陳 杰

論著作權法視野下的作品觀

陳 杰

文學理論中，對作品的理解和解讀，存在“模仿說”、“表現(xiàn)說”、“再現(xiàn)說”、“文本說”、“讀者說”、“產品說”等諸多觀點。而作者權體系的著作權法借由浪漫主義的“表現(xiàn)說”而建立，版權體系著作權法的作品觀與“產品說”契合。這些被采納的作品觀是對文學理論中作品觀的選擇和取舍。明確著作權法視野下的作品觀將對著作權的理論研究和法律實踐產生重要的意義。

文學理論 著作權 作品 作品觀

作品是什么？如何理解和解讀作品？這些問題是文學理論這一學科所研究的核心問題之一。著作權法基于作品而設定法律規(guī)范，其中必然蘊含了對作品的觀點和看法。這些觀點和看法只能是文學理論中作品觀的選擇。了解文學理論中對作品的理解和解讀，將有助于我們理解和反思著作權法所選擇的作品觀，以及基于此所構建的著作權法律制度。因此本文首先介紹文學理論中的作品觀。

一、文學理論中的作品觀

在文學理論中，大致存在如下作品觀：

（一）模仿說

在18世紀以前，對作品的理解以模仿說為主流。模仿說認為，文學及其他藝術都是來自對世間萬物的模仿（imitation）?？梢哉J為，此種作品觀側重于從作品與世界之間的關系來解釋作品。模仿說可以追溯至古希臘時期，是西方最古老的文學觀念。例如德謨克里特認為，“在許多重要的事情上，我們是模仿禽獸，做禽獸的小學生的。從蜘蛛我們學會了織布和縫補；從燕子學會了造房子；從天鵝和黃鶯等歌唱的鳥學會了唱歌。”①[古希臘]德謨克里特：《著作殘片》，載《古希臘羅馬哲學》，北京大學哲學系外國哲學史教研室編譯，商務印書館1961年版，第112頁。在古希臘，幾乎所有論及文學問題的人都認為，文藝是對某種外在東西的模仿，只是對模仿之物理解不同：德謨克里特認為人模仿禽獸而創(chuàng)造藝術；柏拉圖認為藝術最終是對理式（idea）的模仿；亞里士多德則強調模仿行動（action）。②王一川主編：《西方文論史教程》，北京大學出版社2009年版，第22頁。

其中，模仿說以柏拉圖和亞里士多德為代表。柏拉圖認為，理式是萬物存在的依據(jù)，作品是對理式的模仿，“從荷馬起，一切世人都是模仿者，無論模仿德行，或者模仿他們所寫的一切題材，都只能得到影像，并不曾抓住真理。”③柏拉圖：《理想國》，載《柏拉圖文藝對話集》，朱光潛譯，人民文學出版社2008年版，第62頁。亞里士多德也認為，“史詩和悲劇詩、喜劇和酒神頌，以及大部分為管樂和豎琴而寫的音樂，概括地說，他們都是模仿藝術的表現(xiàn)形式?！雹躘古希臘]亞里士多德：《詩學》，郝久新譯，中國社會科學出版社2009年版，第3頁。自柏拉圖、亞里士多德以降至新古典主義，雖然也有人提出過與之不同的理論，但皆歸入模仿說之下。此種狀況直到18、19世紀之交浪漫主義的出現(xiàn)方有所改變。

（二）表現(xiàn)說

18、19世紀之交，浪漫主義的曙光在德、英、法等國的文壇冉冉升起，沿襲近300年的新古典主義開始迅速解體。⑤參見楊冬：《文學理論——從柏拉圖到德里達》，北京大學出版社2009年版，第81頁。邁·霍·艾布拉姆斯在《鏡與燈》一書中，把浪漫主義理論稱為藝術的表現(xiàn)說?？梢哉J為，表現(xiàn)說側重于從作者與作品的關系來解釋作品。其認為，“藝術家本身變成了創(chuàng)造藝術品并制定其判斷標準的主要因素。”⑥[美]M.H.艾布拉姆斯：《鏡與燈——浪漫主義文論及批評傳統(tǒng)》，酈稚牛等譯，北京大學出版社2004年版，第20頁。在模仿說中，作品是世界的鏡子；在表現(xiàn)說中，作品乃是內在的東西得以外化的結果，創(chuàng)造者本身就是“光之源泉”⑦同上，M.H.艾布拉姆斯文，第65頁。。例如雨果在《短曲與民謠》中說到，“作者……把自己的靈魂更多的注入短曲之中，把想象附麗在民謠之上?！雹郲法]雨果：《<短曲與民謠集>序》，載《雨果論文學》，柳鳴九譯，上海譯文出版社，2011年版，第85頁?！罢l去模仿一個浪漫主義者，就必然成為一個古典主義者，因為它是在模仿……（詩人）不應該用已經寫過的東西來寫作，而應該用他的靈魂和心靈。”⑨同注釋⑧，第88頁以下。

到19世紀后期，文學理論出現(xiàn)了前所未有的多元化的格局，派別林立、意見紛紜，諸如現(xiàn)實主義、自然主義、唯美主義、象征主義、科學主義、印象主義等。其中仍有一部分學者堅持作品與作者之間的聯(lián)系。諸如圣伯夫在《夏多布里昂》中寫道，“文學的產品，在我看來是與人的個性及其活動的其他方面不可分割的，倘若我對創(chuàng)作這部作品的人缺乏了解，我就難以評判它。我要說，有其樹必有其果?！雹釹ainte-Beuve, "Chateaubriand", in Sainte-Beuve Selected Essays, pp.281～282.唯美主義者王爾德甚至認為，“生活模仿藝術遠甚于藝術模仿生活?！?[英]王爾德：《謊言的衰落》，蕭易譯，江蘇教育出版社2004年版，第51頁。

