文/董 琳
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展,為版權(quán)人傳播作品提供了迅速而又有效的途徑,但也使未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行的復(fù)制和傳播變得更為容易,版權(quán)人的合法利益受到極大侵害。在此情況下,為了保護(hù)自身的合法權(quán)益,抵制侵權(quán)行為的發(fā)生,技術(shù)措施成為了版權(quán)人最直接、最有效的維權(quán)手段。但是,技術(shù)措施也有一定的局限性,任何技術(shù)手段都可能被破解,版權(quán)人的利益仍然受到嚴(yán)重的威脅和挑戰(zhàn),因此,加強技術(shù)措施的法律保護(hù)成為世界各國的立法趨勢。
目前,我國對于侵害技術(shù)措施行為的法律追究主要以民事侵權(quán)或行政處罰為主,由于現(xiàn)行刑法沒有對侵害技術(shù)措施的行為進(jìn)行調(diào)整,因此刑事追究鮮有涉及。但事實上,有些侵害技術(shù)措施的行為已經(jīng)給國家和社會造成了嚴(yán)重危害,需要對其進(jìn)行刑事打擊。因此,如何對侵害技術(shù)措施的行為進(jìn)行刑事規(guī)制,將其有效地納入刑法調(diào)整的范圍之內(nèi),是我們需要思考和研究的重要問題。
目前,我國理論界對于技術(shù)措施的概念尚有分歧,學(xué)者們的觀點主要有概括說和列舉說兩種。
概括說主要以總結(jié)的方式將技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)及相關(guān)權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行歸納,抽象概括出技術(shù)措施所保護(hù)權(quán)利的本質(zhì)。如李揚在《技術(shù)措施權(quán)及其反思》[1]、馮曉青在《技術(shù)措施與著作權(quán)保護(hù)探析》中對技術(shù)措施的界定都是采取的這種方法。[2]
列舉說主要將技術(shù)措施所需保護(hù)權(quán)利的種類和范圍一一進(jìn)行羅列,以更為具體、直觀的方式展現(xiàn)技術(shù)措施所保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容。如馬治國在《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中技術(shù)措施的法律保護(hù)》,[3]以及我國2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中,對技術(shù)措施的界定都是采取的這種方式。
概括說和列舉說雖然在表達(dá)方式上存在不同,但其實質(zhì)內(nèi)容具有一定的相通之處。首先,明確指出了技術(shù)措施的使用功能。作為維護(hù)版權(quán)私權(quán)性質(zhì)不可或缺的手段,保護(hù)版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利是技術(shù)措施產(chǎn)生、發(fā)展以及引起法律保護(hù)的根本原因。概括說和列舉說對于技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)及相關(guān)權(quán)利這一功能都予以了突出和強調(diào)。其次,強調(diào)了技術(shù)措施的技術(shù)性。技術(shù)措施作為版權(quán)人保護(hù)其合法權(quán)利內(nèi)容的一種技術(shù)手段,本身就具有一定的知識財富的價值蘊涵,不管其采取什么樣的方式方法,他們都是精致、復(fù)雜的技術(shù)手段,這一特性在兩種學(xué)說中也都有所體現(xiàn)。
概括說和列舉說的區(qū)別主要在于對技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)范圍進(jìn)行界定的方式上有所不同。列舉說是將技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)內(nèi)容一一展現(xiàn),使人們對技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)內(nèi)容一目了然。而概括說并不滿足于這種賬單式的歸納,而是力圖找尋這些權(quán)利內(nèi)容的共性,從而抽象概括出它們的本質(zhì)屬性。
