)則取代全部市場價值規(guī)則來確定專利侵權賠償額的民意和呼聲。

而支持分攤規(guī)則的學者認為，在美國適用分攤規(guī)則并無障礙：首先，最高法院適用分攤規(guī)則的判例沒有被推翻，仍然有效；其次，從專利法原理看，專利法僅是授予其權利人對實施其發(fā)明擁有排他權，沒有也從不會授予專利權人出賣結合其專利的產品的權利。因而專利賠償法下的損害賠償不應針對產品的銷量損失，而應針對非法地對發(fā)明進行制造、使用和銷售的行為，這一原理奠定了分攤規(guī)則的基礎。?Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10:8Virginia Journal of Law＆Technology 1, 22(2005).還有學者認為，盡管專利法沒有分攤的明確規(guī)定，但《專利法》第284條中“使用發(fā)明所應支付的合理使用費”這一富有意義的措詞，意味著侵權賠償金是對超越現有技術的發(fā)明者的貢獻的補償。?Amy L. Landers, Patent Claim Apportionment, Patentee Injury, and Sequential Invention,19:2 GEO.MASON L. REV. 471,490(2012).

總之，盡管美國專利法并無直接關于分攤規(guī)則的明確規(guī)定，但如上所述，在美國，專利侵權賠償中適用分攤規(guī)則是有法律（判例法）及法理依據的，一百多年來分攤規(guī)則在司法實踐中的運用就表明了這一點。

三、分攤規(guī)則的適用

實踐中，美國法院對分攤規(guī)則的具體適用依不同種類的侵權形態(tài)而有所不同。主要是對制造并且銷售侵權和使用侵權兩種形態(tài)的侵權進行區(qū)分。

（一）制造且銷售侵權

按專利權人專利權的具體情形，制造并且銷售侵權形態(tài)下分攤規(guī)則的具體適用分為以下三種情況。

1.專利覆蓋整個裝置

當侵權者制造且銷售的裝置完全被原告的專利所覆蓋，則裝置的全部利潤都可假定歸功于專利發(fā)明，專利權人有權就整個裝置的利潤獲得賠償。Elizabeth案是美國最高法院對“專利覆蓋整個裝置”適用分攤規(guī)則較早的案例。該案中原告對“木制人行道”擁有一個新的改進專利，被告被發(fā)現侵犯這一專利權，一審法院判決被告就其在侵權人行道上全部利潤進行賠償。在上訴中，被告認為一審法院判決錯誤，因為具有專利權的人行道只是對現有人行道的一個小的改進，因而專利權人只應獲取人行道利潤中的小部分。上訴法院拒絕了這一主張。認為本案中原告擁有專利權的人行道是其各組成要素的完美組合，不同于任何其它人行道，其整體感強，達到了理想的效果，這種組合和安排造就了一個新的物品，就像一個全新的化學化合物一樣。來自于人行道的利潤不是基于先前人行道種類的結構，而是基于這種改進專利。?Elizabeth v. Pavement Co., 97 U.S. 126, 141-142(1877).

值得注意的是，即使專利權人的專利覆蓋了整個裝置，也并不必然能獲取該侵權產品的全部銷售利潤，這主要發(fā)生于被告主張其對專利權人的裝置加以某種改進的情形。在此情形下，被告有義務對此改進之于侵權產品利潤的貢獻進行舉證。?Elizabeth v. Pavement Co., 97 U.S. 126, 141(1877).如果不能對此加以證明，就不存在分攤問題，原告有權獲取整個裝置的全部利潤。如果被告舉證證明其改進增加了侵權產品的價值，則舉證責任就轉移給專利權人，由其證明被告產品利潤中的哪些部分歸功于被告的改進。?Westing house Elec. & Mfr. Co. V. Wagner Elec. & Mfr. Co., 225 U.S. 604, 617(1922).如果專利權人不能對此進行舉證，則其僅有權獲得名義上的賠償。

2.專利涉及某種改進或零部件

當侵權者制造且銷售一個包含專利權人的改進專利或具有專利權的零部件的裝置時，專利權人就有責任對產生于該改進專利或零部件的價值進行證明和分攤。

Garretson案對這種情形的分攤規(guī)則作了如下歸納：如果專利涉及某種改進，而非覆蓋整個新機器或用具，專利權人須證明在哪些特別方面其改進增加了機器或用具的有用性。專利權人必須將其改進產生的結果同產品的其它部分作明顯地區(qū)分，以使得來自于改進專利的利潤可以被明確地確認和評估。?同注釋?。專利權人盡到這一分攤責任的典型做法是通過將該專利產品同另一個相似的并且可被用來取得類似結果，但沒有改進專利特征的產品進行比較。通過對兩個產品中除專利產品的專利特征之外的其余完全相同部分的利潤進行比較，就可以對歸功于改進專利的利潤部分進行確定。?Metallic Rubber Tire Co. v. Hartford Rubber Works Co., 275F. 315, 322-23(2d Cir. 1921).