（三）再現(xiàn)說

在文學史上，接替浪漫主義的文學思潮是悄然進行的現(xiàn)實主義運動?，F(xiàn)實主義所代表的作品觀即是將作品視為自然、生活、社會亦或是世界的再現(xiàn)。如我國學者所評價，“現(xiàn)實主義的首要原則是寫出生活的本來面目，反映現(xiàn)實生活，記錄真實的社會面貌和人們具體的生活狀態(tài)。”?王一川主編：《西方文論史教程》，北京大學出版社2009年版，第80頁。

如前所述，19世紀后期已經是派別林立的時代?，F(xiàn)實主義并不能代表這時期全部的文學理論研究。除了現(xiàn)實主義之外,自然主義、唯美主義、象征主義、科學主義、印象主義亦不容忽視。與現(xiàn)實主義類似，這時期大量的文學理論學者將精力花費在對作品所處的歷史背景和外部環(huán)境的研究之上，側重于從作品的社會環(huán)境來解釋作品。諸如丹納（亦譯作泰納）認為，“自然界有它的氣候，氣候的變化決定著哪種植物的出現(xiàn)；精神方面也有它的氣候，它的變化決定著哪種藝術的出現(xiàn)?！?[英]丹納：《藝術哲學》，傅雷譯，傅敏編，廣西師范大學出版社2000年版，第42頁。就從作品與社會環(huán)境的關系來解釋作品而言，此種作品觀更接近于古典的模仿說。

（四）文本說

20世紀的文學理論更是派別林立，紛亂復雜、更替頻繁。20世紀前期代表人物眾多，流派有英美新批評流派、俄國形式主義、精神分析批評等，不一而足。而20世紀后期有影響力的文論流派有結構主義、解構主義?解構主義可以被認為屬于后結構主義，是后結構主義文論中重要的一類文學理論。、詮釋—接受文論?在美學領域中，也往往稱其為接受美學。、女性主義、新歷史主義、后殖民主義等。總體上，20世紀前期更加傾向于從作品文本本身來進行分析，而20世紀后期則更加注重讀者的地位。

20世紀前期的文學理論傾向于從作品文本本身來理解作品，諸如新批評派認為，“作品文本是一個獨立存在的客體”，“強調文學批評的根本使命，就是對作品文本的分析和評價。”?楊冬：《文學理論——從柏拉圖到德里達》，北京大學出版社2009年版，第244頁。而榮格則認為，“一部藝術作品并不是一個人，而是某種超越個人的東西。它是某種東西而不是某種人格，因此不能用人格的標準來衡量?！?[瑞士]榮格：《論分析心理學與詩歌的關系》，載《榮格文集》，馮川、蘇克譯，改革出版社1997年版，第214頁?！皞ゴ笏囆g家們的傳記十分清楚地證明了：創(chuàng)造性沖動常常是如此專橫，它吞噬藝術家的人性，無情的奴役他去完成他的作品?！?同注釋?，第218頁。。20世紀后期的結構主義則關注作品文本的內在結構和系統(tǒng)乃至深層規(guī)則，解析和把握“二元對立”（文明與自然、生與死、男與女等）。解構主義代表人物德里達仍是以文本為依據(jù)打破一切中心，對“邏各斯中心主義”和“二元對立”的結構主義進行一種批判。?王一川主編：《西方文論史教程》，北京大學出版社2009年版，第395頁。后結構主義的?？聞t在《作者是什么？》中認為，作者與作品之間的聯(lián)系“不可思議”，“誰在說話有什么關系？”?[法]米歇爾·?？拢骸蹲髡呤鞘裁?？》，逄真譯，載朱立元：《二十世紀西方文論選（下卷）》，高等教育出版社2002年版，第195頁以下。后結構主義時期的巴特也認為，“作者已經死去”，?oland Barthes, Image-Music-Text, Essays selected and translated by Stephen Heath, New York: Hill and Wang, 1977:143.“讀者的誕生應以作者的死亡為代價?！?The birth of the reader must be at the cost of the death of the Author. Roland Barthes, Image-Music-Text, Essays selected and translated byStephen Heath, New York: Hill and Wang, 1977:148. 對此的漢語譯文參見汪民安：《羅蘭·巴特》，湖南教育出版社1999年版，第176頁。

總體上來說，西方文論通過解構主義，完成了從作品到文本的轉變。故此種對作品的解讀，本文認為可以概括為“文本說”?也有學者稱其為“客觀說”。[美]M.H.艾布拉姆斯：《鏡與燈——浪漫主義文論及批評傳統(tǒng)》，酈稚牛等譯，北京大學出版社2004年版，第24頁。，即在理解作品時，強調作品文本的本身，而不是作品產生時的環(huán)境或者完成作品的作者。

