謝忠華，劉文娟

(1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；2.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

公共警告是指行政主體基于職權或法律之授權，依法向不特定社會公眾作出的，提醒注意特定人的違法行為或產品，而對特定人造成間接性影響的公開警示行為。作為一種新型的政府規(guī)制手段，公共警告在世界范圍內被各國政府、國際組織廣泛運用于如產品質量、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生等領域，成為公共機構完成職能不可或缺的手段，以及人們規(guī)避風險所依賴的重要信息來源。公共警告既能被運用于造福公眾，那么也有可能起到相反的作用，比如夸大或虛假的公共警告在損害特定主體合法利益的同時也會引發(fā)公眾的恐慌，給整個社會造成損失。現代信息社會的高度關聯更是成倍放大了公共警告的威力與濫用造成的權利損害，這些問題成為了規(guī)制權力和保障權利的新焦點。如何實現行政管理目標與保障公民合法權益二者之間的平衡成為了重要的研究課題。本文從法治的角度出發(fā)，在厘定公共警告性質的基礎上，探究公共警告制度的法治化路徑，將公共警告納入現代行政法治的基本框架之中，對我國行政法學的發(fā)展有著重要的理論與實踐意義。

一、公共警告的性質厘定：行政處分抑或行政事實行為

在行政法理論中，行政行為通常被予以類型化或模式化，相同類型的行政行為都有一套與之相應的制度來對其進行規(guī)范。對公共警告進行定位，判定該行為的性質，是完善公共警告制度所要解決的基礎性問題。

行政處分這一概念是德國學者奧托·麥耶(0tto Mayer)所創(chuàng)設，在德國行政法及深受其影響的日本、我國臺灣地區(qū)的行政法中，一直居于重要地位，而行政事實行為的概念最早也是在建構行政處分時附帶提出的。所謂行政處分是指行政機關基于職權對具體事件所作的具有公法(行政法)上效果的單方行為。在我國，具體行政行為在行政法學中的地位和功能與行政處分相似，且二者特征基本一致，共同表現為：是行政機關(或行政主體)的行為，公法上(行政法上)的行為，外部行為，單方行為(或包括雙方行為)，就具體事件、針對確定相對人的行為，直接發(fā)生法律效果的行為。其中，直接發(fā)生法律效果決定了行政處分或具體行政行為是法律行為的性質，也使之與行政事實行為相區(qū)別。換言之，行政處分或具體行政行為要求必須是行政機關(行政主體)所為的直接發(fā)生法律效果的行為，也即對行政相對人的權利義務產生規(guī)制的行為。

與行政法律行為相對應，行政事實行為是指“行政主體對外不以產生效果為目的，而旨在影響或改變事實狀態(tài)所實施的行為”[1]。行政事實行為與行政法律行為本質上的區(qū)別在于：一是行政活動是否對行政相對人權利義務的得喪變更產生直接性影響，這一直接性影響指的就是法律效果；二是行政主體對此法律效果的產生主觀上是否具有意思表示，也即是否有對法律效果產生的目的。

厘清了上述概念之后，下面對公共警告的性質進行厘定。公共警告是具有三方關系特征的行政行為，公共警告的當事人包括行政主體、行政相對人和警告內容所指涉的第三方主體。它是行政主體根據概括性授權作出的、不包含直接變更相對人權利義務內容的、以改變法律關系之事實狀態(tài)為目的而不具有法律上拘束力的行政活動?！八憩F出對于特定事實的處理傾向，但又區(qū)別于權利義務內容非常明確的行政處理，不具有直接改變行政法律關系的意思表示，不直接作用于特定的行政相對人，其目的只是基于政府公信力讓公眾知曉并相信警告信息，從而影響其選擇”[2]。這也是公共警告與傳統的行政行為的主要區(qū)別之一，傳統行政行為具備促成法律效果的法律效力，而公共警告雖然有一定的公定力、拘束力和不可變更力，但不具備執(zhí)行力，其實現依靠公共警告的科學性、預測性和行政相對人的自覺性、認同性。從個案來看，如某行政機關認為A公司生產的奶粉中含有三聚氰胺，因而向公眾作出內容為“A公司生產的產品中含三聚氰胺，敬請消費者注意”的公共警告，這一行為與該行政機關對A公司作出通報批評的行政處罰在外在表現上有很大相似之處。二者的區(qū)別在于后者是行政機關意在通過向公眾通報相對人的違法情況而使其名譽權受到減損，而公共警告的目的在于向公眾提供危險信息，從而產生警示效果，而無以此警告約束公眾之意圖，雖然該警告會對第三人產生不利影響，但該不利影響并非公共警告行為直接造成的?！百Y訊行為之對象是一般公眾，廠商是因為公眾行為的介入而間接地受害，其本身并非資訊行為的相對人……從而可確定并非行政處分”[3]。因此，筆者認同毛雷爾教授的觀點，將公共警告歸為一種特殊形式的行政事實行為。但是遺憾的是，對于作為行政事實行為之一的公共警告，我國在行政法上卻沒有完善的規(guī)章制度和救濟制度，這正暴露了行政行為形式理論的缺陷，對于新興的行政手段沒有足夠的回應力。

