郭玉軍 車 英

研討實施適用法律問題推進國際私法立法工作
——中國國際私法學會2011年昆明年會綜述

郭玉軍 車 英

2011年11月18－19日，中國國際私法學會2011年年會暨《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）實施問題學術研討會在云南省昆明市舉行。本次會議由中國國際私法學會主辦，云南省高級人民法院與云南大學法學院承辦，來自全國各地高等院校、科研機構、外交部、最高人民法院、云南省高級人民法院的專家學者和實務界代表共200余人參加了會議。會議主題為《法律適用法》實施的相關問題研究，會議共收到論文130余篇。

開幕式上，中國法學會林中梁秘書長出席會議并致辭，他對學會為中國國際私法立法與實踐所作的貢獻給予了高度的評價。中國法學會副會長、中國國際私法學會會長、中國政法大學校長黃進教授在開幕致辭中強調，國際私法學是社會科學的重要組成部分，國際私法學者應當與時俱進，自強不息，追求卓越，不斷提升人才培養(yǎng)質量、科學研究能力、社會服務水平，努力構建具有中國特色、中國風格、中國氣派的國際私法學。

本次年會采用大會報告與小組討論兩種研討形式。代表們圍繞《法律適用法》的一般規(guī)定、民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產(chǎn)權、國際統(tǒng)一實體法、國際民事訴訟與國際商事仲裁等問題展開認真討論，特別是以剛果金案為核心，探討一國兩制下的國家豁免問題?，F(xiàn)將本次年會研討的主要觀點綜述如下：

一、關于《法律適用法》實施問題

《法律適用法》于2010年10月28日頒布，2011年4月1日起開始實施。中國國際私法學者對該法給予高度評價，認為該法是中國國際私法立法史上的里程碑，標志著中國國際私法立法邁上新臺階，同時對該法的部分內容也進行了反思，為該法的進一步完善建言獻策。此次年會，緊跟立法新發(fā)展，專設多場討論，集中探討該法的特色、具體條文的特點以及實施中可能遇到的問題。學者提交的論文和發(fā)言涉及該法諸多重要方面，特別是對《法律適用法》與其他法律的關系，《法律適用法》中的意思自治原則，特別是動產(chǎn)物權未加限制地采用意思自治原則，最密切聯(lián)系原則兜底，外國法的查明，經(jīng)常居所地的認定，涉外離婚的法律適用，涉外侵權的法律適用等問題，進行了深入研討。

（一）一般規(guī)定

中國國際私法學會名譽會長、最高人民法院原副院長費宗祎教授對中國國際私法立法的歷史進行了回顧，形象地稱《法律適用法》為“可愛的丑小鴨”，指出該法有10個方面的創(chuàng)新與突破，如明確了外國法查明的責任，大量采用經(jīng)常居所地法等。

最高人民法院高曉力博士根據(jù)《法律適用法》這部新法，在實踐中運用意思自治原則時需注意：（1）按照法律規(guī)定允許當事人選擇時才可以選擇法律。（2）法律選擇的方法必須是明示的。2007年司法解釋規(guī)定，雙方當事人在訴訟中同時援引同一部法律，可以視為明示選擇的一種。（3）當事人選擇的范圍須嚴格按照法律的規(guī)定，當事人的選擇沒有實際聯(lián)系的限制，不要混淆法律選擇與管轄權選擇，我國法律從未對法律選擇有實際聯(lián)系的要求，但問題不同限制不同，如對于夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法，有選擇范圍的限制；（4）關于選擇時間，司法解釋規(guī)定一審辯論終結前均可進行選擇，二審時是否還可以選擇法律，值得進一步探討。第2條第2款以最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的兜底原則，對于審判實踐具有極其重要意義。

