文/江 濤

隨著數(shù)字時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展開始呈現(xiàn)多元化、深層次化的特征。在網(wǎng)絡(luò)的不斷沖擊下，原有著作權(quán)制度面臨挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的著作權(quán)制度是否適應(yīng)當(dāng)前新興的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，應(yīng)如何進(jìn)一步加強(qiáng)保護(hù)和規(guī)制網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，成了一個(gè)重要的學(xué)術(shù)與實(shí)踐命題。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)涵及其特征

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人對(duì)著作權(quán)法保護(hù)的作品所享有的著作權(quán)利。具體而言，就是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的合法著作權(quán)人，將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)中，許可他人使用其作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。相對(duì)傳統(tǒng)的著作權(quán)來說，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)在法定性、專有性、地域性等方面與其具有較大的區(qū)別。從深層次分析，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)主客體與傳統(tǒng)著作權(quán)不同，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)的一些特征、原則有所調(diào)整和變更。具體如下。

1.保護(hù)主體范圍的區(qū)別

在傳統(tǒng)的著作權(quán)法中，著作權(quán)人包括：作者，其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位。但是隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，著作權(quán)的主體范圍不再與傳統(tǒng)意義上相同。恰當(dāng)?shù)卣f，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)主體應(yīng)該包括作者和網(wǎng)站管理者。其中“作者”與傳統(tǒng)著作權(quán)法中的差不多相同，只是其創(chuàng)作環(huán)境和方式有所變更，即是從傳統(tǒng)媒介環(huán)境變換到全新的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。網(wǎng)站管理者則是一個(gè)新興的權(quán)利主體，其權(quán)利范圍包括兩大方面：一是對(duì)其網(wǎng)站內(nèi)容的整體享有著作權(quán)。網(wǎng)站管理者根據(jù)需要對(duì)大量傳媒信息和網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行分門別類，選取和編排材料，加以人為編輯，注入了智力創(chuàng)作，并賦予作品以新的組織結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式。所以網(wǎng)站管理者對(duì)其網(wǎng)站的內(nèi)容整體享有著作權(quán)，同時(shí)也必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。二是對(duì)其網(wǎng)頁的整體享有著作權(quán)。網(wǎng)站管理者創(chuàng)作的網(wǎng)頁由背景、顏色、音樂、文字、數(shù)據(jù)以及圖形等組成，皆以“數(shù)字化”載體的形式呈現(xiàn)，并按照一定規(guī)律進(jìn)行排列組合，使其具有可傳播性。所以網(wǎng)站管理者對(duì)網(wǎng)頁的整體享有著作權(quán)。

2.保護(hù)客體范圍的區(qū)別

傳統(tǒng)著作權(quán)法中所保護(hù)的客體主要是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。而隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，信息量增大膨脹，信息源呈現(xiàn)多元化，交互性更為廣泛，網(wǎng)絡(luò)信息開始以各種新興媒體的形式進(jìn)行廣泛傳播，網(wǎng)絡(luò)作品常以文字、數(shù)據(jù)、圖片、音樂、視頻、圖形等各種不同形態(tài)呈現(xiàn)。所以，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)客體可概括為：“以數(shù)字信號(hào)的形式呈現(xiàn)，以網(wǎng)絡(luò)為載體進(jìn)行復(fù)制傳播的作品?！?/p>

3.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法規(guī)則的挑戰(zhàn)

一是對(duì)“權(quán)利用盡原則”的有限適用。在傳統(tǒng)著作權(quán)中，權(quán)利用盡主要表現(xiàn)在作品在首次銷售后，著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)用盡。其作品的合法復(fù)制件或者其他錄音制品的所有權(quán)人有權(quán)自行出售或處置該復(fù)制件或錄音制品。但是，網(wǎng)絡(luò)作品與傳統(tǒng)作品不同，它的復(fù)制形式脫離了有形載體。如果適用“權(quán)利用盡原則”，一旦發(fā)行權(quán)利用盡，網(wǎng)絡(luò)用戶就可以把其他著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)作品通過網(wǎng)絡(luò)不斷交互、不斷發(fā)送，而這種網(wǎng)絡(luò)傳輸具有全球性、復(fù)制無限性，這樣原著作權(quán)人的權(quán)利在國際市場(chǎng)上將不復(fù)存在，這對(duì)著作權(quán)人而言是有失公平的。

二是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的地域性與傳統(tǒng)著作權(quán)有較大區(qū)別。作為傳統(tǒng)著作權(quán)的三大特點(diǎn)之一，地域性是指著作權(quán)依某國法律獲得地保護(hù)在本國域內(nèi)有效。但由于網(wǎng)絡(luò)具有全球性特點(diǎn)，很難判斷網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)依從哪個(gè)國家的法律、應(yīng)在哪個(gè)國家域內(nèi)具有法律效力，所以很難判斷網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的“地域性”，這將導(dǎo)致當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的國際侵權(quán)行為時(shí)，對(duì)“侵權(quán)行為”的法律適用存在一定困難。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的實(shí)踐困境

