吳春雷，杜文雅

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

一、中國古代疑案處理的原則

由于法律調(diào)整社會關系時，法律的原則性、抽象性與調(diào)整的具體社會關系的復雜性、多樣性之間存在著一定的差異，從而造成在事實認定和法律適用上的困難，產(chǎn)生了諸多疑案。根據(jù)事實認定和法律適用的不同，中國古代的疑案可劃分為兩類:一類是“疑罪”，這是從事實認定中產(chǎn)生的疑案，即案件事實均是已經(jīng)發(fā)生了的、過去了既成事實，因而在案件線索的收集、證據(jù)的獲取、查證及證明力的判斷等方面，必然產(chǎn)生一定的困難，從而形成疑案;另一類是“疑獄”，這是從法律適用中產(chǎn)生的疑案，即在法律調(diào)整社會關系時，新情況總是不斷出現(xiàn)，以相對穩(wěn)定的法律調(diào)整不斷變化的社會關系，也難免產(chǎn)生疑案［1］。中國古代的司法實踐在對疑案的處理上，主要采用以下幾條基本原則。

(1)“疑則從赦”的原則。這是從我國西周時期就開始貫徹和推行的一項法律原則。根據(jù)《尚書·呂刑》記載:“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之”。其中，加以赦免的范圍，既包括事實認定，“五刑之疑”;也包括法律適用，“五罰之疑”，而且都必須詳細查證以后才能實施。這一從赦原則和后來儒家提倡的德治、禮治思想相互結(jié)合以后，就在中國古代的司法實踐中逐漸形成了一種恤刑、慎殺、限制死刑適用的風氣。后來的“罪疑從無”的原則是從此基礎上進一步延伸的結(jié)果，漢代的賈誼對此有過比較精辟的論述:“賞罰之慎焉，故與其殺不辜也，寧失于有罪也。故夫罪也者，疑則附之去已。夫功也者，疑則附之與已。則此毋有無罪而見誅，毋有有功而無賞者矣?！雹僖簿褪钦f，賈誼認為對于疑罪，寧愿放過追究法律責任，這既能夠給犯罪嫌疑人留下改過自新的機會，又是仁治的一種體現(xiàn)。

(2)“疑則從輕”的原則。這是和“疑則從赦”原則既相互聯(lián)系，又有所區(qū)別的一項原則。根據(jù)《尚書·呂刑》的規(guī)定:“五辭簡孚，正于五刑。五刑不簡，正于五罰;五罰不服，正于五過?！币簿褪钦f，對于罪行確鑿的行為，就用五刑直接懲罰;如果用五刑懲罰的是不能完全證實的罪行，可以改用“五罰”來進行;如果用“五罰”處理，依然有失妥當?shù)?，可以改用“五過”來進行?！拔辶P”相對于“五刑”而言，是一種減輕處罰的處理方式，通過贖罪的形式來解決?！摆H刑，只有在閱實其罪為‘疑’的情況下才可使用。這種由刑而罰、由罰而過的規(guī)定，完善了懲罰犯罪的措施，是司法、審判官吏比較容易做到既不重刑、濫刑，又不輕刑，從而實現(xiàn)審判公平、公正。”［2］這種由贖罪而減輕處罰的制度，被以后其他朝代的法律所繼承，如在秦朝，可以以贖免耐、黥、遷、宮、死;在唐朝，根據(jù)《唐律疏議·斷獄》的規(guī)定:“諸疑罪，各依所犯，以贖論”。到了宋代，有關疑罪或疑獄的法律規(guī)定完全沿襲了《唐律疏議》的規(guī)定，記載于《宋刑統(tǒng)·重詳定刑統(tǒng)卷第三十·斷獄律·疑獄》中。