華東政法大學丁偉教授認為，新法標志著我國國際私法立法理念、結構、內容等日趨合理與完善?！斗蛇m用法》后時期應將促進立法體系的完整性、和諧性、根治立法碎片化現(xiàn)象作為立法工作的首要任務，應該將全面清理和整合中國國際私法立法體系中各種現(xiàn)行有效的法律作為立法工作的重中之重，以便理順《法律適用法》與其他相關法律適用法律及相關司法解釋的關系。

華東政法大學劉寧元教授認為，《法律適用法》選擇了一個較為狹窄的法律適用法體系框架，只包含沖突規(guī)范。在法律適用法這個體系中，“新規(guī)則系統(tǒng)”和“舊規(guī)則系統(tǒng)”同時發(fā)生效力，形成十分復雜的內部結構，不可避免地產(chǎn)生協(xié)調和沖突問題。他建議通過兩種方法化解沖突：（1）修改立法，即將《法律適用法》第51條修改表述為：“本法頒布前的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！蓖ㄟ^“后法優(yōu)于先法”的原則，解決實質沖突問題。（2）由最高人民法院發(fā)布司法解釋，將《法律適用法》的規(guī)定宣布為解決涉外民事關系法律適用的特別法。通過“特別法優(yōu)于普通法”的原則，解決實質沖突問題。

復旦大學何力教授指出，《法律適用法》第2條的“特別規(guī)定”規(guī)定導致該法成為一般法，《民法通則》的一些規(guī)定成為特別法的倒置現(xiàn)象。而第51條前款的規(guī)定則是以作為普通法律的《法律適用法》排除了作為基本法律的《民法通則》條文的適用。為了解決二者之間的法律競合，可以采用三種辦法：啟動修改法律的程序；啟動立法解釋的程序；將《法律適用法》提升為基本法律。

上海交通大學徐冬根教授認為，和諧價值觀應該是主導和引領中國國際私法立法的核心價值觀念，中國國際私法立法應該體現(xiàn)法律適用規(guī)則與法律適用原則的和諧共存，通過“原則—規(guī)則”的架構統(tǒng)合涉外民商事法律適用制度。中國國際私法立法應體現(xiàn)法律適用規(guī)范確定性和靈活性的融合，確定性和靈活性所體現(xiàn)的價值就是秩序和正義。他建議堅持多元化的法律選擇方法，以實質主義方法，多邊主義方法和單邊主義方法為切入點進行更深入的研究。

西南政法大學劉想樹教授在討論最密切聯(lián)系原則的司法化的發(fā)言中，分析了《法律適用法》將最密切聯(lián)系規(guī)則僅定位為兜底救濟規(guī)則的主要原因是追求法律適用穩(wěn)健，司法任務簡化等，這種定位不利于優(yōu)化選法結果、緩解制度缺陷、矯正不當管轄等。他建議，我國應嘗試通過“司法能動的原則化方案”，參鑒歐盟最新立法，把最密切聯(lián)系規(guī)則激活成為理性實施我國國際私法的靈魂力量。

西南政法大學張春良博士認為，在意思自治缺位時（包括無意思自治、無效意思自治、無意思自治法、無效意思自治法），立法規(guī)定適用法院地法的三類情形（公共秩序保留、外國法無法查明、外國法無規(guī)定）不合情理，應一并排除而將其置于最密切聯(lián)系代位調整之下。當涉外合同當事人有效地選擇了某一法律，但該法律本身違背了我國公共秩序，或者沒有規(guī)定，或者無法查明，按照我國立法規(guī)定此時應適用法院地法而非最密切聯(lián)系代位調整。這一做法未能充分發(fā)揮最密切聯(lián)系規(guī)則的合理價值，應予改進；應避免“意思自治法→最密切聯(lián)系法”退化為“意思自治法→法院地法”。

