張湘蘭 陳小龍

不同電信運營商把他們的網(wǎng)絡、設備以及業(yè)務連接起來，使用戶能在不同電信運營商之間實現(xiàn)通信，并能使用不同電信運營商的業(yè)務，這就是電信網(wǎng)互聯(lián)互通。不同電信運營商互聯(lián)互通的實現(xiàn)需要簽訂互聯(lián)互通協(xié)議（簡稱互聯(lián)協(xié)議）?；ヂ?lián)協(xié)議本質(zhì)上是平等民事主體之間簽訂的互為約束的合同。但與一般的民事合同相比，互聯(lián)協(xié)議具有其特殊性，主要表現(xiàn)在協(xié)議的簽訂、效力及協(xié)議內(nèi)容的透明度等三個方面。本文旨在對互聯(lián)協(xié)議的三個特性進行深入剖析，并對重構(gòu)我國互聯(lián)協(xié)議相關制度提出設想。

一、互聯(lián)協(xié)議的簽訂是一種受限制的契約自由

（一）簽訂互聯(lián)協(xié)議是法定義務

互聯(lián)協(xié)議的本質(zhì)就是一種特殊類型的合同，是電信業(yè)務經(jīng)營者之間為了實現(xiàn)電信網(wǎng)互聯(lián)互通而簽訂的合同。我國《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》第二十五條也規(guī)定互聯(lián)協(xié)議方必須按照我國《合同法》進行簽訂，深刻反映了互聯(lián)協(xié)議屬于合同的本質(zhì)。既然屬于合同的范疇，互聯(lián)協(xié)議是否簽訂及如何簽訂，就應該遵守契約自由原則。簽約自由是合同法的一項基本原則。在民法體系中，合同是民事法律關系的核心部分，而個人意志則是合同的核心，亦即在合同的范圍內(nèi)，一切債權(quán)債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性；否則，便是法律上的專橫暴虐①尹 田：《論意思自治原則》，載《政治與法律》1995年第3期，第38頁。?！捌跫s自由”原則作為民法中的一項基本原則，毫無疑問適用于互聯(lián)協(xié)議。

然而，互聯(lián)協(xié)議的簽訂卻并非完全取決于互聯(lián)方的自由。這與互聯(lián)方的特殊法律關系有著必然的聯(lián)系。相對于一般的法律關系而言，盡管電信網(wǎng)間互聯(lián)互通法律關系也是由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成，但不能將其簡單地理解為兩個或者若干個電信業(yè)務經(jīng)營者之間平等的通信市場主體之間的法律關系，而是國家憑借公權(quán)力對兩個或若干個平等的電信業(yè)務經(jīng)營者之間的互聯(lián)互通進行干預的法律關系②王春暉：《中國電信網(wǎng)間互聯(lián)若干法律問題研究》，載《當代通信》2003年第21期，第51頁。。是否實行互聯(lián)互通、如何實現(xiàn)互聯(lián)互通，這一本應屬于電信運營商之間的民事行為，因為國家公權(quán)力的介入，使得其法律關系變得特殊而復雜。這種國家權(quán)力的干預主要表現(xiàn)在通過立法對互聯(lián)協(xié)議進行限制。例如《美國通信法》規(guī)定，承擔本地交換電信業(yè)務的經(jīng)營者為了履行其互聯(lián)互通方面的法定義務，須基于誠實信用原則與其他電信業(yè)務經(jīng)營者展開談判，并就互聯(lián)互通的特殊期限或條件與該電信業(yè)務經(jīng)營者簽訂互聯(lián)互通協(xié)議①馬志剛：《電信互聯(lián)互通與濫用市場支配地位》，載《經(jīng)濟管理》2003年第33期。。很明顯，美國法律明確否定了互聯(lián)方不予簽約的自由權(quán)。簽訂互聯(lián)協(xié)議是互聯(lián)方應盡的法律義務。