值得注意的是，在專利僅涉及產品的某些改進或零部件的情況下，如果專利權人能證明相關產品的全部市場價值都來自這種改進或零部件，則專利權人就可獲得侵權產品的全部市場價值。

（二）使用侵權

與制造且銷售侵權情形不同，在使用侵權情形下，專利權人要證明的不是專利發(fā)明之于侵權產品的利潤的貢獻，而是為取得類似的效果在侵權期間侵權者因使用專利發(fā)明較之使用其他產品或方法所導致的成本節(jié)約。?Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10:8Virginia Journal of Law＆Technology 1, 37(2005).在Williams案中，專利權人的專利涉及到機車燈的性能，專利發(fā)明使得機車燈可以燃燒煤油來替代其他更貴的油類。法院以被告因使用這一機車燈可以導致節(jié)約的成本作為原告專利權人的賠償金。?Williams v. The Rome, Watertown & Ogdensburgh R. Co., 2F. 702, 704-04(C C.N.D.N.Y. 1880).因使用侵權而導致侵權者成本節(jié)約主要有使用生產方法和在終端產品中使用兩種情形。

Tilghman案是使用生產方法侵權的經典案例。該案中，原告的專利披露了一種從脂肪體中產生脂肪酸和甘油的方法。與類似的方法相比，該專利方法的使用可以減少原材料用量并大大提高產量。在確定侵權方法使用致侵權者獲取的“利潤、收入、成本節(jié)約”時，司法助理無視因終端產品銷售帶來的利潤，而是關注侵權方法使用帶來的成本節(jié)約和因產量增加而帶來的利潤。這一分析方法得到了最高法院的肯定。最高法院強調，在此情形下專利權人有權得到的僅是侵權者因使用該方法而實際獲得的收益而不是侵權者因侵權而能取得的（全部）收益。?Tilghman v. Proctor, 125U.S. 136，142,151(1888).值得注意的是，在使用生產方法侵權的情形下，如果侵權者在使用該專利方法同時，又對該專利方法進行了有價值的改進，如前所述，侵權賠償的計算應考慮侵權者就此改進部分對成本節(jié)約帶來的貢獻。

在終端產品中的使用侵權是指侵權人將具有專利權的零部件結合進自己的終端產品中，且該行為主要是為了減少制造成本而不是增加產品的價值。在Sessions案中，美國最高法院認為此種形式的侵權應視為侵權人將專利權人的專利發(fā)明在其業(yè)務或產品中的使用而非銷售侵權專利產品。?Sessions v. Romadka, 145U.S. 29, 46-48(1892).最后，法院依照Tilghman案確立的規(guī)則對此案進行了判決。

在使用侵權情形下，除從“節(jié)約成本”角度來確定侵權賠償數額外，還可以按照使用侵權而致侵權人損失的減少（或減少損失）來對侵權賠償額進行確定。?In re Cawood, 94U.S. 695,710(1876).

四、美國經驗對完善我國專利侵權損害賠償制度的啟示

（一）我國專利侵權賠償立法現狀

我國專利法對專利侵權損害賠償的規(guī)定主要體現在《專利法》（2008年）第65條，但該條沒有就賠償數額具體確定規(guī)則或方法進行規(guī)定。?按該條規(guī)定，專利侵權損害賠償的確定主要包括權利人因被侵權所受到的損失、侵權人因侵權獲得利益、專利許可使用費的合理倍數、法定賠償額等幾種方式。而《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001年）第20條對專利侵權賠償額的具體計算方式的規(guī)定，實際上是以侵權產品全部市場價值來作為計算侵權損害賠償額的基數。?該條規(guī)定：權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算……。侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算……。與立法相應，實踐中盡管分攤規(guī)則的運用偶有體現，但全部市場價值規(guī)則的運用在我國法院判決中更為普遍。?中國專利代理（香港）有限公司法律部：《專利侵權損害賠償的理論與實踐》，載《中國專利與商標》2009年第4期。

2010年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律問題若干問題的解釋》對專利侵權損害賠償的分攤規(guī)則進行了明確規(guī)定。其第16條規(guī)定：……確定侵權人因侵權所獲得的利益，應限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益，應對其他權利所產生的利益進行合理扣除。而如果侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，則應根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素對賠償額進行合理確定。該規(guī)定頒布于“正泰”案之后，可以認為是對“正泰”案運用全部市場價值規(guī)則所致巨額賠償的反思或糾正，具有積極意義。

我國專利法雖對分攤規(guī)則作了一些規(guī)定，但也存在許多不足之處，比如相關規(guī)定僅出現在最高人民法院的司法解釋中，法律位階較低；相關規(guī)定針對的主要是“侵權人因侵權獲得利益”的確定，而沒有涉及“權利人因被侵權所受到的損失”的確定；相關規(guī)定也沒有按侵權形態(tài)的不同對分攤規(guī)則的具體適用做出規(guī)定等。