(3)“疑則從議”的原則。根據(jù)《禮記·王制》記載:“疑獄，泛與眾共之;眾疑，赦之。必察小大之比以成之”，這說明在先秦以前的司法實踐中，對于疑獄的審理，應當廣泛征求意見，如果眾人都覺得可疑的，就應該根據(jù)不同情況赦宥。這一原則發(fā)展到唐朝，成為與處理“疑罪”案件相對的“疑獄”的一種特殊方式，“即疑獄，法官執(zhí)見不同者，得為異議，議不得過三?！彼^“議不得過三”，《唐律疏議》又明確解釋道:“謂如丞相以下，通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各為異議”。當然，先秦之前的“眾疑之”的范圍相對寬泛，而《唐律疏議》則將其限制到從事審判活動的有關司法人員上。這些原則在中國古代的司法實踐中得到不同程度運用和體現(xiàn)。

二、中國古代處理疑案的司法實踐

由于中國古代法律文化具有源遠流長、前后相繼的特點，后朝的許多法律制度、法律原則都是在對以前朝代的法律制度、法律原則有所損益的基礎上，繼承和發(fā)展起來的，這就使得中國古代的司法實踐在對疑難案例的處理上，或多或少都受到上述幾個原則的影響。

(1)吳冠賢為安定令時，有幼男幼女，皆十六七歲，并呼冤于輿前。幼男曰:此我童養(yǎng)之婦。父母亡，欲棄我別嫁。幼女曰:我故其胞妹。父母亡，欲占我為妻。問其姓，猶能記，問其鄉(xiāng)里，則父母皆流丐，朝朝傳徙，已不記為何處人也。問同丐者，是到此甫數(shù)日，即父母并亡，未知其始末，但聞其以兄妹相稱。然小家童養(yǎng)媳，與夫亦例稱兄妹，無以別也。有老吏請曰:是事如捕風捉影，杳無實證，又不可刑求。斷合斷離，皆難保不誤。然斷離而誤，不過誤破婚姻，其失小;斷合而誤，則誤亂人倫，其失大矣。盍斷離乎?推研再四，無可處分，竟從老吏之言。②該案應該屬于事實認定上的疑案，由于當時科學技術水平在查證事實上具有很大的局限性，當時的安定縣令吳冠賢通過一系列調(diào)查取證以后，始終無法辨別案件中的少男少女究竟是否屬于兄妹關系，于是根據(jù)自己手下老吏的建議，在判決二人能否結(jié)婚都有可能存在著錯誤的情況下，選擇了判“離”而不是判“和”。因為如果判“離”，盡管也有可能發(fā)生錯誤，只不過破壞了二者的婚姻關系，這種錯誤還較小;相反，如果判“合”出現(xiàn)了錯誤，這種錯誤就非常嚴重，它有可能導致兄妹之間不能通婚的亂倫現(xiàn)象的出現(xiàn)，這是當時的道德和法律都絕對禁止的事情。吳冠賢對此案的處理，在某種意義上可以說是對“疑則從赦”或者“從無”原則的變通，既然在事實上對于二者是否兄妹關系難以認定，就采取一種相形之下社會危害性更小的處理結(jié)果。

(2)清朝獻縣城東雙塔寺有兩老僧，共一庵。一夕，有兩道士叩門借宿，僧不允。道士曰:“釋道雖兩教，出家則一。師何所見之不廣?”僧乃留之。次日至晚，門不啟，呼亦不應。鄰人越墻入視，則四人皆不見，而僧房一物不失，道士行囊中藏數(shù)十條金亦具在，皆大駭，以聞于官。時邑令粟公千鐘往驗，忽喧傳村南十余里外有枯井，其中似有死人。馳往驗之，則四尸重疊在焉。然皆無傷。粟公曰:“一物不失，則非盜;年皆衰老，則非奸;邂逅留宿，則非仇;身無寸傷，則非殺。四人何以同死，何以并移，門扃不啟，何以能出，距井遙遠，何以能至。事出情理之外，吾不能定讞也。”遂以疑案結(jié)之。竟申上官，上官亦無可駁詰，竟從所議。該案也屬于事實認定上的疑案，兩僧兩道同時死亡，或為自殺，或為他殺。如果是自殺，其動機難以查明，況且僧道雖然都為出家人，二者出家的目的、崇拜的對象和遵守的清規(guī)戒律存在著明顯差異，導致二者自殺的共同性因素從其各自信仰的宗教中很難發(fā)現(xiàn)原因。如果是他殺，不外乎是盜殺、奸殺、仇殺等幾種可能。就盜殺而言，僧房內(nèi)一物不失，道士行囊中所隱藏的財物均在，這種可能性可以排除;就奸殺而言，四人都年老力衰，這種可能性也可以排除;就仇殺而言，兩僧兩道以前并不相識，只是因為道士前來投宿而邂逅，這種可能性也可以排除。而且四人為什么能夠同死，在“門扃不啟”的情況下如何能出，又如何能到距離村外十幾里的枯井之中，死者的身上為什么沒有任何傷痕，都無法進行合理的解釋，因此當時的司法官吏粟千鐘就把此案當做疑案來處理，這可以說是“疑則從無”原則的體現(xiàn)。