（五）讀者說

之前對作品的理解中，讀者僅僅是一個被動的接受者，而自詮釋—接受文論以降，讀者被引入到文學研究的中心位置，并因此產生了“轉向讀者的階段”，與之前“全神貫注于作者的階段”、“絕對關心作品的階段”相對應。?[英]特雷·伊格爾頓：《二十世紀西方文學理論》，伍曉明譯，北京大學出版社2007年版，第73頁。德國學者伽達默爾認為，“所有理解性的閱讀始終是一種再創(chuàng)造和解釋。”?[德]伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第211頁。德國學者姚斯認為，讀者對文學作品的接受是以以往的閱讀經驗所形成的“期待視野”為前提，“它喚醒人們對已讀過的東西的記憶，把讀者引入一種特有的情感狀態(tài)，并隨著作品的開端喚起讀者對作品展開與結局的種種期待?！?[德]堯斯：《文學史向文學理論的挑戰(zhàn)》，蔣孔陽主編：《二十世紀西方美學名著選》，復旦大學出版社1987年版，第480頁。“接受美學理論要求人們將個別的文學作品插入到它的文學序列中去，在文學經驗的廣闊背景下辨別它的歷史地位，認識它的意義?！?同注釋?，第490頁。而德國學者伊瑟爾認為，“閱讀任何作品，關鍵在于作品的結構與其接受者之間的相互作用?！?[德]伊瑟爾：《文本與讀者的相互作用》，蔣孔陽主編：《二十世紀西方美學名著選》，復旦大學出版社1987年版，第507頁。

解構主義耶魯學派的代表人物保羅·德·曼認為，對文學文本研究必然依賴于閱讀行為。?[美]保羅·德·曼：《解構之圖》，李自修等譯，中國社會科學出版社1998年版，第108頁。解構主義耶魯學派另一代表人物布魯斯在《影響的焦慮》中認為，“一位詩人通過精神的慷慨來影響另一位詩人，確切地說，一位詩人的詩作以這種方式影響另一位詩人的詩作?！币磺形谋颈厝欢际且环N“互文本”（intertext）,詩不存在，只有“互詩”（interpoem）存在。?[美]哈羅德·布魯斯：《影響的焦慮——一種詩歌理論》，徐文博譯，江蘇教育出版社2006年版，第30頁以下。存在主義代表人物薩特認為，“閱讀確實好像是直覺與創(chuàng)造的綜合”，“讀者意識到自己既在揭示又在創(chuàng)造，在創(chuàng)造過程中進行揭示，在揭示過程中進行創(chuàng)造?！?[法]薩特：《什么是文學？》，施康強譯，載《薩特文學論文集》，安徽文藝出版社1998年版，第98頁?！叭魏挝膶W作品都是一項召喚。寫作，這就是為了召喚讀者以便讀者把我借助語言著手進行的解釋轉化為客觀存在?！?同注釋?，第101頁。

“閱讀是作者的豪情與讀者的豪情締結的一項協(xié)定；每一方都信任另一方，每一方都把自己托付給另一方，在同等程度上要求對方和要求自己。”?同注釋? ，第108頁。

故為了表示以讀者為中心，本文稱其為“讀者說”?也有學者稱其為“實用說”，此種從作品的目的出發(fā)，以欣賞者為中心，將藝術作品視為達到某種目的的手段，并根據(jù)能否達到既定目的來判斷其價值。故稱其“實用說”十分恰當。但是從理解作品出發(fā)，將作品從讀者或欣賞者的角度來解讀，稱其為“讀者說”更便于理解。參見[美]M.H.艾布拉姆斯：《鏡與燈——浪漫主義文論及批評傳統(tǒng)》，酈稚牛等譯，北京大學出版社2004年版，第12頁。，與前文的“模仿說”、“表現(xiàn)說”和“文本說”相對應。

（六）產品說

除了模仿說、表現(xiàn)說、文本說和讀者說以外，還存在其他一些對作品的理解，只是不如前四種觀點影響廣泛。例如西方馬克思主義文論法蘭克福學派代表人物本雅明將作者視為生產者，將作品視為產品；而阿爾都塞學派的代表人物皮埃爾·馬契雷也有類似觀點，其認為文學創(chuàng)作是一種生產性勞動，是把先有的文學體裁的管理、語言和意識形態(tài)加工成文學文本，作者不是創(chuàng)造者，而是受語言、符號、代碼和意識形態(tài)制約的文學生產者。 此種將作品視為產品的觀點，可

?Pierre Macherey, A Theory of Literary Production, Routledge & Kegan Paul, 1978:66.以概括稱其為“產品說”。

正如美國學者艾布拉姆斯在《鏡與燈》中所言，幾乎各種文學理論總會圍繞著世界、作者、作品文本和讀者這四個要素而展開。?[美]M.H.艾布拉姆斯：《鏡與燈——浪漫主義文論及批評傳統(tǒng)》，酈稚牛等譯，北京大學出版社2004年版，第4頁。模仿說認為作品是對世界的模仿；表現(xiàn)說認為作品是作者內心的表現(xiàn)；再現(xiàn)說認為作品是對世界的再現(xiàn)；文本說僅僅從作品文本本身來解讀作品；讀者說則在作品的解讀中以讀者為中心；產品說中，作者被視為生產者，作品成為產品，讀者成為消費者，而世界處于原料的位置。

眾多的作品觀使得作品觀呈現(xiàn)出多元化的現(xiàn)狀。而著作權法律制度基于作品而展開，必然基于一定的作品觀而建立。如何在多元化的作品觀中選擇，將成為著作權法所面臨的問題。