1.網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)和避風(fēng)港原則

2010年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件最為著名的應(yīng)屬眾作家討伐“百度文庫”的案例。百度公司創(chuàng)設(shè)了“百度文庫”，利用此平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)用戶在“百度文庫”的平臺(tái)上自由上傳各類文字內(nèi)容，供其他用戶免費(fèi)閱讀；上傳資料者與其他閱讀者之間可使用虛擬積分進(jìn)行互相償付，百度公司則通過廣告實(shí)現(xiàn)贏利。2010年年初，中國文著協(xié)、盛大文學(xué)、磨鐵圖書三方共同發(fā)布了《針對(duì)百度文庫侵權(quán)盜版的聯(lián)合聲明》，稱“將與百度文庫的侵權(quán)盜版行為斗爭(zhēng)到底”。文著協(xié)向國家版權(quán)局、北京版權(quán)局對(duì)“百度文庫”進(jìn)行行政投訴，盛大文學(xué)則起訴百度公司侵權(quán)。

對(duì)此，百度公司認(rèn)為：“百度文庫”是供網(wǎng)友在線分享文檔的開放平臺(tái)，百度公司自身并沒有上傳任何侵權(quán)著作權(quán)人的作品，所有資料均是網(wǎng)友上傳，因此百度公司沒有侵權(quán)行為。引人注意的是，百度公司引用了網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的“避風(fēng)港原則”用于抗辯，即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中第22條、23條相關(guān)規(guī)定。所謂“避風(fēng)港原則”，是指在發(fā)生網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供了服務(wù)空間，并沒有自身編輯或者制作網(wǎng)頁內(nèi)容，而著作權(quán)人警告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商其作品已被侵權(quán)，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負(fù)有刪除的義務(wù)；如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有著作權(quán)人告知其哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

起訴方盛大文學(xué)則強(qiáng)調(diào)百度公司違反了“紅旗原則”：即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為明顯得猶如鮮艷的紅旗一樣，連普通人也一目了然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該主動(dòng)擔(dān)負(fù)起監(jiān)測(cè)、刪除以及排除違法行為的義務(wù)，百度公司沒有盡責(zé)，所以屬于侵權(quán)行為。

那么，究竟“避風(fēng)港原則”的適用范圍是什么、其保護(hù)的法益究竟為何、通過什么措施可以較好平衡不同法益之間的沖突？這是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)必須厘清的幾個(gè)問題。

2.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中“圖書館”的合理使用問題

2002年4月，北大刑法學(xué)者陳興良教授起訴中國數(shù)字圖書館責(zé)任有限公司，稱該公司未征得陳興良教授本人許可，擅自在網(wǎng)站上登載其三部作品的內(nèi)容，侵犯了作者的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，要求被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失40萬元。被告在辯護(hù)詞中辯稱：“建立數(shù)字圖書館的目的是適應(yīng)信息時(shí)代廣大公眾的需求……基本上屬于公益型事業(yè)”。根據(jù)北京市海淀區(qū)法院的判決：被告中國數(shù)字圖書館責(zé)任有限公司立即停止對(duì)著作權(quán)人陳興良的侵權(quán)行為，并賠償權(quán)利人共8萬元。案件引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。圖書館具有良好的社會(huì)功能，其保存了眾多作品并向社會(huì)公眾提供接觸作品的機(jī)會(huì)，這對(duì)知識(shí)的傳播、社會(huì)的文明進(jìn)步具有非常重要的意義。但網(wǎng)絡(luò)電子出版技術(shù)的興起和不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)電子文獻(xiàn)資料等信息的復(fù)制和傳播行為大量出現(xiàn)，直接導(dǎo)致“數(shù)字化”版權(quán)問題。因此，應(yīng)如何界定網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中“圖書館”的合理使用范圍，如何在保護(hù)著作權(quán)人的利益和保障公眾閱讀利益上進(jìn)行平衡，成了一個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。