(3)清朝乾隆時，某公為臨晉令，有獄久未決，后鞫實，為弟毆兄死。夜擬讞牘畢，未及滅燭而寢，忽有白發(fā)老人跪床前，叱之不見，而幾上案卷翻動有聲。起視，則所擬讞牘也。又覈詳審，罪實無枉，惟其家四世單傳，至其父始生二子，一死非命，一又死伏辜，則五世之祀斬矣，因即毀稿，存疑如故。③該案應該屬于法律適用上的疑案，“弟毆兄死”這一犯罪事實清楚，但是，如果依照《大清律例·刑律·斗毆》中“毆期親尊長”的規(guī)定:“凡弟妹毆兄姊者，杖九十，徒二年半;傷者杖一百、徒三年;折傷者，杖一百，流三千里;刃傷及折肢若瞎其一目者，絞;死者，皆斬”，犯有毆兄罪的弟弟應該被判處死刑。這樣做的結(jié)果則有可能導致該家后代香火無法延續(xù)，因為其父親只生下了兄弟二人，兄長已經(jīng)死于非命，弟弟要是再依法伏誅，就會使此家“五世之祀”斷絕。在此兩難境地下，有關司法官吏根據(jù)自己所做夢境中，兄弟二人死去的白發(fā)老父向其求情，而損毀案件的原始記錄，把其當做疑案處理，從表面上來看有濫用自由裁量權(quán)和放縱罪犯的嫌疑，但是在實質(zhì)上與從乾隆五年開始實施的《大清律例》中“留養(yǎng)承祀”的精神是一致的?！洞笄迓衫芬?guī)定在兩種情形下可以“留養(yǎng)承祀”，一是“夫毆妻致死”，二是兄弟互毆致死，即“如非爭奪財產(chǎn)，并無別情，或系一時爭角互毆，將胞兄致死，而父母已故，別無兄弟，又家無承祀之人，應令地方官據(jù)實查明，取具鄰保，闔族、保長并地方官印甘各結(jié)，將該犯情罪于疏內(nèi)聲明、奏請，如準其承祀，將該犯免死，減等枷號三個月，責四十板，存留承祀……”。因為在此案中，弟弟確實具備當時“留養(yǎng)承祀”的條件，父母已故、別無兄弟、家無承祀之人，這種處理的不足之處在于從程序上并沒有將案情向上奏請，等待批準。