二、著作權法中的作品觀

我國已有學者開始關注作品觀的問題，諸如有學者探討日常生活中所言的作品與作為法律術語的作品的不同，“法律上的作品源于事實上的作品”?易健雄：《從生活視界到法律視界——“作品”解讀》，載《科技與法律》2005年第3期，第49頁以下。，但事實上的作品本質如何，除了少數(shù)學者的論述外，只能訴諸于生活經驗。此種無視其他學科現(xiàn)有研究成果的態(tài)度并不可取。也有學者開始關注20世紀以來的文學理論對作品觀的影響，但是將20世紀以來眾多的文論流派用“后現(xiàn)代主義”這一混亂模糊的概念統(tǒng)一概括，并不恰當?熊文聰：《后現(xiàn)代主義視角下的著作權的正當性及其邊界——從個體權利到基于商談的共識》，載《政治與法律》2010年第6期，第70頁以下。。此種探討對著作權法所選擇的作品觀這一問題雖然有很多不足之處。本文亦可被認為是對前述討論的繼承和延續(xù)。

著作權法是一項法律制度，其賦予作者及相關權利人控制作品復制傳播的權利。著作權法所采納的作品觀不同于文學理論中的作品觀。在著作權視野下的作品觀需要滿足著作權法律制度的構建之需。

作品，一般被認為是指“符合法定形式、具有獨創(chuàng)性的表達?！?李琛：《知識產權法關鍵詞》，法律出版社2006年版，第22頁；類似觀點參見劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2010年版，第55頁以下。也有學者對此有不同看法，可參見金渝林：《論版權理論中的作品概念》，載劉春田主編《中國知識產權評論（第一卷）》，商務印書館2002年版，第213頁以下；王坤：《作品概念的科學建構及其在著作權法上的意義》，載《知識產權》2010年第6期，第82頁以下；侯仰坤：《論著作權法中的作品》，載中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/ ，最后訪問日期：2011年9月23日。我國《著作權法實施條例》第2條中將作品定義為“文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”此種表述方式也為我國學者廣泛引用。?參見吳漢東等：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2010年版，第30頁以下。在國外立法例上，德國《著作權法》第2條規(guī)定，“本法所稱著作僅指個人的智力創(chuàng)作。”意大利《著作權法》第1條規(guī)定，“具有獨創(chuàng)性的文學、音樂、平面藝術、建筑、戲劇和電影范疇的作品，不論其表達方法或形式如何，均受本法保護?！比毡尽吨鳈喾ā返?條規(guī)定，“作品是指文學、科學、藝術、音樂領域內，思想或者感情的獨創(chuàng)性表現(xiàn)形式?！表n國《著作權法》第2條規(guī)定，“作品，是指對人的思想或情感的獨創(chuàng)性表達?！泵绹栋鏅喾ā?02條規(guī)定，“依據(jù)本版權法，對于固定于任何有形的表現(xiàn)媒介中的作者的獨創(chuàng)作品予以版權保護，這種表現(xiàn)媒介包括目前已知的或以后發(fā)展的，通過這種媒介，作品可以被感知、復制或以其他方式傳播，不論是直接的或借助于機器或裝置?！?《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第147頁以下。

這些學理和法條中對作品的界定和描述是構建著作權法律制度的基礎，其中滲透著一定的作品觀。以該作品觀為基礎，方能構建著作權法律制度，在作品上設定私權，保證作品上所附著的利益實現(xiàn)私有的要求。而在作品上設定私權所需要的作品觀，需要滿足一定的條件。

在作品上設定私權的條件，一言以蔽之，即將讓作者成為作品上所設定的私權的源頭。這個條件正如我國學者所言，“無論是大陸法還是英美法,都堅持著作權由作者原始取得原則?！?孫新強：《委托作品著作權原始歸屬之辨析》，載《法學》2009年第3期，第84頁以下。所謂作者原始取得，即讓作者成為權利的源頭，而其他主體則通過繼受來取得著作權。之所以著作權法需要將作者作為權利的源頭，是因為在作品的利用上，作者享有最初的占有和控制。在現(xiàn)代社會中，著作權法承認作者對作品最初的占有和控制的形式，即將權利的源頭賦予作者。作品上的權利有了源頭之后，方能滿足交易流轉等產業(yè)之需。

文學理論以理解和解讀作品為專業(yè)，其中所包含的作品觀林林總總。而著作權法所要求的作品觀則是在這林林總總的作品觀中所進行的選擇和取舍。而選擇和取舍的標準，如前所述，則以是否滿足“作者為權利源頭”這一要件。前文已經主要論述了六種作品觀：模仿說、表現(xiàn)說、再現(xiàn)說、文本說、讀者說和產品說。分別說明如下：

模仿說強調作品與世界的關系，與再現(xiàn)說的作品觀類似。模仿說（包括再現(xiàn)說）認為作品是世界的模仿或再現(xiàn)，作者僅僅是一個模仿者（再現(xiàn)者）。那么作者的工作就與之后的復制傳播沒有區(qū)別。作品是對世界的模仿或者再現(xiàn)，而作品的復制件又是對作品原件的模仿或者再現(xiàn)。如是則作者與復制者、傳播者乃至公眾相同，其將沒有正當理由成為權利的源頭。所以基于模仿說和再現(xiàn)說將無法構建著作權制度，模仿說和再現(xiàn)說的作品觀不能滿足著作權法的要求。文本說強調作品文本自身，而不考慮作品的作者和作品產生的社會背景等。在此種作品觀下，基于作品而產生的利益將沒有歸屬，不可能產生著作權制度。讀者說中，對作品的解讀強調讀者的作用，作品的產生在讀者中完成。而讀者正是社會公眾的另一種稱呼。將作品與公眾相聯(lián)系，對著作權法制度的構建也許會產生一定的影響，諸如對公有領域的解釋。但是基于讀者說，同樣不可能將權利的源頭歸屬于作者，故讀者說也不可能被著作權法所選擇。