（二）民事主體

中南財經(jīng)政法大學劉仁山教授認為，從各國及海牙國際私法會議和歐盟晚近的理論與實踐看，慣常居所則是自然人屬人法原則的主要或首選連結點?！斗蛇m用法》中“經(jīng)常居所地”，應該是與當今世界通行的“慣常居所”含義相一致。對“經(jīng)常居所地”的認定，他建議：自然人的經(jīng)常居所為自然人連續(xù)居住滿一年的居所；當事人在某一居所連續(xù)居住不滿一年，或者同時連續(xù)居住于兩個以上的居所超過一年時，與特定法律關系聯(lián)系最緊密的居所地為當事人的經(jīng)常居所地；兒童的經(jīng)常居所與對其負有監(jiān)護責任的人的經(jīng)常居所相同，在特定情況下，應當充分考慮法律的目的以充分保護兒童的利益。武漢大學車英教授對劉仁山教授這一觀點非常認同。

中國政法大學宣增益教授對屬人法制度進行了詳細的考證研究，回顧總結了我國有關屬人法立法的歷史以及存在的缺陷，指出在《法律適用法》中經(jīng)常居所地法的適用范圍相當廣泛，包括當事人身份能力、婚姻家庭、繼承、合同等方面。在屬人法連結點的選取上，從整部法律看，國籍或者共同國籍作為替換或者第二順序的連結點適用于某些特殊的領域。

（三）婚姻家庭

華東政法大學袁發(fā)強副教授認為，《法律適用法》在涉外婚姻家庭關系的法律適用方面看似詳細、完備，卻存在立法技術粗糙的缺陷。某些規(guī)定存在法律適用真空，如第21、23、24條；看似引進了先進的弱者權益保護原則，卻不僅無助于引導實體公正，更未能減輕法院查明外國法的困難，如第25、29、30條等。

安徽大學汪金蘭教授針對歐盟有關離婚法律適用的規(guī)則（羅馬III）指出，歐盟涉外離婚法律適用規(guī)則的新變化：（1）法院地法從主要準據(jù)法變?yōu)楹蜓a準據(jù)法；（2）當事人選法成為優(yōu)先選擇；（3）當事人共同慣常居所地法是當事人未選擇準據(jù)法時的首選準據(jù)法等。武漢大學喬雄兵博士指出國際上有關離婚的法律適用出現(xiàn)了有利于離婚、采用最密切聯(lián)系和意思自治原則的發(fā)展趨勢，認為我國有關離婚法律適用的規(guī)定尚有待細化與完善。

中山大學王承志副教授在涉外夫妻債務清償糾紛中如何界定夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法的范圍問題上，認為，司法實踐中將夫妻與他人之間的債權債務糾紛識別為夫妻財產(chǎn)關系糾紛，系對夫妻債務清償案件本質屬性的錯誤理解，混淆了夫妻內部財產(chǎn)關系與外部債權債務關系法律適用的不同。對具有涉外因素的夫妻財產(chǎn)關系以及債權債務關系，應根據(jù)各自沖突規(guī)范的指引確定其準據(jù)法。夫妻財產(chǎn)關系法律適用的范圍并不當然擴及于夫妻對外債務清償問題，而主要調整夫妻雙方對外債務清償過程中的內部財產(chǎn)關系，債權人與夫妻之間另有約定者除外。這是正確理解與正確適用《法律適用法》第24條的必然要求。

（四）物權

復旦大學杜濤副教授認為，涉外民事交往中，物權法定要求物權必須以物之所在地法律為準據(jù)法，不得由當事人約定準據(jù)法。然而，近來國際私法上也有人倡導引入當事人意思自治原則?！斗蛇m用法》第37條規(guī)定動產(chǎn)物權可以由當事人協(xié)議選擇準據(jù)法，這種不加任何限制的意思自治原則違背了我國《物權法》上所規(guī)定的物權法定原則。這不僅與國外立法和司法實踐所體現(xiàn)出來的趨勢相背離，也不利于維護我國涉外民事交往中當事人的交易安全和國家安全。從理論上看，物權適用物之所在地法是物權的絕對性和公示性等基本特性所決定的，物權法領域應當盡量限制當事人的意思自治。我國有關機關應當對《法律適用法》第37條所規(guī)定的意思自治原則進行限制。