從法理上看,概括式和列舉式都是學(xué)者們廣泛采用的界定概念的方式,但就技術(shù)措施這一名詞來看,筆者認(rèn)為概括說的方式更為合適一些。這是因為,概念是人們在頭腦里所形成的反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式。[4]它是人們深入認(rèn)識事物,對事物本質(zhì)屬性的明確表述。技術(shù)措施作為版權(quán)人應(yīng)對侵權(quán)行為而采取的技術(shù)防御手段,具有很高的技術(shù)含量。隨著科技水平的不斷提高,技術(shù)措施的科技內(nèi)涵也會不斷更新,尤其是在“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”時代,數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展,技術(shù)措施更新的頻率會更快。如果我們采取列舉說的方式,將技術(shù)措施所保護(hù)的權(quán)利范圍具體列舉,就可能會使新出現(xiàn)的技術(shù)手段沒有涵蓋在概念范圍之內(nèi),而概括說以抽象概括的方式總結(jié)技術(shù)措施的本質(zhì)屬性,其受到的科技變化的影響較小,因此,筆者認(rèn)為這一方式是可取的。
綜上,筆者贊同用概括說的方式對技術(shù)措施進(jìn)行界定。所謂技術(shù)措施就是版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為了防止他人對自己作品的非法使用,而在作品上采取的技術(shù)防范手段。
在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的推動下,版權(quán)保護(hù)技術(shù)也催生了更為先進(jìn)的破解技術(shù),而技術(shù)措施一旦被突破,破解者可以利用網(wǎng)絡(luò)方便快捷地把破解裝置或方法傳授給他人,從而使版權(quán)再度受到侵害。
目前,社會上侵害技術(shù)措施的行為主要分為兩種,直接侵害技術(shù)措施的行為和間接侵害技術(shù)措施的行為。在直接侵害行為中,行為人直接針對版權(quán)人采取的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避或破壞,是侵害技術(shù)措施的實施行為;而間接侵害行為是指行為人并沒有對設(shè)有技術(shù)保護(hù)措施的作品實施侵害,而是以制造、銷售、出租等方式提供規(guī)避裝置或方法,協(xié)助他人實施侵害,實質(zhì)上是實施行為的幫助行為。
侵害技術(shù)措施的行為嚴(yán)重侵犯到版權(quán)人的合法權(quán)益,已經(jīng)給國家和社會的穩(wěn)定發(fā)展帶來了巨大的危害,因此,必須對這一行為進(jìn)行嚴(yán)厲的刑事制裁。但是由于直接侵害行為和間接侵害行為在實施手段、社會危害等方面并不相同,因此,是否對其都要進(jìn)行刑法規(guī)制,理論界存在著肯定說和否定說兩種不同的觀點。
否定說從保護(hù)公眾使用權(quán)的角度出發(fā),認(rèn)為直接侵害技術(shù)措施的行為不需進(jìn)行刑法規(guī)制,只要通過民事救濟來保護(hù)即可。[5]如澳大利亞在《2000年數(shù)字議程法案》中規(guī)定,如果行為人提供侵害技術(shù)措施的方式方法,或者制造侵害技術(shù)措施的設(shè)備,那么該行為構(gòu)成犯罪,而如果行為人僅僅針對技術(shù)措施實施了破解行為,則不需要追究刑事責(zé)任。
肯定說從維護(hù)版權(quán)人及其相關(guān)權(quán)利人的個體角度出發(fā),認(rèn)為實施行為和幫助行為都需要進(jìn)行刑法規(guī)制。[6]如德國在2003年《著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》中規(guī)定,故意破壞或規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施,或者以贏利為目的,非法制造、出售、出租相關(guān)的設(shè)備、產(chǎn)品都需要追究刑事責(zé)任。
肯定說和否定說對直接侵害技術(shù)措施行為的刑法規(guī)制提出了不同的見解,這一區(qū)別主要源于他們要保護(hù)的利益主體不同??隙ㄕf主要維護(hù)的是個體利益,從版權(quán)人及其相關(guān)權(quán)利人的個人權(quán)益出發(fā)進(jìn)行論證;而否定說主要維護(hù)的是公共權(quán)益,從社會整體利益出發(fā)進(jìn)行界定。兩種學(xué)說衍生了不同的立法體例,為我們的立法改革提供了參考模式。下面筆者就以這兩種學(xué)說為基礎(chǔ),從學(xué)理上對我國刑法規(guī)制模式進(jìn)行分析。