而表現(xiàn)說強調作品與作者之間的關系，其認為作品是作者內心的表達，這使得作品上的利益有歸屬于作者的可能。我國學者一般也認為，歐洲大陸的著作權法正是在浪漫主義和先驗唯心主義的影響下，基于表現(xiàn)說的作品觀而構建，其將作品視為作者人格的外化。?李?。骸顿|疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第68頁以下。同樣，產品說與之類似，將作者視為生產者，將作品視為產品。故同樣基于產品說也可以將作者視為權利的源頭。

綜上所述，文學理論中的作品觀林林總總，但是滿足著作權法所需條件的只有表現(xiàn)說和產品說兩種。前者將作品視為作者內心的表現(xiàn)，后者將作品視為作者的產品。二者對作品的解讀具有相通之處，正是基于作者與作品之間這種特殊的聯(lián)系，方存在將作品之上的權利賦予作者的可能。正是基于強調作者的作品觀，方能構建著作權法律制度。而就著作權法律制度的發(fā)展來看，著作權法正是借由19世紀浪漫主義表現(xiàn)說的作品觀而逐步構建起來的。而版權法體系中的勞動財產權理論，將作品視為作者智力勞動的成果，也與產品說有相通之處。?關于勞動財產權理論可參見 [英]洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2010年版，第17頁以下；[美]賈斯丁·休斯：《知識產權哲學》，楊才然、張萍譯，載劉春田主編：《中國知識產權評論》（第二卷），商務印書館2006年版，第1頁以下；Edwin.C.Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs, Vol.18, No1(Winter, 1989),pp31-52; Lawrence C.Becker,Deserving to Own Intellectual Property, 68 Chi.-Kent L. Rev. 609 (1992-1993) 等文獻。

三、明確著作權法中作品觀的意義

文學理論中存在模仿說、表現(xiàn)說、文本說、讀者說、產品說等諸多作品觀，但著作權法所選擇的作品觀只可能是表現(xiàn)說和產品說。明確此種觀點將對改善我國著作權法的理論研究具有十分重要的意義。目前我國著作權法的基本理論研究可改善之處大致如下：

（一）關于“后現(xiàn)代”

在討論20世紀以來的作品觀時，知識產權學界經?；\統(tǒng)地稱其為后現(xiàn)代。例如有人如是表述：“在后現(xiàn)代主義學者看來，人類社會并非直線向前發(fā)展，而是迂回往復、循環(huán)漸進?！薄昂蟋F(xiàn)代思想家則認為這種大寫的自由是一種幻覺?！薄昂蟋F(xiàn)代學者羅蘭·巴特借《作者的死亡》一文指出……”“在后現(xiàn)代學者看來，正當性不是來自某種特定的原則，而是來自作出原則決定的程序?！?熊文聰：《版權制度的后現(xiàn)代反思》，載《電子知識產權》2010年第4期，第48頁以下?！昂蟋F(xiàn)代主義認為，在很大程度上作品是個人藝術家的產品”,“在后現(xiàn)代主義看來，作者作品范疇的現(xiàn)代創(chuàng)造是基于著作權法的需要?！?馮曉青：《著作權法之激勵理論研究——以經濟學、社會福利理論與后現(xiàn)代主義為視角》，載《法律科學》2006年第6期，第41頁以下?！昂蟋F(xiàn)代主義……核心觀念就是解構與顛覆，去權威化、去中心化，拋棄對作者在作品文本中體現(xiàn)的思想的探求，而倡導由讀者解讀作品文本?！?張玉敏、曹博：《論作品的獨創(chuàng)性——以滑稽模仿和后現(xiàn)代為視角》，載《法學雜志》2011年第4期，第54頁以下。

但是此種表述方法并不準確，后現(xiàn)代是一個極為模糊混亂的概念，既有人僅以時間順序將后結構主義、接受美學、西方馬克思主義文論乃至女權主義等歸入后現(xiàn)代文論或后現(xiàn)代思潮?參見馬新國主編：《西方文論史》，高等教育出版社，第469頁以下。；也有人將后現(xiàn)代文論和后結構主義、接受美學等文論并列?參見王一川：《西方文論史教程》，北京大學出版社，第288頁以下。；更有人完全不提及后現(xiàn)代等字眼。即使是所謂的后現(xiàn)代文論流派內部仍是矛盾沖突不斷。而知識產權學界所認為的后現(xiàn)代主義的代表羅蘭·巴特、?？碌热藙t一般被認為是后結構主義的代表人物，而巴特更愿意稱呼自己為“文學符號學家”。?楊冬：《文學理論——從柏拉圖到德里達》，北京大學出版社2009年版，第387頁。被西方學術界公認為討論后現(xiàn)代主義問題最全面的導引性著作是英國學者史蒂文·康納的《后現(xiàn)代主義文化》。該文認為后現(xiàn)代主義的代表人物為讓-佛朗索瓦·利奧塔、佛雷德里克·詹姆森等人，也并非后結構主義的代表人物。[51]參見 [英]史蒂文·康納：《后現(xiàn)代主義文化——當代理論導引》，嚴忠志譯，商務印書館2002年版，第35頁以下。知識產權學界所說的“去權威化、去中心化”屬于解構主義的觀點，而“倡導由讀者解讀作品文本”，則是詮釋—接受文論的核心理論。20世紀以來的各種文學理論流派之間相互沖突矛盾之處甚多，即使同一流派內部也并不一致，如此不做區(qū)分雜糅使用，再冠以“后現(xiàn)代”這個稱呼并不妥當。