(4)審得陶丁氏戮死陶文鳳一案，確系因抗拒強奸，遂致出此。又驗得陶文鳳赤身露體，死于丁氏床上，衣服亂堆床側(cè)，襪未脫，雙鞋并不齊整，擱在床前腳踏板上。身中三刃:一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系傷重斃命。本縣細加檢驗，左肩上一刃最為猛烈，當系丁氏情急自衛(wèi)時，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃當系陶文鳳初刃后，思奪刀還砍，不料刀未奪下，又被一刃，故刀痕斜而淺。胸部一刃，想系文鳳臂上被刃后，無力撐持，即行倒下，丁氏恐彼復起，索性一不做二不休，再猛力在胸部橫戳一下，故刀痕深而正。又相驗兇器，為一劈柴作刀，正與刀痕相符。而此作刀，為死者文鳳之物。床前臺上，又有銀錠兩只。各方推勘，委系陶文鳳乘其弟文麟外出時，思奸占其媳丁氏，恐丁氏不從，故一手握銀錠兩只，以為利諍;一手持兇刀一把，以為威脅。其持刀入房之時，志在奸不在殺也。丁氏見持兇器，知難幸免，因設計以誘之。待其刀已離手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，奪刀即砍，此證諸死者傷情及生者供詞，均不謬者也。按律因奸殺死門載:婦女遭強暴殺死人者，杖五十，準聽錢贖。如兇器為男子者免杖。本案兇器，既為死者陶文鳳持之入內(nèi)，為助成奸之用，則丁氏此千鈞一發(fā)之際，奪刀將文鳳殺死，正合律文所載，應免予杖責。且也，強暴橫來，智全貞操，奪刀還殺，勇氣加人。不為利誘，不為威脅。茍非毅力堅強，何能出此!方敬之不暇，何有于杖刑!此則又敢布諸彤管載在方冊者也。此判。④這是在《拒奸殺人之妙批》中記載的一個案件，該案的事實被梳理的非常清楚，丁氏面對欲強奸自己的陶文鳳的威逼利誘，設計反抗，奮然將其殺死，是由多種證據(jù)能夠相互支持的“均不謬”的共同認定，即“各方推勘”。但是根據(jù)此事實，丁氏卻依然有可能被當時的刑律追究法律責任，也就是“婦女遭強暴殺死人者，杖五十，準聽錢贖”。如果將這種刑罰施之于丁氏，則在法律適用上顯失公平，這也是為什么主審此案的司法官吏張船山敢于直言不諱表達自己質(zhì)疑的原因，認為丁氏不僅具有免于杖責的理由，那就是依照當時律例的免責條件，“如兇器為男子者免杖”，丁氏用于殺死陶文鳳的刀具，正是由陶文鳳帶入案發(fā)現(xiàn)場，并被丁氏在千鈞一發(fā)之際所奪取，而且像這種在“強暴橫來”、“智全貞操”、“不為利誘，不為威脅”的壯舉，讓人欽佩都來不及，怎么能夠被處于“杖刑”?此案在某種程度上可以被歸入到法律適用上的“疑案”范圍，雖然丁氏的正當防衛(wèi)行為在大清律例上有可能入罪，但是法律適用上卻應該免于處罰。

在中國幾千年的法律文明史上，對于在事實認定和法律適用上出現(xiàn)的類似的疑難案件不勝枚舉，而且被“從無”、“從輕”、“從議”等處罰的程度也千差萬別，在此提及的幾個案件只能是管中窺豹。

三、中國古代疑案處理的借鑒意義

在我國現(xiàn)行法律中，涉及到疑難案件的法律條文主要有《中華人民共和國人民法院組織法》第10條和《中華人民共和國刑事訟訴法》第149條。其中《中華人民共和國人民法院組織法》的第10條主要明確了“討論重大的或者疑難的案件”是各級人民法院審判委員會的任務之一，《中華人民共和國刑事訴訟法》第149條可以視為是對《中華人民共和國人民法院組織法》第10條的補充，合議庭也可以審理疑難、復雜、重大的案件，但是如果其難以作出決定的，則提交審判委員會討論決定。這些法律規(guī)定，和中國古代處理疑難案件的法律原則相比，至少存在著以下缺陷。

第一，在我國的現(xiàn)行法律之中，只體現(xiàn)了“疑則從議”的原則，并沒有同時規(guī)定“疑則從無”和“疑則從輕”的原則。不管是《中華人民共和國人民法院組織法》所規(guī)定的對于疑難案件，由審判委員會通過民主集中制的方式討論決定，還是《中華人民共和國刑事訟訴法》所規(guī)定的對于疑難案件，可以由合議庭審理或者審判委員會討論決定，都強調(diào)了處理疑難案件應該發(fā)揮“議”的作用，這既是我國審判委員會的工作特點，也是我國法院合議庭被組成的意義所在。