在我國,有關(guān)侵害技術(shù)措施行為的法律規(guī)范,存在著一定的沖突和矛盾。我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《計算機軟件保護(hù)條例》和《著作權(quán)法》中對侵害技術(shù)措施行為的刑事責(zé)任都進(jìn)行了提示性規(guī)定,“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。但是,在現(xiàn)行刑法中,涉及版權(quán)保護(hù)的罪名只有第 217 條“侵犯著作權(quán)罪”和第 218 條“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”,而這兩個罪名都沒有對侵害技術(shù)措施行為進(jìn)行規(guī)定。
之所以出現(xiàn)這種矛盾,筆者認(rèn)為主要源于法的滯后性。法律一旦制定出來,是固定不變的,但社會生活卻不斷向前發(fā)展,即使最優(yōu)秀的立法者也不可能在立法中對未來出現(xiàn)的所有社會現(xiàn)象都予以預(yù)見。我國現(xiàn)行刑法是1997年修訂的,而《計算機軟件保護(hù)條例》是在2001年頒布的,《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》直到2006年才予以頒布,而《著作權(quán)法》是在2010年修訂的??梢?,我國在修訂《刑法》時,還沒有任何法律法規(guī)涉及技術(shù)措施的保護(hù),因此,《著作權(quán)法》等部門法規(guī)定的刑事責(zé)任的提示條款超過了刑法的涵蓋范圍,就是刑法的“滯后現(xiàn)象”所造成的。
對于這一滯后現(xiàn)象,我們只要通過法律修訂就可以解決?!吨鳈?quán)法》、《計算機軟件保護(hù)條例》等法規(guī)的“提示規(guī)定”, 已經(jīng)將嚴(yán)重侵害技術(shù)措施的行為納入刑法調(diào)整的視野,技術(shù)措施刑法保護(hù)的根基已經(jīng)建立起來,因此,我們只需要對現(xiàn)行刑法進(jìn)行一定的調(diào)整就可以對立法中這一沖突現(xiàn)象予以解決。
1.直接侵害技術(shù)措施行為具有嚴(yán)重的社會危害性?!懊镆暽鐣刃蜃蠲黠@、最極端的表現(xiàn)就是犯罪?!盵7]社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征,是判斷一個行為是否有入刑必要的根本性條件。目前,社會上主要存在兩種直接侵害技術(shù)措施的行為,即單獨侵害行為和單獨侵害行為與后續(xù)行為相結(jié)合。就單獨侵害行為來看,行為人僅僅對技術(shù)措施本身實施規(guī)避或破壞行為,但沒有進(jìn)一步對技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)予以侵犯。在此情況下,行為人破解技術(shù)措施的目的往往不是為了侵害特定版權(quán)人的利益,而是為了進(jìn)行技術(shù)研究。因此,筆者認(rèn)為,這種單獨侵害行為由于不具有嚴(yán)重的社會危害性,我們可以不予進(jìn)行刑事處罰。
雖然單獨侵害行為不具有一定的社會危害性,但是,現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的往往是單獨侵害行為和后續(xù)行為結(jié)合的情況。行為人通過破解技術(shù)保護(hù)措施,進(jìn)而對技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)權(quán)益進(jìn)行侵犯。對技術(shù)措施的破解是后續(xù)行為的準(zhǔn)備工作和必要途徑,其最終目的是為了非法使用被技術(shù)措施所保護(hù)的特定作品。在此情況下,版權(quán)作品被非法使用,版權(quán)人的權(quán)益遭受到了實質(zhì)性的侵害,相關(guān)的產(chǎn)業(yè)以及整個國家和社會的發(fā)展都可能遭受到嚴(yán)重的侵害,因此,這一行為已經(jīng)具備了嚴(yán)重的社會危害性的條件,必須進(jìn)行刑事懲罰。
2.其他懲罰機制無法滿足對技術(shù)措施的保護(hù)需要。目前,我國對于技術(shù)措施的保護(hù),主要從技術(shù)手段,民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任幾個方面來規(guī)定。