本文認為，在法學領域的討論中應該尊重其他領域既有的概念和術語，如無必要應與其本來意思保持一致。鑒于“后現(xiàn)代”一詞的混亂狀況，學界在討論時應避免使用“后現(xiàn)代”等具有爭議的概念術語，而直接使用“后結構主義”、“接受美學”等更加準確的詞匯。在此基礎上的討論方能更加嚴謹準確。

老年胃癌患者往往患有多種基礎疾病，且營養(yǎng)狀況和免疫功能較差。因此對于這類患者的化療，在保證療效的基礎上，化療藥物的毒副作用是否能耐受至關重要。本研究顯示，替吉奧和卡培他濱在老年胃癌患者中短期療效相當，但在Ⅲ度及以上不良反應方面替吉奧明顯優(yōu)于卡培他濱。這對老年胃癌患者口服化療藥物的選擇具有一定的參考價值。

（二）關于創(chuàng)造

目前學界一般將經濟活動劃分為勞動和剝削：創(chuàng)造不屬于勞動就屬于剝削。創(chuàng)造并沒有獨立的地位。而不論勞動還是剝削都屬于同質，都可以通過價值來進行衡量，即凝結在商品中無差別的人類勞動。我國學者近來提出區(qū)別創(chuàng)造與勞動的觀點，其認為，作品產生的過程是創(chuàng)造的過程，創(chuàng)造與勞動不同，二者是異質的——創(chuàng)造乃憑空而來,前無所受。[52]參見劉春田：《知識產權制度是創(chuàng)造者獲取經濟獨立的權利憲章》，載《知識產權》2010年第6期，第18頁以下。正是因為創(chuàng)造不同于勞動和剝削，所以不能通過無差別的人類勞動進行衡量。此種觀點區(qū)分了創(chuàng)造與勞動，將創(chuàng)造從勞動中分離出來，具有一定的進步意義。此種觀點將創(chuàng)造活動既不同于勞動又不同于剝削的性質明示，從而重新確立了創(chuàng)造者在經濟社會生活中的地位。但是，通過對著作權法視野下作品觀的討論，同樣也可以發(fā)現(xiàn)此種觀點的可改進之處。

事實狀態(tài)是第一性的，而人類如何認識該事實則是第二性的。區(qū)分創(chuàng)造與勞動的觀點有一個默認的前提，即認為作品等知識產權的對象如何產生是事實問題，即第一性的問題。但是卻忽略了我們如何認識作品等著作權對象產生的過程則屬于第二性的問題。作品產生的過程是創(chuàng)造還是勞動，并不是第一性的問題，而是我們對該過程的觀點和看法，這屬于第二性的問題。在文學理論中的作品觀中，認為作品的產生屬于創(chuàng)造的，僅僅是浪漫主義表現(xiàn)論一種作品觀而已。而模仿說、讀者說乃至產品說，都不認為作品的產生屬于創(chuàng)造。即使在著作權法可能采納的作品觀中，仍有產品說不認為作品產生的過程屬于創(chuàng)造。所以將表現(xiàn)論的作品觀當成作品產生的第一性的事實缺乏必要的論證。

謝爾曼和本特利以英國現(xiàn)代知識產權法制度形成的過程為例區(qū)分“前現(xiàn)代”與“現(xiàn)代”知識產權法。其認為，前現(xiàn)代知識產權法的一個顯著特點就是“它對在該保護對象中所體現(xiàn)的智力勞動或者創(chuàng)造性勞動的關注?！盵53][澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利：《現(xiàn)代知識產權法的演進:英國的歷程(1760-1911) 》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第4頁。而現(xiàn)代知識產權法更加關注知識產權對象本身而不考慮該對象的來源。[54]同注釋5 3 ，第4頁以下。如同物權制度的設計，我們并不關心物從何而來，而是關注物的形態(tài)，如屬于動產或不動產抑或是否可分、是否特定等。畢竟權利的對象產生的過程對該對象的利用和流轉并沒有決定性的意義，而該對象的形態(tài)則與該對象的利用和流轉息息相關?；诖?，此種將作品產生的過程視為勞動還是創(chuàng)造的討論仍然屬于前現(xiàn)代法所關注的范疇。所以與關注作品產生的過程是勞動還是創(chuàng)造相比，我們更應該關注作品的形態(tài)，并基于作品的形態(tài)來設計和構建著作權法律制度。

所以，雖然區(qū)分創(chuàng)造與勞動具有一定的進步意義，但是將作品產生的過程視為創(chuàng)造也僅僅是表現(xiàn)論的一種作品觀而已，也并非是第一性的事實；而且與關注作品產生的過程相比，我們更應該關注作品的形態(tài)。