（二）互聯(lián)協(xié)議的談判空間狹小

互聯(lián)方只有簽訂的義務，沒有不簽的權(quán)利。就是簽約的談判過程，也是要嚴格按照法律的規(guī)定以及電信監(jiān)管機構(gòu)的要求，可供互聯(lián)方談判的自由和空間并不大。在加拿大，電信監(jiān)管機構(gòu)（Canadian Radio－television and Telecommunications Commission，CRTC）將互聯(lián)互通視為一種“通常的資費受管制的服務”（Normal Tariffed Services），僅有少數(shù)技術(shù)細節(jié)問題可由互聯(lián)雙方通過協(xié)商確定②白永忠：《電信業(yè)熱點法律問題透析》，法律出版社2003年，第473頁。。歐盟1997年網(wǎng)絡互聯(lián)指令規(guī)定，網(wǎng)絡互聯(lián)指令使用對象是提供公共電信網(wǎng)絡設施（public telecommunication network）的經(jīng)營者和提供公共電信服務（public telecommunication service）的經(jīng)營者，原則上電信業(yè)務經(jīng)營者之間的網(wǎng)絡互聯(lián)屬于經(jīng)營者自行協(xié)議的事項，但互聯(lián)指令要求各電信業(yè)務經(jīng)營者負有“協(xié)商”的義務③See Directive 97／33／EC on interconnection in Telecommunications with Regard to Ensuring Universal Service and Interoperability through Application of the Principles of ONP，OJ／L／199／32，26／7／1997．。也就是說，在歐盟，協(xié)商簽訂互聯(lián)協(xié)議是法律給予電信業(yè)務經(jīng)營者的法定義務。即使是簽訂過程中，互聯(lián)方可協(xié)商的自由也是很小的?；ヂ?lián)協(xié)議方除了要遵守合同法的基本規(guī)定外，更重要的是要符合各種電信法律制度以及電信監(jiān)管機構(gòu)的要求。因此，在互聯(lián)協(xié)議的簽訂過程中以及簽訂的具體內(nèi)容上，協(xié)議方的自由權(quán)是受到極大限制的，這是互聯(lián)協(xié)議區(qū)別于一般合同的最大不同。

（三）強制簽訂互聯(lián)協(xié)議的意義

當然，意思自治或者契約自由并非絕對的自由權(quán)利。對于某些特殊類型的合同，法律有強制性締約的規(guī)定，即合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕④洪 磊：《論合同自由原則及限制》，載《企業(yè)研究》2010年第14期，第96頁。，這在法律上是對意思自治原則的合理限制。在某些情況，基于特殊利益的考慮，法律會限制立約人的契約自由，如交通強制險就是法律要求車主強制購買并簽訂保險合同的一種具體限制。那么，基于什么樣的利益考量，要限制互聯(lián)方的簽約自由，強制要求其簽訂互聯(lián)協(xié)議呢？

互聯(lián)互通好比將不同電信運營商之間的網(wǎng)絡連成一張大網(wǎng)，其重要性對于運營商來說不言而喻，尤其是小運營商更是其業(yè)務開展、實現(xiàn)競爭的必備條件。網(wǎng)絡經(jīng)濟中的“梅氏”定律，精辟地論述了網(wǎng)絡價值與節(jié)點數(shù)量的關系，即通信網(wǎng)絡的價值與網(wǎng)絡節(jié)點數(shù)的平方成正比⑤信息產(chǎn)業(yè)部電信管理局主編：《電信網(wǎng)間互聯(lián)管理》，人民郵電出版社2003年，第6頁。。只有實現(xiàn)互聯(lián)互通，弱小運營商才能利用大運營商的電信網(wǎng)絡展開競爭，用戶才能享受到不同運營商之間的服務，同時也才能從總體上促進網(wǎng)絡資源的有效利用，合理配置和利用通信資源，發(fā)揮電信網(wǎng)絡的規(guī)模效應。無論是對于國家的經(jīng)濟利益保護，還是企業(yè)自身權(quán)益或者用戶利益的爭取，互聯(lián)互通所起的作用都是非常關鍵的。正是基于這些特殊利益的考慮，法律才會要求電信運營企業(yè)必須簽訂互聯(lián)協(xié)議實現(xiàn)互聯(lián)互通。