對于技術(shù)手段來說,當(dāng)行為人實施侵害技術(shù)措施行為的時候,就已經(jīng)破解了版權(quán)人所設(shè)置的技術(shù)屏障,技術(shù)措施已經(jīng)無法再起到保護(hù)作用,因此通過技術(shù)手段對技術(shù)措施進(jìn)行的保護(hù)已經(jīng)不具有有效性了。
對于民事責(zé)任來說,由于其不具備懲罰性的手段,因此不足以防止侵害行為的發(fā)生。民事責(zé)任主要表現(xiàn)為財產(chǎn)性和補償性,其目的在于彌補權(quán)利損失。雖然民事責(zé)任里也有懲戒違法行為的內(nèi)容,但主要還是對受害人的權(quán)利或財產(chǎn)進(jìn)行補償,而不是對違法人進(jìn)行懲罰。因此,追究侵害技術(shù)措施行為人的民事責(zé)任,只能對版權(quán)人的損失進(jìn)行彌補,而不能有效地對侵害人進(jìn)行懲戒。
對于行政責(zé)任來說,雖然行政處罰具有一定的懲罰力度,但行政法規(guī)調(diào)整的只是一般的違法行為。對于具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為,行政處罰仍然無法有效地予以懲治。雖然行政處罰中包括了拘留、罰款等嚴(yán)厲的處罰方法,但和行為人給版權(quán)人所造成的巨大損失相比,懲罰力度仍然較弱。
對于刑事責(zé)任來說,由刑法對嚴(yán)重的直接侵害技術(shù)措施行為進(jìn)行懲處應(yīng)該說是最為有效的方式。刑事責(zé)任是行為人違反刑事法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的不利后果,其主要表現(xiàn)是懲罰性和教育性。通過對行為人財產(chǎn)、自由或生命的剝奪,懲罰和教育犯罪行為人,從而恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系。對于嚴(yán)重的直接侵害技術(shù)措施行為進(jìn)行刑事處罰,一方面,可以表明國家對這一行為的否定態(tài)度,使人們能夠正確認(rèn)識破壞技術(shù)措施的嚴(yán)重危害性;另一方面,可以有效打擊侵害技術(shù)措施的犯罪行為,遏制這一行為在社會上的傳播和泛濫,從而達(dá)到維護(hù)正常的社會秩序的目的。
由于單獨侵害行為一般不具有嚴(yán)重的社會危害性,因此,直接侵害行為的刑事制裁主要針對的是后續(xù)行為。在現(xiàn)實生活中后續(xù)行為主要表現(xiàn)為兩種情形:一是行為人自己對破解技術(shù)措施后的版權(quán)作品進(jìn)行利用,沒有進(jìn)行傳播;二是行為人不僅自己對破解技術(shù)措施后的版權(quán)作品進(jìn)行利用,而且還將作品進(jìn)行廣泛傳播。
對于第一種情況,雖然行為人破壞了版權(quán)人的技術(shù)措施,侵害了版權(quán)人的合法權(quán)益,但由于此類行為只是針對個別版權(quán)人實施的,沒有對整個社會造成嚴(yán)重的干擾,沒有達(dá)到具有嚴(yán)重社會危害性的程度,因此,追究民事責(zé)任即可。
但是在第二種情況下,行為人破解技術(shù)措施后,對于技術(shù)措施所保護(hù)的版權(quán)作品進(jìn)行傳播,使得版權(quán)人的作品處于不確定的侵權(quán)狀態(tài)下,這給版權(quán)人帶來的損害是極大的,必須進(jìn)行刑事制裁。
對于第二情況的罪名認(rèn)定,筆者認(rèn)為以現(xiàn)有刑法罪名認(rèn)定即可,不需要再進(jìn)行獨立入罪。這是因為行為人實施的破解技術(shù)措施的行為,是一種方式手段,是準(zhǔn)備行為,本身不具有獨立的社會危害性,其后續(xù)的傳播行為才是實質(zhì)具有社會危害性的行為。只有當(dāng)破解行為和后續(xù)行為緊密聯(lián)系在一起,后續(xù)行為的社會危害性達(dá)到一定危害程度時,侵害技術(shù)措施的行為才具備追究刑事責(zé)任的條件;當(dāng)后續(xù)行為的社會危害性極其輕微,不構(gòu)成犯罪時,侵害技術(shù)措施的行為也就不需追究刑事責(zé)任。因此,我們只需以后續(xù)的傳播行為涉及的罪名進(jìn)行刑法制裁即可。根據(jù)目前我國刑法罪名的設(shè)計,此行為和侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成較為一致,因此我們完全可以按照侵犯著作權(quán)罪對其進(jìn)行定罪。
間接侵害行為為直接侵害行為提供技術(shù)服務(wù)和設(shè)備工具,可以說是直接侵害行為的幫助手段,但是這一幫助行為的社會危害性卻比直接侵害行為的危害性大得多,其原因如下。