三、完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)和規(guī)制的若干思路

1.完善“避風(fēng)港原則”的判定標(biāo)準(zhǔn)及現(xiàn)實(shí)操作規(guī)則

關(guān)于我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條、第23條規(guī)定涉及的“避風(fēng)港原則”中“應(yīng)知”與“明知”的判定標(biāo)準(zhǔn)，一直是學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中廣為討論并富有爭(zhēng)議的命題。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件，在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否侵權(quán)時(shí)，應(yīng)根據(jù)“過錯(cuò)責(zé)任”原則來確定其法律責(zé)任，即只在“明知”從事侵權(quán)著作權(quán)行為的情況下仍然提供網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如已被權(quán)利人明確通知存在侵權(quán)事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)上可能、經(jīng)濟(jì)上許可的情況下，仍不履行監(jiān)控、刪除和排除等義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定其對(duì)侵權(quán)行為有過錯(cuò)，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。筆者認(rèn)為具體還可從以下幾個(gè)方面予以明晰：①應(yīng)檢查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否已經(jīng)按規(guī)則建立了有效的審核機(jī)制。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者客觀上構(gòu)建了有效的、符合“合理管理人”要求的審核機(jī)制，則應(yīng)視其已盡到了審核義務(wù)。②應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為來判斷其主觀認(rèn)知程度，而不能使用“技術(shù)認(rèn)知”，否則會(huì)背離“技術(shù)中立原則”，從而妨礙科學(xué)技術(shù)的不斷創(chuàng)新。③不應(yīng)對(duì)“應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)做太過寬泛的法律解釋。在援引“紅旗原則”解釋時(shí)，應(yīng)對(duì)“紅旗原則”本身做進(jìn)一步的限定，并結(jié)合具體情形分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)。

當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，著作權(quán)人可直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或索要專有權(quán)注冊(cè)資料，但必須具備一定的形式要件,具體包括提供以下資料：一是著作權(quán)人的身份證明，二是著作權(quán)權(quán)屬證明，三是侵權(quán)情況證明。如符合上述形式要件，就視為著作權(quán)人已提出確有證據(jù)的警告或索要請(qǐng)求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取監(jiān)控、刪除和排除等相應(yīng)措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)人提出上述資料后仍不采取措施的，著作權(quán)人可直接向人民法院起訴，并可申請(qǐng)法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響。

2.明晰“合理使用”原則，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)信息共享機(jī)制

“合理使用”的首要條件是“非商業(yè)用途”，所以對(duì)判斷是否屬于合理使用范圍應(yīng)首先判定行為是否具有贏利性。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定：網(wǎng)站分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩大類。對(duì)于經(jīng)營性網(wǎng)站，如果其上載作品的行為與其潛在市場(chǎng)間存在著直接利益關(guān)系或者間接利益關(guān)系，都應(yīng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬，否則視為侵權(quán)行為。而對(duì)非經(jīng)營性網(wǎng)站，一般只是提供了一個(gè)免費(fèi)的共享平臺(tái)，即無償提供各類共享信息資源服務(wù)，則其上傳或者下載行為不具有侵權(quán)性?，F(xiàn)實(shí)中常常有些網(wǎng)站以非經(jīng)營方式進(jìn)行工商備案，卻暗地里進(jìn)行營利性活動(dòng)，對(duì)于這類網(wǎng)站應(yīng)視為經(jīng)營性網(wǎng)站進(jìn)行約束。

信息資源的共享性是網(wǎng)絡(luò)最基本、最重要的特征。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)和規(guī)制的相關(guān)制度一方面要維護(hù)好著作權(quán)人的合法權(quán)利，另一方面要保障社會(huì)需求的信息資源，為社會(huì)不斷發(fā)展創(chuàng)新提供必要的公共資源支撐。所以必須進(jìn)一步健全完善網(wǎng)絡(luò)信息資源的共享機(jī)制，才能不斷推動(dòng)社會(huì)的創(chuàng)新和進(jìn)步。目前，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域已經(jīng)有了“開放創(chuàng)新”的方法，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也有了“維基協(xié)作”的運(yùn)營模式，這些新的創(chuàng)新形式和商業(yè)模式，不斷推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的贏利模式走向規(guī)范化、多元化。所以，我國也要與時(shí)俱進(jìn)，進(jìn)一步解放思想，不斷引入更多創(chuàng)新措施，鼓勵(lì)著作權(quán)人將作品呈現(xiàn)給社會(huì)公眾，將其納入公共使用領(lǐng)域，以此推動(dòng)文化的繁榮發(fā)展和社會(huì)的開放進(jìn)步。

3.完善圖書館數(shù)字化管理模式，平衡不同法益沖突

我國著作權(quán)法第二十二條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品……”按照這條規(guī)定，圖書館的合理使用方式只是“為了滿足館藏的需要而復(fù)制本館收藏的作品”，且數(shù)量受到嚴(yán)格限制。另外在幾項(xiàng)適用法定許可的情形中也不包括圖書館。所以，如果圖書館將著作權(quán)人的作品進(jìn)行“數(shù)字化”，已超出合理使用的范圍。關(guān)于這一點(diǎn)，有關(guān)法律專家認(rèn)為，應(yīng)允許圖書館等機(jī)構(gòu)為館藏而進(jìn)行電子版本的復(fù)制，并給特定用戶提供有限制的瀏覽服務(wù)（如僅限于館內(nèi)瀏覽）。