二、公共警告制度的法治完善

公共警告作為一種新型行政行為，從制度目的來看雖然有著“良法美意”，但是由于相關制度規(guī)范性的缺失，以及理論研究不盡成熟，使其在實踐中引發(fā)了諸多社會問題。概而言之，公共警告制度規(guī)范性的缺失集中表現在：公共警告發(fā)布的主體和權限不合理，發(fā)布的內容和條件不明確，法律責任缺失，程序上的缺陷等等。這些制度上存在的缺陷，導致公共警告在行使過程中極易侵權。著力于相關制度的法治完善，是使公共警告在發(fā)揮正面功效的同時不致產生過多的負面效應的題中之意。

(一)完善立法，明確公共警告實體要件的法定化

要使一行政行為作出后合法有效，必須具備行政行為主體、權限、內容、程序等合法要件，公共警告也不例外。由于公共警告對公民權利影響甚大，故對其要件的規(guī)定應受到法律保留原則的約束。要想控制公共警告中可能出現的違法侵害合法權益的現象，就必須在法律中明確規(guī)定該行為的要件，從而在源頭上對其進行規(guī)范，這也是完善公共警告制度的基礎。

1.立法應明確設定一定的公共警告權，并把行政職權授予合理的行政主體

公共警告權應包括職權名稱、職權歸屬、職權界限等要素，行使公共警告權的主體應具有較高的權威性?，F階段我國公共警告的主體和權限一般宜由某一領域的單行法作出規(guī)定，明確公共警告權應歸屬于縣級以上人民政府及相應的行政主管部門，并根據地域范圍、事項范圍等標準劃分它們的權限，除此之外的其他任何組織和個人都不得作出公共警告。如在《食品安全法》中設定食品安全公共警告權，并將其授予縣級以上衛(wèi)生部門行使。而在《農產品質量安全法》中規(guī)定，對農產品質量安全檢查結果由國務院農業(yè)行政主管部門或省級政府農業(yè)行政主管部門依據權限予以公布。依據法律對公共警告權的規(guī)定，行政法規(guī)和地方性法規(guī)等可以對其進行具體化。但依法律保留原則，在法律沒有授權的情況下，下位法不得對公共警告權作出創(chuàng)設性規(guī)定。

2.法律應明確公共警告的內容和條件

公共警告內容的法定化是為了防止公共警告作出的隨意性和不確定性，明確行政主體在什么條件下可以或者必須發(fā)布公共警告。公共警告的內容主要包括行為主體、警示事項、警告范圍、警示期限、應采取的措施等方面。立法應根據警示事項、警告可能影響的范圍、警告事項的危險等級等，合理確定公共警告發(fā)布的地域范圍、人員范圍的法律機制。如《食品安全法》第17條、第69條、第72條、第82條對此作了比較完善的規(guī)定。對此，筆者認為可以借鑒我國有關應對突發(fā)公共事件方面的法律規(guī)定，根據警告事項的危害程度、緊急程度和發(fā)展勢態(tài)，確定公共警告的級別和期限，由法律作出一般性規(guī)定。在遵循法律一般性規(guī)定的基礎上，下位法可分具體情形詳細規(guī)定所應采取的具體措施。

3.對公共警告發(fā)布的必要程序的法定化

我國目前立法中對公共警告的程序性規(guī)定極為匱乏。雖然公共警告性質和警告內容的不確定性決定了法律對其作出的程序不可能如同具體行政行為一樣規(guī)定地周密詳盡，但是出于行政法治和權利保障的角度考慮，立法應根據不同領域事件的輕重緩急作出靈活的、必要的程序性規(guī)定，如關于時限、復核程序的規(guī)定。域外對公共警告程序性規(guī)定亦不乏其例，如美國《消費者產品安全法》、德國《生活必需品之執(zhí)行法》均可借鑒。