應該說，將意思自治原則無限制地運用到動產(chǎn)物權問題上的確是《法律適用法》極具創(chuàng)新同時也是最富有爭議的規(guī)定之一。多數(shù)學者認為，在涉外物權關系中當事人意思自治的運用限度需加以必要限制，如限于運輸中的物，不影響第三人的利益，限制選擇的范圍如允許當事人在啟運地法或目的地法之間進行選擇。這一規(guī)定的利弊有待時間與實踐的檢驗。

（五）債權

華東政法大學林燕萍教授認為，海峽兩岸新立法既具有共性同時又各具特色：首先，兩岸新涉外侵權立法中都區(qū)分了一般侵權與特殊侵權，并對特殊侵權分別規(guī)定了法律適用規(guī)則；大陸地區(qū)列舉規(guī)定了產(chǎn)品責任侵權、網(wǎng)絡侵權和知識產(chǎn)權侵權；臺灣地區(qū)列舉規(guī)定了產(chǎn)品責任、不正當競爭、有關出版、廣播、電視、計算機網(wǎng)絡或其他傳播方法的侵權、以及責任保險侵權。第二，兩岸新涉外侵權立法中都以侵權行為地法為中心，以例外規(guī)則和特殊規(guī)則為兩翼，構建了新的侵權沖突法體系。但兩地的例外規(guī)則各有側重：大陸側重于意思自治原則，私法自治的空間較大；而臺灣地區(qū)傾向于最密切聯(lián)系原則，司法自治的空間更大。第三，大陸立法在具體侵權規(guī)則中沒有明確規(guī)定最密切聯(lián)系原則，是否可能援引第2條第2款總則的規(guī)定有待司法實踐的回答；而臺灣地區(qū)則在侵權部分直接加以規(guī)定，并以“但書”形式將最密切聯(lián)系原則作為一般例外規(guī)則。第四，兩岸在新的涉外侵權立法中都沒有采納“重疊適用”法院地法。

華南師范大學曾二秀教授認為，《法律適用法》第44條的規(guī)定與《民法通則》第146條的規(guī)定大相徑庭，新規(guī)定擯棄了“雙重可訴”原則，確立了侵權法律選擇中的當事人意思自治原則，確定法律選擇規(guī)則時運用了“最密切聯(lián)系方法”，采用有條件選擇適用的規(guī)則使侵權法律適用具有了更大的確定性。

湖南警官學院李先波教授認為，《法律適用法》第44條對侵權構成要件和認定的法律適用規(guī)則沒有做出明確規(guī)定，這可能會造成實踐中適用的困惑；對當事人自由選擇準據(jù)法也缺乏限制，而晚近國際社會的立法實踐普遍對侵權領域當事人選擇法律的自由做出嚴格的限制，對于選擇的主體、方式、與應當直接適用法的關系、對其他主體權利的影響等問題宜作出較為詳盡的規(guī)定。

浙江大學金彭年教授認為，我國新近施行的《涉外民事關系法律適用法》第47條關于不當?shù)美囊?guī)定并未真正采納“原因關系準據(jù)法主義”，而以“原因關系沖突規(guī)則主義”取而代之，這種做法在沖突法層面和實體法層面都是值得檢討與反思的。對第47條中的“意思自治”和“發(fā)生地”作適當?shù)慕忉專稍谝欢ǔ潭壬蠌浹a上述缺憾。

（六）知識產(chǎn)權

中南財經(jīng)政法大學徐偉功教授就版權法律適用中的保護國法原則進行了深入剖析，認為版權法學者傾向于以國際統(tǒng)一版權立法及其法律適用規(guī)則來解決版權法律沖突；傳統(tǒng)沖突法學者則更希望將版權問題分割為不同方面，分別采用不同的法律適用規(guī)則。從國際版權公約以及各國對版權沖突法的現(xiàn)實態(tài)度來看，“保護國原則”是現(xiàn)階段更為適合的版權沖突法原則，完全可以成為一個自足的沖突法體系，適用于除版權合同以外的所有版權法律沖突。