（三）關于著作權的正當性

著作權的正當性問題是著作權的核心問題。在著作權法相關問題的討論中往往最終都溯及對正當性問題的判斷，并以此作為論述的出發(fā)點確立自身的立場。著作權的正當性理論大致分為兩類：一類為自然權利理論，一類為功利主義。辨析著作權法視野下的作品觀，將會有助于對正當性的分析，即將有力地反駁著作權正當性理論中自然權利理論。自然權利理論將著作權視為作者的自然權利，是作者應得之權，而非法律的賦予，著作權法僅僅是對此種應有之權的確認。諸如有學者討論知識產權的人權屬性，即是此種自然權利理論的反映。[55][美]奧德麗·R·查普曼：《將知識產權視為人權：與第15條第1款第3項有關的義務》，載《版權公報》2001年第3期；吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第14頁。自然權利理論這一類別下，各種理論紛繁復雜，大致可以分為人格理論類和勞動理論類，在一類之下又可以細分成諸多不同觀點。本文僅選擇兩種具有代表性的自然權利理論進行反駁。

對康德理論的反駁。將著作權視為人格權通常被認為自康德始。[56][德]雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第24頁；李?。骸顿|疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第68頁以下?？档乱詧D書出版為模型論證著作權的正當性問題。康德認為，作品是作者向讀者說的話。獲得授權的出版商則是代理作者說話。盜印的出版者沒有經過作者的授權而代理作者說話，故不具有正當性。[57]Immanuel Kant, Von der Unrechtm??igkeit des Büchernachdrucks, erstmals erschienen in Berlinische Monatsschrift 5(1785),Seiten403bis417. 中譯本可參考李秋零主編：《康德著作全集（第八卷）》，中國人民大學出版社2010年版，第83頁以下。整個論證的核心在于將作品視為作者的行為，一個作者向讀者實施的行為（說話）。正是基于此點，作者可以將此行為授權出版者行使。而將作品視為作者的行為，將作品放置在作者人格的延長線上，恰恰正是浪漫主義表現(xiàn)說的應有之義。而為何將作品視為作者的行為，康德并沒有給予論證。通過文學理論中各種作品觀的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)將作品與作者予以特定的聯(lián)系也僅僅是眾多作品觀的一種。在模仿說、再現(xiàn)說、文本說、讀者說中作者與作品并沒有某種特定的聯(lián)系，即使在產品說中，作者也僅僅處于生產者的地位。在眾多作品觀中選擇浪漫主義表現(xiàn)說作為整個論證的起點而缺乏必要的說明是康德理論無法彌補的重大缺陷。正是這種缺陷導致康德將著作權視為作者自然權利的理論轟然倒塌。

對洛克理論的反駁。在版權體系中洛克的勞動理論很具有代表性。學界認為勞動理論在對著作權正當性的論證中已經千瘡百孔。[58]諸如沒有區(qū)分原有知識和增量知識、沒有考慮著作權的獲得將可能導致公有領域的減小，這將不符合洛克的所要求兩個條件；缺陷甚多，不一而足。詳情可參見Lawrence C. Becker, Deserving to Own Intellectual Property, Chicago-Kent Law Review:609(1992-1993); Edwin.C.Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs, Vol.18, No1(Winter, 1989),pp31～52等文獻。本文在此處給出了應該被拋棄的另一論證方式。雖然洛克自己并沒有直接關于知識產權的論述，但其中對財產權的論述常常為知識產權學者所引用。大量的學者和法官基于洛克的思想而認為作者基于勞動而獲得著作權。洛克認為，“土地和一切低等動物為一切人所共有，并且每個人對他自己的人身享有一種所有權……只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產……因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權利，至少在還保留足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下”[59][英]洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、霍菊農譯，商務印書館2010年版，第18頁。。然后將此種論述適用于著作權的語境，則構成了勞動理論最初的表述。此種表述沒有建立在浪漫主義表現(xiàn)說的作品觀之上，但是卻與兩百年后的產品說有異曲同工之妙。這里將作品與有體物相類比，作品與產品之間沒有任何不同，作者將世界作為原料，添加自身的勞動，生產出作品，并將它通過銷售者（傳播者）銷售給讀者。但是與之前對康德觀點反駁的方式相同，將作品視為產品也僅僅是眾多作品觀中的一種。勞動理論中，為何拋棄“模仿說”、“再現(xiàn)說”、“文本說”、“讀者說”，而僅將作品視為產品仍需要證明。同樣，此處論證的缺失也必然導致洛克勞動理論在著作權正當性證明上存在不可彌補的缺陷。

對其他自然權利理論也可依據(jù)上述思路進行反駁。不論何種自然權利理論，其必然認為作者獲得控制作品傳播的權利首先是一種應然，此種應然不因法律的實際規(guī)定的不同而有所改變。而此種應然必然基于一種作者與作品相互聯(lián)系的作品觀，并且此種聯(lián)系的強度需要大于作品與世界、作品與讀者的聯(lián)系。符合此種要求的作品觀目前而言只有表現(xiàn)說和產品說兩種。而為何排斥模仿說、再現(xiàn)說、文本說和讀者說，自然權利理論不能給出論證。因為在眾多作品觀中法律如何選擇，并不在于作品本質屬性如何，而在于實際生活需要法律如何選擇。實際生活對利益分配的需求決定了法律該如何選擇和取舍作品觀，而不是作品自身的屬性決定法律如何選擇和取舍作品觀。而如果將著作權的正當性問題追溯至利益分配的需求，就已經背離了自然權利自身的立場。所以自然權利理論此類著作權正當性理論要么在作品觀的選擇中迷失，要么無視眾多的作品觀。就目前學界的討論來看，自然權利理論選擇了后者。而對多元化的作品觀的研究將作品觀的選擇問題擺在自然權利理論面前，也就否定了一系列自然權利理論。