(二)規(guī)制權力，實現公共警告作出的合理性考量

如前所述，立法不可能也無必要對公共警告作出事無巨細的規(guī)定，否則會制約制度功能的發(fā)揮。公共警告的行政主體必然擁有較大的自由裁量權，只有實現對權力的有效控制，才能使公共警告制度在行政法治的基本框架中發(fā)揮功效?？貦嗟挠行緩郊词峭ㄟ^比例原則確保公共警告作出的合理性。

1.行政主體作出公共警告應具有適當性

行政主體發(fā)布公共警告，應考慮是否有助于行政目的的實現。行政主體發(fā)布公共警告，意在為相對人決策提供信息依據，以達到避免其健康和其他合法權益受到違法行為或產品損害的目的。因此，在決定發(fā)布的公共警告中所提示的應對措施，須能避免或減小損害；公共警告發(fā)布的時間、步驟、形式、范圍等都必須適合于告知相應公眾相關的危險，同時公布的期限和影響范圍須與危險影響的范圍和時間相當，才符合適當性要求。

2.應審查公共警告的必要性

在法律沒有作出明確規(guī)定的情況下，行政主體在決定是否采取公共警告時，應進行必要性考量：在能達到同一目的條件下是否還有更溫和的、對特定企業(yè)或行業(yè)的權益侵犯更小的手段。比如，存在某具有安全隱患的產品并未進入流通環(huán)節(jié)，或者銷售范圍較窄或特定，或者產品僅有微小瑕疵，非多次或長期使用不足以對人體健康造成損害等等情況，行政主體可以通過對企業(yè)損害較小的產品禁止銷售、責令改正、產品召回，或者要求生產商自己召回產品或者發(fā)出警告等方式，能夠有效達到行政目的的，就不應該采用會給企業(yè)造成更大損害的公共警告方式，否則，就違反了必要性原則。但如果存在急迫、重大的安全隱患，嚴重威脅消費者的生命健康權，采取上述手段會延誤最佳的風險防范時間，導致損害的發(fā)生和擴大，則公共警告是必要的。

3.應審查公共警告的作出是否符合均衡性原則

公共警告同時涉及不特定行政相對人的利益和特定第三人的利益。前者屬于重大的公共利益而理應受到保護，但后者的合法權益同樣不容侵犯。有時一問題產品對公眾健康的影響是微弱的，卻因行政主管機關的介入，對生產企業(yè)甚至整個行業(yè)的打擊卻是致命的。因此，均衡性原則要求行政主體發(fā)布公共警告之前必須首先對利益進行權衡，此行為將造成的不利影響必須比將要避免的損害小或者相當才能作出。

(三)規(guī)范程序，實現公共警告的正當程序控制

通過合理性的程序制度來控制行政主體的公共警告行為，是保障公民基本權的權宜之道。行政主體作出公告警告除應遵循法定程序外，還應符合正當程序原則要求。

違法的公共警告既可能侵犯行政相對人的權利，更多情況下是對第三方主體的合法權益造成損害，因此行政主體作出公共警告應遵循：事前通知利害關系人，向其說明發(fā)布公共警告的依據和理由，并聽取其陳述和申辯；事后為其提供相應的救濟途徑，這是正當程序原則的應然要求。具體而言：首先，行政主體發(fā)布公告警告必須有相應的事實和法律依據，而事實依據應建立在行政調查的基礎之上。行政主體在為公共警告之調查行為時，應遵循行政調查的基本程序，如應通知關系人到場。其次，行政主體通過行政調查獲得事實依據之后，有相當理由認為相關商品或服務有對公眾產生危害的危險，才能發(fā)布公告警告。在此之前，行政主體必須履行告知義務，并對相關事實進行說明，給予關系人陳述意見的機會，然后再作出決定。在此階段，有學者認為應建立行政第三人異議制度，意在使行政主體能在事前糾正違法的公共警告，把對第三方主體的不利影響限制在最小的范圍內。最后，在公共警告作出后，應給受違法公共警告行為損害的法律關系主體提供合適的救濟途徑。