第一,技術(shù)措施之所以能夠有效保護(hù)版權(quán)人的相關(guān)權(quán)益,阻隔社會公眾對自己作品的侵害,主要在于技術(shù)措施的高科技性。一般的社會公眾并不了解這些技術(shù)措施的科技內(nèi)涵,不具備規(guī)避和破壞技術(shù)措施的技術(shù)能力,從而使得特定版權(quán)的安全狀態(tài)能夠保障。但是當(dāng)行為人將破解這些技術(shù)措施的裝置或技術(shù)提供給一般公眾時,社會公眾都成為了可能侵犯版權(quán)的對象,從而使版權(quán)作品陷入了被不特定侵權(quán)的危險之中。目前社會上出現(xiàn)的絕大多數(shù)有關(guān)版權(quán)糾紛的案件,侵權(quán)人本身都不具備破解技術(shù)措施的能力,他們都是依靠專門的破解工具或技術(shù)服務(wù)對版權(quán)人實施侵害。可見,阻斷間接的技術(shù)服務(wù)對于維護(hù)版權(quán)人的合法權(quán)益具有至關(guān)重要的作用。
第二,在“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”時代,網(wǎng)絡(luò)空間為間接侵害行為提供了便利的交易場所。行為人只需將侵害技術(shù)措施的方法、技術(shù)、程序等信息發(fā)布到網(wǎng)上,很快就會有數(shù)以萬計的個體獲得該信息,所有社會公眾都成為了潛在的侵權(quán)對象,技術(shù)措施完全失去了防御能力,這給相關(guān)版權(quán)人帶來的損失也是無法預(yù)計的。
由于間接侵害行為是直接侵害行為的輔助手段、幫助行為,因此,有學(xué)者認(rèn)為可以將其作為直接侵害行為的共犯予以懲治。但就筆者看來,間接侵害行為并不依附于直接侵害行為,在更多情況下,它是獨立存在的。這是因為:
首先,行為人的犯罪目的并不一致。雖然幫助行為和實施行為客觀上共同促成了侵害技術(shù)措施的事實,但兩者的目的和動機并不相同。實施行為的目的一般是非法利用相關(guān)版權(quán)人的權(quán)益,而幫助行為的目的大多是出售技術(shù)設(shè)備謀取暴利,或炫耀技術(shù)等。多數(shù)情況下,實施行為人和幫助行為人之間僅僅是買賣交易的關(guān)系,幫助行為人只負(fù)責(zé)將技術(shù)或工具交給實施行為人,至于實施行為人用這些工具或技術(shù)干什么,幫助行為人是不知道的,因此,兩者之間并不存在主觀上的聯(lián)系。
其次,行為人的客觀行為不具有必然的一致性。幫助行為人提供技術(shù)或工具多數(shù)為了牟取暴利,因此往往會采取發(fā)布信息,公開出售的方式進(jìn)行技術(shù)傳播。而實施行為人獲取技術(shù)手段主要是為了對版權(quán)實施侵犯,因此,雖然他們可能向幫助行為人購買工具或技術(shù),但主要犯罪行為是利用這些技術(shù)或工具將設(shè)有版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行復(fù)制、出售,以達(dá)到個人想要滿足的目的。因此,雖然幫助行為人和實施行為人可能共同完成了侵害技術(shù)措施的行為,但兩者之間在侵害版權(quán)這一行為上沒有必然的聯(lián)系。
由此,間接侵害行為人并不是直接侵害行為人的同犯,對其需要獨立入罪。而我國目前的刑法規(guī)范涉及版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容極其有限,現(xiàn)有罪名都不足以對間接侵害行為進(jìn)行定罪,因此,從可行性的角度來講,筆者認(rèn)為最有效的方式是,以刑法修正案的方式,將其納入刑法分則中去。
[1]李揚.技術(shù)措施權(quán)及其反思[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論, 2002, (1)
[2]馮曉青.技術(shù)措施與著作權(quán)保護(hù)探析[J].法學(xué)雜志,2007, (4)
[3]馬治國.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中技術(shù)措施的法律保護(hù)[J].科技與法律, 2001, (3)
[4]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京:商務(wù)印書館,2005
[5][6]賀志軍.論我國技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制[J].法學(xué)論壇,2009,(5)
[7]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.馬克思恩格斯全集(第二卷)[M].北京:人民出版社,2005