數(shù)字圖書館目前的運(yùn)營模式難以符合現(xiàn)行著作權(quán)法中關(guān)于“合理使用”的要求。筆者認(rèn)為，為進(jìn)一步傳播文化知識(shí)，促進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展，平衡利益紛爭(zhēng)，保障社會(huì)公眾獲取信息的權(quán)利，筆者主張應(yīng)考量法益優(yōu)先與利益平衡原則。一方面，要優(yōu)先考慮社會(huì)公眾的信息表達(dá)自由；另一方面，在沖突協(xié)調(diào)機(jī)制上，要強(qiáng)調(diào)各方當(dāng)事人之間利益的平衡，不過度損害另一方的利益。可以在一定程度上擴(kuò)大“合理使用”的范圍，允許圖書館利用自己的館藏和其他技術(shù)資源，但同時(shí)圖書館也應(yīng)尊重著作權(quán)人、出版商等權(quán)利主體的合法權(quán)益，如果圖書館以商業(yè)利益為目的，將館藏作品上傳到網(wǎng)絡(luò)中并提供收費(fèi)性閱讀、下載等服務(wù)，就超出了“館際交流或者方便讀者”的范圍，必須事先征得著作權(quán)人或與著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人的同意，并支付對(duì)應(yīng)的報(bào)酬。

4.完善著作權(quán)集體管理組織管理模式，探索構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易綜合服務(wù)平臺(tái)

實(shí)踐證明，著作權(quán)集體管理組織作為著作權(quán)人與使用者之間的橋梁，能較好地平衡協(xié)調(diào)兩者之間的法益沖突，達(dá)到利益均衡，但是在實(shí)際運(yùn)行中也存在著一些不足。例如根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織可以以自己的名義進(jìn)行涉及著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的訴訟、仲裁等活動(dòng)。但由于法律沒有規(guī)定不付酬時(shí)的后續(xù)處理方法，所以當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不向著作權(quán)人或者集體管理組織支付報(bào)酬時(shí)，集體管理組織沒有法定依據(jù)去采取進(jìn)一步措施，比如提起司法訴訟。著作權(quán)人的“法定許可”獲酬權(quán)缺乏司法程序方面的保障，導(dǎo)致著作權(quán)人合法權(quán)益難以真正實(shí)現(xiàn)。所以《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》關(guān)于“法定許可”的規(guī)定有待進(jìn)一步完善，建議在第47條之外增加條文，進(jìn)一步明確賦予集體管理組織擁有“法定許可”獲酬權(quán)的同時(shí)，對(duì)其訴訟主體資格作出更明確、更詳盡的規(guī)定，適當(dāng)擴(kuò)大起訴權(quán)。具體可規(guī)定集體管理組織在收取“法定許可”著作權(quán)使用費(fèi)未果時(shí)，可以自己的名義直接提起司法訴訟或采取其他法律手段。

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展，伴隨而來的各種網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式層出不窮，不斷地給傳統(tǒng)著作權(quán)帶來新的挑戰(zhàn)。在這種新形勢(shì)下，探索構(gòu)建正常合法的交易模式才是解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)和規(guī)制問題的關(guān)鍵。通過建立網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易綜合服務(wù)平臺(tái)，提供著作權(quán)登記、評(píng)估、鑒定、推廣、交易、談判等一站式服務(wù)，為著作權(quán)人與使用方之間搭建一個(gè)交易的平臺(tái)，最終實(shí)現(xiàn)交易雙方的共贏和著作權(quán)的價(jià)值最大化。例如百度公司在前車之鑒的基礎(chǔ)上，目前率先探索走出了第一步，創(chuàng)設(shè)了“付費(fèi)分成模式”與“廣告分成模式”。付費(fèi)分成模式即是允許網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)閱讀著作權(quán)人的作品部分章節(jié)，如果用戶希望閱讀作品整體內(nèi)容，則需要通過網(wǎng)絡(luò)支付通道支付相應(yīng)費(fèi)用。而收取費(fèi)用大部分劃撥給著作權(quán)人所有，百度公司只是抽取一部分管理費(fèi)用?！皬V告分成模式”則允許讀者免費(fèi)閱讀整部作品，但“百度文庫”會(huì)在作品閱讀頁面適當(dāng)位置放置一定量的廣告，使著作權(quán)人獲取相應(yīng)收入。這些創(chuàng)新模式都較好地平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與著作權(quán)人之間的利益，今后可在此基礎(chǔ)上不斷探索新的模式，不斷完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易綜合服務(wù)平臺(tái)，促進(jìn)多方合作共贏。

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