第二，在我國現(xiàn)行法律中所規(guī)定的“疑難”案件，無論在內(nèi)容和形式上都比較簡單。在唐律中至少把疑難案件分為“疑罪”和“疑獄”兩類，至于“疑罪”包括哪幾種情形，對于“疑獄”實行“議不過三”的范圍有哪些，《唐律疏議》也都進行了明確的解釋。相反，我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的“疑難”案件還是相對模糊，這顯然為各級法院在審判實踐中如何界定“疑難”與“非疑難”案件帶來了一定的困難。而且《中華人民共和國人民法院組織法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》在對“疑難”案件的表述上也存在著歧義，《中華人民共和國人民法院組織法》中所規(guī)定的“疑難”案件，是與“重大”案件相對的方式被提及，即只要是“重大”案件或者“疑難”案件，審判委員會都需要討論決定;《中華人民共和國刑事訴訟法》中所規(guī)定的“疑難”案件，既有可能是一種與“復雜”、“重大”案件相對而言的并列關系，也有可能是一種在要求“疑難”的同時，又必須滿足“復雜”、“重大”條件的聯(lián)言關系，因為它的法律文本中所采用“對于疑難、復雜、重大的案件”這種表述方式，本身就會引起誤解。這種誤解在和《中華人民共和國人民法院組織法》第10條聯(lián)系起來進行考察以后，就會表現(xiàn)得更加突出，如果“疑難、復雜、重大的案件”是一種并列關系，那么《中華人民共和國刑事訴訟法》第149條的規(guī)定，實際上擴大了審判委員會的職能范圍，因為在《中華人民共和國人民法院組織法》第10條中審判委員會所討論決定的案件只有“疑難”或者“重大”兩類，并沒有同時包括“復雜”一類;如果“疑難、復雜、重大的案件”是一種聯(lián)言關系，那么《中華人民共和國刑事訴訟法》第149條的規(guī)定，實際上就限制了審判委員會的職能范圍，因為在《中華人民共和國人民法院組織法》第10條中審判委員會所討論決定的案件只要是“疑難”或者“重大”二者居其一即可，并不需要同時達到“疑難”、“復雜”、“重大”這三類條件。除此之外，雖然在我國的《中華人民共和國人民法院組織法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》之中都強調(diào)對“疑難”案件的處理，應該發(fā)揮“議”的作用，但是由于對于“議”的程序缺乏具體限制，就有可能導致“議而不決”現(xiàn)象出現(xiàn)。