（四 ）互聯(lián)協(xié)議的簽訂方式

互聯(lián)協(xié)議的簽訂除了能明確協(xié)議方的基本權(quán)利和義務外，對于互聯(lián)申請方來說，更重要的意義在于盡快實現(xiàn)與主導或大運營商的互聯(lián)，從而促進其業(yè)務開展，進行有效競爭。因此，盡快地簽訂互聯(lián)協(xié)議對于互聯(lián)申請方同樣非常重要。那么，協(xié)議方應該如何簽訂互聯(lián)協(xié)議，即應該以哪種方式簽訂才更加公平并且高效呢？

目前國際上通行的做法是采用標準文本格式進行互聯(lián)協(xié)議的簽訂。在許多國家，電信監(jiān)管機構(gòu)都要求主導運營商公開“參考互聯(lián)合同要約文件（Reference Interconnectioj Offers，RIO）”或者“標準互聯(lián)互通合同（Model Interconnection Agreements）”。這些監(jiān)管機構(gòu)往往認定，引入“標準互聯(lián)互通合同”制度，是保證互聯(lián)互通透明性和非歧視性法律要求的有效方法①白永忠：《電信業(yè)熱點法律問題透析》，法律出版社2003年，第483頁。。

二、互聯(lián)協(xié)議必須對外公開

（一）透明度原則

互聯(lián)協(xié)議作為合同的一種形式，應當遵守合同法的相關規(guī)定。就協(xié)議內(nèi)容而言，由于其屬于協(xié)議方之間的法律，因此協(xié)議內(nèi)容應該只對協(xié)議方完全公開，但對于協(xié)議方以外的任何組織或者個人可以屬于秘密范疇。尤其互聯(lián)協(xié)議是由電信運營商訂立的，可能涉及到企業(yè)秘密，因此，對外更需要保密。但互聯(lián)協(xié)議的特殊性卻要求協(xié)議方遵守透明度原則，即協(xié)議方須將協(xié)議內(nèi)容進行公開。如日本2001年《電信事業(yè)法》第38條第2款規(guī)定了互聯(lián)協(xié)議的公開，即安裝有一類電信設施的第一類電信經(jīng)營者應當按照總務省的相關規(guī)則公開得到批準的互聯(lián)互通協(xié)議。歐盟在1997年頒布了Directive 97／33／EC，其中的第6條規(guī)定了擁有顯著市場力量的運營商的透明度義務：互聯(lián)互通協(xié)議應該傳送給相關的國家管制機構(gòu)，除了涉及商業(yè)秘密的部分以外，協(xié)議對所有利害關系方都是可獲得的。國家管制機構(gòu)應該決定哪些部分是涉及商業(yè)秘密的，但無論如何，有關互聯(lián)互通收費，條件及條款以及任何普遍義務分配的詳情都應該向利害關系方披露②See Directive 97／33／EC on interconnection in Telecommunications with Regard to Ensuring Universal Service and Interoperability through Application of the Principles of ONP，OJ／L／199／32，26／7／1997．?；ヂ?lián)協(xié)議的透明度原則在歐盟的互聯(lián)指令中得到確認。同時，歐盟《2002年接入指令》第9條也規(guī)定了透明度的義務：電信監(jiān)管機構(gòu)可以要求公共電信網(wǎng)絡的經(jīng)營者對特定信息進行公開，比如會計信息、技術(shù)規(guī)范、網(wǎng)絡特點及提供和使用網(wǎng)絡的條款和條件、價格。監(jiān)管機構(gòu)可以要求公共電訊網(wǎng)絡的經(jīng)營者公布參考報價，參考報價要足夠的體現(xiàn)非綁定的要求，以免企業(yè)為其不需要的設備付費。監(jiān)管機構(gòu)可以對公共電訊網(wǎng)絡經(jīng)營者的參考報價進行改變以使其符合指令的要求。監(jiān)管機構(gòu)可以明確公開的信息、公開的方式和所要求細節(jié)的程度。