（四）單一作品觀的不利影響

整體而言，我國著作權法更接近于作者權體系。就作品觀的選擇而言，我國著作權法所選擇的作品觀更接近浪漫主義表現(xiàn)說。將作品的產生視為一個創(chuàng)作的過程，將作品視為作者內心的表達，這僅僅是表現(xiàn)論的作品觀的體現(xiàn)。著作權法正是借由此種作品觀，將作品上的權利源頭歸于作者。著作權法采納此種作品觀的正當性也僅僅在于此。但是，過分強調被著作權法所采納的作品觀，而無視其他作品觀，將會對文學作品的產生、文藝評論乃至一般的社會生活產生不利的影響。此種影響不容學界忽視。本文以錢鐘書、人民文學出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權糾紛一案為例說明如下，該案將此種弊端體現(xiàn)得淋漓盡致。

原告錢鐘書創(chuàng)作小說《圍城》，于1946年首次發(fā)表，而后數(shù)次再版。1990年被告胥智芬依據(jù)《圍城》的各個版本對該書進行匯校（對同一作品不同版本之間比較）并出版。而后法院認定胥智芬侵權，應當停止侵害并承擔損害賠償責任。[60]《最高人民法院公報》1997年第1期，第22頁。該判決的后果是“產生了強大的震懾作用，18年來，原本準備校勘文學作品、出版匯校本的出版社再也不敢出版匯校本”。[61]彭林祥：《又見“匯校本”》，載《讀書》2009年2期，第113頁以下。學界一般認為，匯校屬于對原作品的演繹，應當尊重原作品的著作權。[62]姚歡慶：《錢鐘書、人民文學出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權糾紛案》，載郭禾主編《知識產權法案例分析》，中國人民大學出版社2006年版，第119頁。誠然，法院依據(jù)著作權法如此判決并無不當。但是作者往往不愿生前看到自己的作品被匯校，不愿“自掘墳墓”，所以阻止匯校本的出版。[63]同注釋。而著作權法維持作者對作品的控制長達作者終身加死后50年之久。如此長的時間以至于中國現(xiàn)代文學和當代文學往往無法順利地出版匯校本，故該案之后18年內現(xiàn)代文學和當代文學沒有任何匯校本出版。

著作權法對作者利益的保護是不是可以成為阻礙文學研究和文學評論的正當理由？本文認為不可以。法律規(guī)則的設計應當尊重原有學科和領域的生存和發(fā)展。將作品視為作者內心的表現(xiàn)，僅僅是著作權法所采納的一種作品觀而已。這種作品觀之所以合理，也僅僅在于其能將權利的源頭賦予作者，以實現(xiàn)作品上利益的有序分配，滿足產業(yè)之需。倘若作者對作品的這種控制到了阻礙文學研究和批評的地步，則違背了此種作品觀正當?shù)氖掠梢约爸鳈喾ㄗ畛醯哪康?。[64]我國《著作權法》第1條的規(guī)定，可以認為是該法的目的?！盀楸Ｗo文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”畢竟對作品文本而言，除了作者的因素外，作者所處的環(huán)境、相關作品乃至該作品文本的讀者都是十分重要的因素。不能因為著作權法所采納的作品觀強調作者，而使得我們的社會生活忽略其他因素，進而阻礙相關學科的發(fā)展。

作品為何應當允許多種解讀。我國著作權法采納浪漫主義表現(xiàn)論等觀點作為其作品觀，僅僅是利益分配之需。但是此種作品觀卻因為法律的規(guī)定而強化，進而產生了各種不利的影響。模仿說、再現(xiàn)說、文本說和讀者說等作品觀雖然不能構建著作權法法律制度，但是至少可以提醒我們，著作權法所采納的作品觀并非是唯一的作品觀。故相關立法和司法實踐也需要考量其他作品觀對著作權法律制度可能產生的影響，以及單一作品觀對社會生活所帶來的危害。目前我國正處于修改著作權法的階段，在我國基本國情的背景下，固然應該強調作者的權利以對抗公權力，但也不宜因此而有損于公益。而多元化作品觀的研究則為正當?shù)奈膶W研究與評論、公眾正常的生活等公益的保持，提供了另一條路徑。

結 語

文學理論中存在著模仿說、表現(xiàn)說、再現(xiàn)說、文本說、讀者說以及產品說等多種作品觀。作品觀是多元的，而被著作權法所采納的作品觀只有浪漫主義表現(xiàn)說和產品說兩種。此兩種作品觀被采納的原因在于：基于此作品觀可以將作品上利益的源頭追溯至作者，以滿足作品上利益有序分配的需要。

基于著作權法視野下作品觀的討論，本文提出了四點改善之處：1.建議學界避免使用“后現(xiàn)代”這種模糊混亂的術語；2.創(chuàng)造與勞動的區(qū)分仍是第二性的問題；3.多元化的作品觀將徹底否定自然權利理論；4.應當考量著作權法所采納的強調作者單一作品觀可能帶來的危害。

There are many views on the understanding and interpretation of works in literary theory, such as "Imitation", "Expression", ''Reappearance", "Text", "Reader" and "Product". Author's rights in the European continent were built on the base of "Expression" of Romanticism, and the view on works in Copyrights in common law system is related with "Product" of the Marxist Literary Theory. These views on works adopted by copyright law are from the literary theory. The discussion of the views on the works will have important signif i cance on the study and practice of the copyright law.

literary theory; copyright; works; views on the works

陳杰，中國人民大學法學院博士研究生