中南財經(jīng)政法大學李婷博士生對《法律適用法》第7章第48—50條有關知識產(chǎn)權的確權、轉讓和侵權問題的規(guī)定進行了評析，認為，從總體來看，該部分的沖突規(guī)則以“被請求保護地”為主要連接點，輔以當事人協(xié)議選擇地、合同特征性履行地、最密切聯(lián)系地以及法院地。但從有關改動的文本中可以看出，立法者似乎躊躇于對“法院地法”和“保護國法”、以及國家間利益等問題的權衡與選擇之上，其有些規(guī)定仍有待商榷。

二、關于國際民事訴訟問題

武漢大學郭玉軍教授認為，備受關注的FG Hemisphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人案在經(jīng)歷了一系列審判后，終由香港終審法院做出終局裁決。香港終審法院根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的釋法，判定香港特別行政區(qū)應與中央政府的國家豁免規(guī)則保持一致，因而香港法院對剛果民主共和國無司法管轄權。本案將“一國兩制”制度下國家豁免規(guī)則的適用問題以及中國的國家豁免立法問題提上了議程，并為國家豁免立法及其區(qū)際適用問題提供了一定的解決路徑和實踐經(jīng)驗。然而，考慮到中國已經(jīng)簽署《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，且采取限制豁免并不必然對中國不利，因此中國可以考慮適時轉變其態(tài)度。

武漢大學李華成博士生認為，涉及外國國家的民商事爭議的重要性決定其應當由較高級別法院進行初審。在我國，中級人民法院因其法官自身法律知識儲備不足和涉外審判經(jīng)驗欠缺等原因不適宜作為初審管轄法院，最高院現(xiàn)有的受案規(guī)模及其主要職能和兩審制的司法原則也決定其不應成為初審法院，中國在國家豁免立法時應確定由高級人民法院對國家豁免案件進行初審管轄。

西安財經(jīng)學院王卿講師對國家豁免案件中的外交介入問題提出四點看法：（1）外交介入的根本原因在于國家豁免問題具有法律和對外政策的雙重屬性；（2）外交介入并不是常態(tài)，只有對外交有重大影響時方能介入；（3）應盡量避免主動干預，通常情形下，只有在國家豁免主體向法院地外交部提出外交請求或者抗議時，外交部才對具體案件進行考察以進一步考慮是否介入；（4）我國并無像美國那樣的三權制衡機制，外交部門并無直接介入審判過程的職權，作為“法庭之友”的做法在中國行不通。

山東大學黃世席教授對跨境賭博債務判決的承認與執(zhí)行問題進行了研討，他認為，以公共政策為由拒絕執(zhí)行屬于同一個主權國家的其他法域的合法賭博債務或者判決的做法需要慎重考慮。我國內地法院以公共政策為由拒絕執(zhí)行澳門地區(qū)產(chǎn)生的合法賭博債務的做法欠妥，一方面，內地賭客沒有尊重澳門的法律，這不利于內地和澳門之間的民商事往來和有關判決的相互認可與執(zhí)行；另一方面也不利于打擊內地的賭客。應該具體問題具體分析，承認澳門地區(qū)的某些合法賭債，或者在內地和澳門的民商事司法協(xié)助協(xié)議中就澳門賭博債務問題做出特別規(guī)定，這樣更有利于打擊內地賭客到澳門賭博。

中國社科院李慶明博士認為，美國《外國人侵權法》訴訟涉及的是侵權請求，但遺憾的是，法官對法律選擇問題的分析都比較簡略。對于損害賠償問題，除了傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)則以外，美國法院還會根據(jù)法院地法作出懲罰性賠償?shù)呐袥Q。對于訴訟時效問題，法院一般都是類推適用《酷刑受害人保護法》，適用10年的訴訟時效。針對《外國人侵權法》訴訟中被告身份的特殊、案件事實的特殊以及原告所遭遇的實際困難，美國法院依據(jù)其國內法，經(jīng)常認定允許訴訟時效的衡平中止，盡量不讓原告的請求因時效的原因而被撤銷。