（二）互聯(lián)協(xié)議的公布

如果說透明度原則是互聯(lián)協(xié)議公開的基本原則，那么協(xié)議文本的對外公布則是互聯(lián)協(xié)議公開制度的具體實施了。為了貫徹互聯(lián)協(xié)議的透明度原則，主導運營商必須將其互聯(lián)協(xié)議標準文本對外公布，從而實現(xiàn)互聯(lián)協(xié)議的公開。

美國1996年電信法規(guī)定：主導電信運營商須保證互聯(lián)協(xié)議的開放性，亦即主導電信運營商在與某一電信運營商簽署的互聯(lián)協(xié)議報州電信監(jiān)管機構(gòu)批準10日內(nèi)，由該監(jiān)管機構(gòu)在適當媒體（包括通過互聯(lián)網(wǎng)）上予以公布。

在新加坡，主導運營商的互聯(lián)協(xié)議以及主導運營商的互聯(lián)互通參考文件（Reference Interconnection Offer，即互聯(lián)互通合同要約文件）必須公開。新加坡的電信管制機構(gòu)（IDA）對互聯(lián)協(xié)議的公開采取了一定的措施。IDA對所有批準的互聯(lián)協(xié)議都進行登記。任何電信運營商在繳納管理費之后都有權(quán)查閱、摘錄或者復制。

互聯(lián)協(xié)議文本的公開在發(fā)達國家的電信監(jiān)管制度中是一種常態(tài)。這是對主導運營商的約束，約束其不得采取反競爭行為及采取歧視性措施，更是對非主導運營商的一種保護，防止非主導運營商在簽訂互聯(lián)協(xié)議過程中遭遇不公正待遇。

當然，當真正涉及到企業(yè)秘密時，互聯(lián)一方可以向電信監(jiān)管機構(gòu)提出申請，要求互聯(lián)協(xié)議中包含商業(yè)秘密以及其他敏感信息的內(nèi)容可以不予公開。電信監(jiān)管機構(gòu)審核后可以滿足申請方的要求，從而在尊重互聯(lián)協(xié)議文本公開制度的基礎上，合理保護運營商的商業(yè)秘密。

三、互聯(lián)協(xié)議須經(jīng)批準方能生效

（一）對互聯(lián)協(xié)議的實體審核要求

依法成立的合同，自成立時應該具有法律效力，但依法必須辦理批準、登記等手續(xù)的除外。而后一種合同在未辦理批準、登記等手續(xù)前，即是成立未生效的合同。就互聯(lián)協(xié)議而言，自雙方簽訂之日起是否即刻生效？從目前主要發(fā)達國家或國際組織的法律規(guī)范看，互聯(lián)協(xié)議應該屬于需要批準才能生效的類型。

互聯(lián)協(xié)議須批準才能生效，這在歐盟成員國以及美國、新加坡、日本等發(fā)達國家都是較為通行的做法。電信監(jiān)管機構(gòu)對運營商的互聯(lián)協(xié)議進行審核是一項基本的法律制度，也是電信監(jiān)管機構(gòu)的重要職責之一。根據(jù)美國《1996年電信法》的規(guī)定，任何通過談判、仲裁達成的互聯(lián)協(xié)議將呈送州委員會，州委員會應做出批準或不予批準的書面決定。由各方通過談判達成的互聯(lián)協(xié)議呈送給州委員會90天內(nèi)，或根據(jù)仲裁協(xié)議達成的互聯(lián)協(xié)議提交給州委員會30天內(nèi)，如果州委員會沒有做出批準或不予批準的決定，協(xié)議將被視為批準通過。

（二）對互聯(lián)協(xié)議的程序?qū)徍艘?/h3>

在美國，運營商之間的互聯(lián)協(xié)議是要經(jīng)過報批程序的。當然，為了保證互聯(lián)協(xié)議簽訂后及時生效，法律對批準程序及時限作了明確規(guī)定。只要在法定期限內(nèi)，州委員會沒有批準，則視為自動通過。除非該互聯(lián)協(xié)議存在歧視其他運營商或者不符合公共利益原則或者違反了法律關于互聯(lián)互通的強制性規(guī)定的，否則互聯(lián)協(xié)議一定會生效并得到執(zhí)行。