(四)落實責任，完善公共警告的法律救濟制度

無救濟則無權利，完善的救濟制度也是法律責任落實的必要條件。法律對公共警告作出規(guī)定，就意味著行政主體必須依法、有效行使職權，違法行使或不作為，都應承擔相應的法律責任。公共警告法律救濟的缺陷正是現階段行政實踐中公共警告權被違法行使，而公民合法權益得不到保護的重要原因。因此，救濟制度的完善對于公共警告而言至關重要。應在比較和借鑒其他國家和地區(qū)豐富的制度實踐的基礎上，探索適合我國現行公共警告的救濟路徑，進而健全和完善我國的公共警告法律救濟制度體系。

1.完善我國公共警告的行政訴訟制度

司法救濟是公民在權益受到損害時尋求救濟的最權威、最正式、最有力的一個渠道。我國現行公共警告的行政訴訟救濟在受案范圍、審查原則、判決形式上存在著救濟障礙。因此，我國的行政訴訟制度有必要在這些方面予以完善，以期將公共警告納入行政訴訟范圍。

目前，學界普遍認為，立法應擴大我國行政訴訟的受案范圍。理論上，受案范圍越寬則越利于行政行為的規(guī)范及公民權利的保護。但受案范圍不能無限擴大，而需要考慮各種制約因素，如公民的權利意識、法院的能力、訴訟與其他救濟資源的銜接與整合等。綜合考慮各種因素，我國學者認為行政訴訟的受案范圍在規(guī)定方式上，可采用肯定概括加否定列舉的做法；在受案范圍的表述上，用“行政爭議”取代“具體行政行為”[4]，“事實行為、部分抽象行政行為、內部行政行為、證明行為、部分純程序性的行為等應被納入行政訴訟受案范圍”[5]。至于法院對爭訟行政案件進行審查時，所依據的“法”當然應包括一般法律原則，特別是行政法的基本原則。公共警告作為一種可能嚴重侵益性的事實行為，應當規(guī)定對其可提起行政訴訟。

公共警告違法，權利受損害人可提起何種類型的訴訟，是關系我國當前行政訴訟類型的問題。我國《行政訴訟法》及其解釋僅規(guī)定了維持判決、撤銷判決等幾種判決形式。學者們通常“根據當事人的訴訟請求，并結合法律規(guī)定的判決形式，將我國行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類”[6]。實踐中，現有的判決形式已經暴露出難以適應各種類型行政案件的局限性。在德國，行政法院法對訴種進行了詳細的劃分，且基本依此為基礎而設立訴訟程序，目的在于當公民基本權利受到侵害時，在行政訴訟受案范圍內至少有一種合適的訴種可供選擇并借此使權利得到保護。借鑒德國的制度經驗，有學者主張將我國的行政訴訟類型劃分為七類，即撤銷之訴、給付之訴、確認之訴、課予義務之訴、機關訴訟、當事人訴訟、公益訴訟等[6]。也有學者認為，在我國應建立預防性行政訴訟機制，對那些在事后不可能或難以彌補損害的權利，允許當事人在權利被公權力侵害之虞，于行政行為作出之前，有權要求司法干預。如“德國建立了預防性不作為之訴與預防性確認之訴，是預防性訴訟理論構造及實務運作最成熟的國家”[7]。

筆者認為，不論是針對公共警告的訴訟救濟，還是基于我國行政訴訟制度本身的考慮，“行政訴訟類型化”的制度設計均應包含撤銷訴訟、確認訴訟、給付訴訟、預防性訴訟等類型。從而，在公共警告權力運行的整個過程中，利益相關人的權利都能獲得行政訴訟救濟程序的保護。如果一個錯誤的公共警告即將作出，利害關系人有相當理由認為作出之后可能產生難以補救的危險時，可以允許其提起預防性訴訟，要求停止或中止作出違法公共警告；如果違法公共警告已經完成和造成損害，可以允許相關人提起撤銷之訴和給付之訴；對一個已經完成但不宜或不能撤銷的違法公共警告，可以允許提起確認之訴確認違法。