湖南師范大學王葆蒔博士針對外國法專家意見的程序規(guī)制指出，通過專家意見查明外國法，是涉外民商事審判中最常用和最有效的外國法查明手段?！斗蛇m用法》第10條確立了外國法性質的二元模式，導致在我國外國法查明制度中存在不同性質的外國法專家意見，對此應適用不同的證據(jù)規(guī)則加以規(guī)范。當事人和法院應依照一定的標準，選擇適格的專家出具外國法意見。在訴訟程序中，可以通過專家法律責任、交叉詢問等手段保障外國法專家意見的獨立性和中立性。專家應當以書面形式出具外國法意見書，并在必要情況下應參加庭審，接受法官和當事人的質詢。法官應當從形式和內容兩方面對外國法專家意見進行必要審查。外國法專家意見需經(jīng)過質證，才能由法院作為裁判基礎加以適用。外國法專家因過錯出具錯誤意見并造成當事人損害的，應承擔侵權責任。

三、關于國際商事仲裁問題

武漢大學宋連斌教授對《仲裁法》頒布后的中國仲裁制度的新發(fā)展從有關仲裁的司法解釋、仲裁規(guī)則、“判例法”角度進行了全面梳理與闡述。他認為：1994年《仲裁法》實施至今的16年間，最高人民法院通過司法解釋，使得我國仲裁制度在仲裁協(xié)議的效力認定、申請撤銷仲裁裁決、仲裁裁決的執(zhí)行、區(qū)際仲裁裁決的相互認可與執(zhí)行等方面，出現(xiàn)了新的動向，如支持執(zhí)行仲裁協(xié)議的政策，采納仲裁地標準認定仲裁裁決國籍等。各仲裁機構在仲裁管轄權異議的處理、涉外仲裁的法律適用、最低限度的正當程序標準、仲裁與調解的銜接、仲裁員制度等方面，也推動了我國仲裁制度的發(fā)展。最高人民法院公布的案例及對個案的答復，具有典型性和指導意義，是研究我國仲裁制度不可忽視的“判例法”?！斗蛇m用法》對涉外仲裁協(xié)議準據(jù)法確定的新規(guī)定尚有待實踐檢驗。

廣西師范大學房沫副教授認為，仲裁庭組成前的臨時救濟措施規(guī)則因有助于提高仲裁效率等，受到越來越多仲裁機構的青睞。盡管存在諸多優(yōu)勢，這一制度在具體設計中仍存在如臨時救濟措施命令或裁決的可執(zhí)行性、仲裁員的選定、臨時救濟措施程序的時間規(guī)定等諸多需要深入探討的問題，對這一制度的剖析將有益于我國仲裁臨時救濟措施制度的構建。

四、其 他

在此次年會上，學會順利地進行了第七屆理事會的換屆選舉，產(chǎn)生了新一屆的理事會，黃進教授連任學會會長，肖永平教授連任常務副會長、丁偉教授等連任副會長，劉曉紅教授、劉想樹教授、於世成教授等增選為副會長，郭玉軍教授連任副會長兼秘書長，宋連斌教授等任副秘書長。此外，本次年會還通過了新修訂的中國國際私法學會章程。同時決定，2012年年會擬由大連海事大學法學院承辦。

郭玉軍，武漢大學國際法研究所教授，法學博士，博士生導師，武漢大學國家文化創(chuàng)新研究中心研究員，武漢大學藝術法研究中心主任；湖北 武漢430072。車 英，武漢大學新聞與傳播學院教授，武漢大學學報（哲學社會科學版）常務副主編，編審。

杜 劍