從程序上來說，主導運營商事先擬定互聯(lián)協(xié)議的標準文本，然后向社會、監(jiān)管機構(gòu)以及其他運營商公開，征求其公開對象的意見并進行修改，將修改稿提交監(jiān)管機構(gòu)進行審核。待監(jiān)管機構(gòu)審核通過后，主導運營商再將審核后的標準文本向全社會進行公布。此種文本的公布，從合同法上說，實際上為一項有效要約，任何一個有互聯(lián)需求的運營商按照該文本要求提出與主導運營商簽訂互聯(lián)協(xié)議的行為都是一種承諾，主導運營商不得拒絕。

四、互聯(lián)協(xié)議的特殊性給我國帶來的啟示

（一）我國互聯(lián)協(xié)議的現(xiàn)狀分析

我國《電信條例》第十九條規(guī)定，電信運營商的網(wǎng)間互聯(lián)須按照電信監(jiān)管機構(gòu)的要求進行互聯(lián)協(xié)商，并訂立互聯(lián)協(xié)議。這是我國行政法規(guī)對互聯(lián)協(xié)議簽約自由的限制。同時，該條例第二十條規(guī)定，協(xié)商不成的，可以向電信監(jiān)管機構(gòu)提出爭議協(xié)調(diào)申請，電信監(jiān)管機構(gòu)經(jīng)協(xié)調(diào)仍不能達成協(xié)議的，由監(jiān)管機構(gòu)進行組成專家組進行專家論證，并根據(jù)專家論證結(jié)果作出是否實施網(wǎng)間互聯(lián)的行政決定。在我國的法律制度設計中，簽訂網(wǎng)間互聯(lián)協(xié)議也是運營商的法定義務，這與國際上的通行做法是一致的。但是關于互聯(lián)協(xié)議是否應采用標準文本格式，以及協(xié)議內(nèi)容是否應公開等問題，我國現(xiàn)有法律制度并未涉及。

關于互聯(lián)協(xié)議的效力問題，根據(jù)我國《電信條例》第十九條的規(guī)定，網(wǎng)間互聯(lián)協(xié)議應當向國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門備案。部門規(guī)章《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定：互聯(lián)雙方省級以上機構(gòu)應當自協(xié)議簽訂之日起15日內(nèi)將協(xié)議發(fā)至各自下屬機構(gòu)，并向電信主管部門備案。上述規(guī)定過于原則，且并未明確協(xié)議的效力是否取決于備案，這是法律上的一個明顯漏洞。

（二）重構(gòu)我國互聯(lián)協(xié)議的相關制度設計

1．推行互聯(lián)協(xié)議的標準文本格式

按照我國《電信條例》第十九條的規(guī)定，訂立互聯(lián)協(xié)議是法律給予互聯(lián)方的義務。雖然互聯(lián)協(xié)議的強制簽約義務在我國法律中得以明確，但由于我國并無RIO互聯(lián)協(xié)議標準文本制度，如何簽訂、通過哪種形式簽訂并無具體規(guī)定。筆者以為，要將互聯(lián)協(xié)議強制簽訂義務落到實處，并最大限度地保證互聯(lián)協(xié)議簽訂的公平、公正和高效，應當建立互聯(lián)協(xié)議標準文本格式制度，可以嘗試通過以下三種方式進行：

一是標準文本模式。該模式可由主導運營商事先按照法律的規(guī)定以及電信監(jiān)管機構(gòu)的要求制定并進行公布。且該文本一旦公布后立即生效。需要與其實行互聯(lián)的電信企業(yè)可以向該主導運營商提出互聯(lián)申請，并按照其公布的標準文本格式簽訂互聯(lián)協(xié)議。當然，這種模式的標準文本必須符合法律的規(guī)定，并經(jīng)過電信監(jiān)管機構(gòu)的審核，從而確保主導運營商不會利用其主導地位而制定出顯失公平的條款。