2.建構公共警告的行政系統內部救濟

當前我國的行政救濟途徑主要包括行政復議和信訪。行政復議是對行政行為進行準司法控制的有效手段，是比行政訴訟救濟適用更為廣泛的一種救濟途徑。行政復議的審查包括對行為的合理性審查，能夠對行政自由裁量行為進行有效的規(guī)范。但從我國現行的行政復議制度來看，法律僅規(guī)定具體行政行為和規(guī)章以下的抽象行政行為屬于復議范圍，對行政事實行為既沒有明確規(guī)定，但也沒有作排除規(guī)定。實踐中因公共警告造成的損害無法獲得復議救濟。從域外經驗來看，雖然各國的復議范圍各異，但基本上都涵括了產生行政法上“利益損害事實”的行為[8]。因此，我國應擴大行政復議的范圍，或將行政復議現行法律規(guī)范加以擴大解釋，使行政復議這種比較正規(guī)、彈性較強的救濟制度適用于公共警告。另外，還可以借鑒美國做法，在一定層級的行政復議系統內部建立專門的錯誤信息申請、受理與處理機制，如此可為公共警告的當事人提供一個完整、有效的權利救濟途徑。

任何一種救濟方式都有其局限性，因此，信訪救濟作為一種非正式法律救濟方式對于公共警告救濟來說尤為必要。對于目前我國信訪制度存在的缺陷，可以借鑒日本的行政苦情處理制度和我國臺灣地區(qū)的請愿制度，從制度創(chuàng)新、配套制度完善、信訪工作責任追究等方面進行完善，促進信訪救濟的規(guī)范化和高效化[9]。當公共警告的正式法律救濟渠道失靈時，信訪救濟能夠發(fā)揮作用。

3.拓展公共警告的行政賠償范圍

國家賠償法為公民權利救濟法，國家賠償的廣度和深度固然受國家財政、民主發(fā)展程度等因素的制約，但國家賠償的制度設計都應定位于法治國家原則下公民權利保障的根本立場上。公共警告侵權，造成公民合法權益被損害，理應獲得國家賠償。德國和我國臺灣地區(qū)也對因公共警告違法而致權利受損者的賠償請求權作了明確規(guī)定。

目前我國采用的是包括違法歸責和結果歸責在內的多元歸責原則，這意味著行政主體的行為即便不違法，但有過錯或已經造成事實上的損害結果的，國家仍需承擔賠償責任。這就說明從歸責原則來看，因行政事實行為造成的損害，也應獲得國家賠償。故，對公共警告進行行政賠償救濟理論上不會受其性質的困擾。雖然《國家賠償法》仍只通過列舉的方式規(guī)定少量違法的行政事實行為導致損害的賠償，但從現實來看，大量的損害往往是行使行政職權過程中的事實行為造成的，如公共警告。因此將類似于公共警告這種具有侵益性的行政事實行為納入行政賠償的范圍是國家賠償制度發(fā)展的必然。公共警告行政賠償的救濟的另一問題的癥結在于，現行行政賠償制度囊括的權利類型過少，僅規(guī)定對生命健康權、財產權的直接損失予以賠償。事實上，現代社會公民所重視的權利類型遠不止于此，還包括其他各種類型的權利，如知情權、名譽權、肖像權等，以及因這些權利受損而間接造成損害的財產權等權利。如在公共警告中，相對人可能因為沒有及時獲得公共警告而使知情權無法實現，繼而損害到了人身權和財產權；或第三人因錯誤警告而使企業(yè)商譽受損，繼而間接損害了財產權、營業(yè)權?，F行法律對權利類型及直接損失賠償的限定正是現行公共警告無法獲得賠償的主要原因。但這一限制也在新法中得到了嘗試性的突破，現行制度規(guī)定公民在受到國家侵權損害后除得到物質上的賠償外，還能請求一定的精神損害賠償。這一突破使我們得出：將其他類型的權利及部分間接損失納入賠償救濟范圍，是必要和可行的，只有這樣我國的行政賠償制度才能順應社會的發(fā)展而不斷完善。

三、結語

隨著社會的發(fā)展和行政職能的轉變，行政的方式和手段也在不斷發(fā)生變化，現代社會的行政行為模式正由傳統的法律執(zhí)行模式轉變?yōu)榉赡繕艘龑Ｊ?，“目標引導式法?guī)范主要在于特定范圍內提供行政活動之諸多手段，使其能夠視情況而定的選擇適當措施回應現狀”[10]。公共警告行為正是這樣一種帶有目的性因素的行政行為新模式。如前所述，在當下中國食品藥品安全、產品質量、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生等諸多重要且敏感的領域，公共警告這種新型管理手段的運用對于行政法治的發(fā)展具有特殊的意義。公共警告作為一種新型的政府規(guī)制手段，它的完善需要經過深入的理論探討與實踐檢驗，因此公共警告的法治化道路必將任重而道遠。

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