（二）完善我國專利侵權損害賠償制度的建議

鑒于分攤規(guī)則在專利侵權賠償確定中的合理性及我國相關規(guī)定的不足，本文認為應借鑒上述美國相關司法實踐、立法經驗及理論成果來完善我國專利侵權賠償制度。

1.在立法和司法實踐中，應明確“分攤規(guī)則”而非“全部市場價值規(guī)則”是確定專利侵權損害賠償的基本方法

專利侵權賠償屬于民事賠償，一般情形下應以恢復原狀而不是懲罰被侵權人為目標。全部市場價值規(guī)則的適用常導致過度賠償，從而產生了間接懲罰侵權人的結果，這一結果背離了損害賠償法的要旨。同時，全部市場價值規(guī)則的適用也使得專利權人的排他權得到不當擴張，使得專利權人獲得了超過發(fā)明價值之上的過度回報，這與專利法所追求的激勵創(chuàng)新、合理平衡專利權人與社會公眾利益的目標相悖。分攤規(guī)則克服了全部市場價值規(guī)則的不足，更接近專利法和損害賠償法的要旨，應成為確定專利侵權損害賠償的基本方法，我國專利法應對此加以規(guī)定。

2.在分攤規(guī)則具體適用上，應對不同侵權形態(tài)區(qū)別對待

侵權人以何種方式侵權與侵權人因侵權獲得的收益直接相關聯，因而對分攤規(guī)則適用的基礎或對象產生直接的影響。上述美國法院的判例對分攤規(guī)則在“制造并銷售”和“使用”兩種侵權形態(tài)的具體適用進行了明確的區(qū)分，并對不同侵權形態(tài)下賠償基礎或對象（所獲的利潤或節(jié)約成本等）也進行了確定。我國專利法并未對此加以區(qū)分，應在借鑒美國相關經驗的基礎上進一步完善。

3.在全部市場價值規(guī)則的適用上，應明確適用條件

在某種意義上，全部市場價值規(guī)則也可被看成是分攤規(guī)則的極端形式。為正確合理適用分攤規(guī)則，防止以適用分攤規(guī)則之名，行全部市場價值規(guī)則之實，濫用全部市場價值規(guī)則，我國專利法應對全部市場價值規(guī)則適用條件進行明確規(guī)定。

在美國Rite-Hite案中，法院認為在整個機器設備包含數個特征的情形下，僅當被侵權專利特征是構成客戶需求的基礎時，才允許基于被侵權機器設備的全部市場價值來確定賠償數額。?Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., Inc., 56F. 3d 1538, 1549(Fed. Cir 1995)(en banc).而Lucent案中，美國聯邦上訴巡回法院對這一適用條件又進行了重申，認為僅當專利權人能證明被侵權的專利技術構成客戶需求的基礎時才允許專利權人基于整個產品的價值來確定損害賠償。?Lucent Technologies v. Gateway, Inc., 580F.3d1301,1336(Fed. Cir.2009).我國可借鑒美國上述條件要求，對適用全部市場價值規(guī)則條件作出規(guī)定。

4.應確定分攤規(guī)則的例外制度

為了解決多項專利問題，防止過度賠償，分攤規(guī)則的適用是公平的。但本文認為，分攤規(guī)則的適用應以善意侵權為前提，而在惡意侵權情形下，應根據主觀惡意程度視情況適用全部市場價值規(guī)則，而非一般的分攤規(guī)則。因為專利侵權訴訟成本較高，在惡意侵權下如果適用分攤規(guī)則不足以預防專利侵權。在美國，支持分攤規(guī)則的學者也認為在惡意侵權的情況下過度賠償是適當的。?Brain J. Love, The Misuse of Reasonable Royalty Damages as a Patent Infringement Deterrent, 74 MO. L. REV. 909, 923-924(2009).美國專利法也對惡意侵權規(guī)定了3倍賠償。?參見美國《專利法》第284條。

我國《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001年）第20條規(guī)定：……對于完全以侵權為主的侵權人，可以按照銷售利潤計算侵權人因侵權所獲得的利益，而一般侵權人的侵權所得則按營業(yè)利潤計算。這一規(guī)定事實上已經體現了按照侵權者主觀過錯不同來對侵權賠償進行確定的原則，對完全以侵權為目的的惡意侵權人適用懲罰性賠償。不過最高人民法院這一規(guī)定僅適用于完全以侵權為目的的侵權人，不能涵蓋其它種類的惡意侵權形式。我國專利法也應對其它種類的惡意侵權適用全部市場價值規(guī)則確定損害賠償進行規(guī)定。

In measuring patent infringement damages, the apportionment rule has been found as a solution to prevent the over-compensation and unlawful expansion of the scope of the patent resulting by the application of the entire market value rule. Under the apportionment rule, the overall value of the infringed product that is attributable to the infringed patented technology is identif i ed. The apportionment rule, used in the U.S. for more than 100 years, can be applied to identify patent infringement damages in China, which will lead to the perfection of the damage system.

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吳廣海，南京理工大學知識產權學院副教授，法學博士，碩士研究生導師

本文是中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目，No. NUST2012YBXM040”的研究成果。