二是先例文本模式。該模式主要是電信運營商（主要也是指主導運營商）就已經(jīng)與其他運營商簽訂的互聯(lián)協(xié)議進行公開。之后如有類似互聯(lián)需求的運營商，只要按照主導運營商公開的之前已簽訂的互聯(lián)協(xié)議文本，即可與該主導運營商簽訂他們之間的互聯(lián)協(xié)議。只要遵循先例原則，運營商之間即可快速達成互聯(lián)協(xié)議的簽訂。這種模式相對比較簡便快捷。

三是具體談判模式。在前兩種模式均無法達成互聯(lián)協(xié)議的情況下，互聯(lián)申請方可就具體互聯(lián)事項與主導運營商進行談判，協(xié)商具體互聯(lián)協(xié)議事宜。當然，在法律給予簽訂自由和談判空間非常有限的情況下，這種協(xié)議的簽訂模式相對比較復雜，雙方往往會因為協(xié)議中某些問題無法達成共識而耗費比較長的時間。這對互聯(lián)需求方往往是不利的。不像前兩種模式，互聯(lián)協(xié)議簽訂過程中的分歧一般在文本確定之前就已經(jīng)消化或解決掉了，互聯(lián)需求方只需按照已經(jīng)公布的文件簽訂就行。當然，談判模式一旦成功，就可以成為先例模式中的先例，可為下一個互聯(lián)需求方簽訂互聯(lián)協(xié)議提供藍本。

上述三種模式反映的一個重要特點就是：互聯(lián)協(xié)議文本必須公開，這樣才能保證該文本的有效性，從而最大限度地保障互聯(lián)申請方即弱小運營商的利益，實現(xiàn)互聯(lián)協(xié)議的公平及非歧視待遇。

2．建立互聯(lián)協(xié)議的文本公開制度

目前，我國法律關于互聯(lián)協(xié)議格式文本是否應該公開的規(guī)定是空白的?；ヂ?lián)協(xié)議標準文本格式可以確保協(xié)議方公平公正高效地簽訂，其中有一項重要的制度必須建立，即文本公開制度，否則難保主導運營商利用優(yōu)勢地位在協(xié)議標準文本上做手腳，制定出顯失公平的條款，侵害弱小運營商的利益。文本公開制度的核心就是，要求主導運營商按照法律的規(guī)定以及監(jiān)管機構(gòu)的要求，提前擬定互聯(lián)協(xié)議的標準文本并公開，文本內(nèi)容可供任何運營商查閱并接受監(jiān)管機構(gòu)和社會的監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)標準文本出現(xiàn)違法或不公平的條款，監(jiān)管機構(gòu)應該依法責令其改正?；ヂ?lián)協(xié)議標準文本公開，既可做到協(xié)議內(nèi)容本身的合法性和合理性，又可確保主導運營商能一視同仁地對待所有有互聯(lián)需求的運營商，避免歧視待遇。

3．明確互聯(lián)協(xié)議須經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)審批后方可生效

按照我國《合同法》的規(guī)定，合同自成立時生效。但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。我國《電信條例》及部門規(guī)章《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》均規(guī)定互聯(lián)協(xié)議須向電信主管部門備案。但“備案”可以理解為形式上的告知，即告知監(jiān)管機構(gòu)協(xié)議內(nèi)容，監(jiān)管機構(gòu)不作實質(zhì)審查或批準；也可以理解為批準，即監(jiān)管機構(gòu)必須對互聯(lián)協(xié)議批準方能使其生效。從《電信條例》的出臺時間來看，其距離我國《行政許可法》出臺尚有五六年時間，在當時行政許可相關事項并未完全規(guī)范的情況下，很多許可形式都是以“備案”出現(xiàn)的。我們可以理解《電信條例》的備案實際上就是審批。不過，遺憾的是，《電信條例》包括其配套的規(guī)章均未就備案的程序和期限作出具體的規(guī)定，使得這種備案并不具備審批的實質(zhì)內(nèi)容和可操作性的措施。因此，這種審批在法律地位上并不具有多大的實際意義。在將來的電信立法中，應該明確互聯(lián)協(xié)議須經(jīng)電信監(jiān)管機構(gòu)審批，并對審批的具體程序和期限作出相應的規(guī)定。