第三，雖然在我國現(xiàn)行法律中有“疑則從議”的原則，但是由于其他兩個原則“疑則從無”和“疑則從輕”的缺失，就使后者不可能對前者形成有效的制約，并沿著從輕處罰、從寬處罰的方向發(fā)展，特別是在“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”作為我國刑事訴訟的基本原則的基本背景下，更是如此。從我國刑事訴訟的主要環(huán)節(jié)上來看，應該由公安機關或者檢察機關進行立案偵查、由檢察機關提起公訴、并由法院進行審判，雖然公檢法機關在各自的職權(quán)活動中都應該遵守“以事實為根據(jù)”的原則，但是“事實”在不同的刑事訴訟環(huán)節(jié)中，卻具有不盡相同的含義。對于行使偵查權(quán)的公安機關而言，它所接觸的事實顯然是最接近于客觀真相的“事實”，包括通過合法程序和非法程序獲得的、不一定為法律所明確肯定或認可的那些證據(jù)形式;然而，當它們被呈現(xiàn)于有關的檢察機關，等待審查起訴時，檢察機關所接觸的“事實”，顯然是經(jīng)過了公安機關主觀判斷的“事實”，甚至是精心梳理過的合法證據(jù)，而不一定是公安機關最初掌握的那些第一手材料或者是客觀事實原貌，因為檢察機關畢竟只是對公安機關報送上來的“事實”履行一道審查程序而已，而不能繼續(xù)重復一遍公安機關業(yè)已完成的偵查工作;當它們再轉(zhuǎn)由法院審判時，法院所接觸的“事實”顯然是經(jīng)過偵查程序和審查起訴程序“過濾”的“事實”，不一定就符合最初事實的客觀真相，因為法院畢竟只能對檢察院的提起公訴的案件，在已經(jīng)認定為“有罪的”的基礎上，再進行一次判斷而已，而不能再重復一遍根據(jù)分工而由公安機關和檢察院已經(jīng)完成的工作。因此，在公安機關和檢察院都對犯罪嫌疑人沿著有罪程序的層層推進下，法院很難能夠不受左右地對其提供有罪的證據(jù)，一一審查，反復推敲，尤其是對證據(jù)的遺漏、疏忽和不充分之處，探幽察微，這就使法院審判的刑事案件，包括疑難案件在內(nèi)的刑事案件，都是在公安機關和檢察機關認定為有罪的“事實”基礎上，進行裁判的結(jié)果，從而帶有非常明顯的有罪推定的烙印，正如德國學者赫爾曼所形象比喻的那樣:“法官不過是把警察、檢察官的‘眼鏡’戴在了自己的眼睛上，用警察、檢察官的眼睛來看問題。心理學告訴我們，一個人看什么、聽什么與照相是不同的，人往往是帶著主觀色彩的。這樣一來，法官就被改變了，一半是警察、檢察官，一半是法官?！保?］這在引起社會廣泛關注的兩起案件，“佘祥林案件”和“趙作海案件”中，表現(xiàn)得尤為典型。在“佘祥林案件”中，佘祥林因為妻子失蹤而被有關法院以故意殺人罪判處死刑，湖北省高院隨后根據(jù)佘祥林的上訴材料，以事實不清、證據(jù)不足將這一個案件發(fā)回重審時，就已經(jīng)意識到“此案疑點重重:佘祥林的交代前后矛盾，時供時翻，間接證據(jù)無法形成證據(jù)鎖鏈，僅憑有作案時間、有作案動機和法醫(yī)鑒定，不足以定案”，［4］但是最后，佘祥林依然沒有逃脫在1994年被有關法院改判為有期徒刑15年的命運。在“趙作海案件”中，趙作海也是因為村民趙振晌失蹤而在2002年被有關法院以故意殺人罪判處死緩，當時參與審判的有關法官也同樣意識到這一個案件“是疑難案，也是存疑案，所以應該留有余地”。［5］即按照當時的政策，殺人以后又肢解，如此情節(jié)惡劣的罪行如果確實是趙作海所犯，他應該被判處死刑并立即執(zhí)行，而不是留有余地的被判處死緩。這兩個案件都因為當初失蹤的人死而復活而被認定為錯案，造成錯案的原因與我國現(xiàn)行法律中對于疑難案件在法律原則上形成“疑則從無”和“疑則從輕”的限制，不無關系。

通過與中國古代疑難案件的處理原則和司法實踐相比，不難發(fā)現(xiàn)，我國在相關立法上存在著明顯缺失，這種缺失又導致了在司法實踐中想方設法將疑罪落于實處，并使疑案轉(zhuǎn)變成錯案，提供了可趁之機。當然，在趙作海錯案暴露出來以后，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，它們對于減少刑訊逼供的發(fā)生和非法證據(jù)的使用，預防冤假錯案的出現(xiàn)，也能夠發(fā)揮積極的指導作用。但是，這兩個文件畢竟不是法律，也主要集中于刑事案件的證據(jù)方面，并不能夠同時對法院在處理疑難案件上具有普遍的指導意義。因此，我國司法實踐中的疑難案件應該如何處理，相關的立法應該如何完善，能否從古代的法律文化中吸取有益的經(jīng)驗，進行借鑒，都需要繼續(xù)探索。

注 釋:

①《新書·大政上》。

②《歷朝折獄纂要》卷七。

③《歷朝折獄纂要》附存疑。

④《刑案匯覽》卷三。

［1］ 汪世榮.中國古代判例研究［M］.北京:中國政法大學出版社，1997.

［2］ 羅 昶.倫理司法:中國古代司法的觀念與制度［M］.北京:法律出版社，2009.

［3］ 左衛(wèi)民.刑事訴訟的理念［M］.北京:法律出版社，1999.

［4］ 黎昌政，張先國.湖北高院:應從佘祥林案吸取教訓［N］.新京報，2005-04-01(A04).

［5］ 張 寒.趙作海新生［N］.新京報，2010-05-17(A01).