孫建

（南開大學 法學院，天津 300071）

·法學研究·

我國裁判機構(gòu)與當事人查明外國法義務立法問題探究

孫建

（南開大學 法學院，天津 300071）

明確的我國裁判機構(gòu)與當事人分擔查明外國法義務的立法，既是我國裁判機構(gòu)與當事人履行各自查明義務的法律依據(jù)，也是檢驗他們是否履行了各自查明義務的法律依據(jù)，它直接關系著我國需要適用與查明的外國法能否得以順利查明與適用的重要問題。然而，我國的現(xiàn)行立法尚存在一些問題，主要有對我國外國法查明義務主體、確定查明義務主體的指導思想、我國裁判機構(gòu)的親自查明缺乏明確規(guī)定以及對我國裁判機構(gòu)在當事人未提供外國法時履行查明義務的規(guī)定不盡合理。我國學界對解決上述問題的分析與論述尚不夠深入，對上述問題的深入探討將有益于促進我國裁判機構(gòu)與當事人分擔查明外國法義務立法的完善和我國國際民商事關系的協(xié)調(diào)發(fā)展。

外國法查明義務主體；親自查明；查明義務

外國法的查明①（ascertainment of foreign law），英美法系國家稱外國法的證明（proofofforeign law），是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應該適用某一外國實體法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容的活動[1]。外國法的查明包括兩個方面的內(nèi)容：一是查找所需要適用的外國法，二是辨明所需要適用的外國法的真實性和有效性。從邏輯關系來看，查找所需要適用的外國法是辨明所需要適用的外國法的真實性和有效性前提，如果沒有查找到所需要適用的外國法，也就不存在辨明所需要適用的外國法的真實性和有效性問題。從我國最高法院適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的司法解釋的規(guī)定來看，我國人民法院在需要查明外國法時，只審查認定當事人對該外國法的內(nèi)容及其理解與適用有異議的外國法；而當事人均無異議的，無論他們所需要適用的外國法的真實性和有效性如何，人民法院均可以予以確認?？梢?，我國外國法查明的重點是查找所需要適用的外國法，而不是辨明所需要適用的外國法的真實性和有效性；從司法實踐來看，我國裁判機構(gòu)借助當事人等途徑查明外國法主要存在于查找外國法階段，我國的外國法查明問題絕大多數(shù)都存在于如何查找所需要適用的外國法的問題上。因此，我國外國法查明問題的關鍵是要解決在什么情況下應由誰來承擔查找應適用的外國法的義務問題，而不是辨明所需要適用的外國法的真實性和有效性。在處理國際民商事案件中，我國裁判機構(gòu)能否依國際私法規(guī)則在需要援引外國法時公正地援引并查明外國法的內(nèi)容，直接關系著沖突規(guī)則效能能否有效發(fā)揮和案件能否取得公正的判決結(jié)果。如果沒有公正合理的查明外國法內(nèi)容的法規(guī)，沖突規(guī)則所謀求的形式正義與實質(zhì)正義的目標將難以實現(xiàn)。同時，在國際民商事活動中如果沒有有效的制約機制確保外國法的適用與查明，當事人選擇適用法律的主觀能動性似乎也無從談起[2]。

近年來，我國外國法查明的立法得到了很大的發(fā)展，有力地促進了我國涉外民商事關系的發(fā)展。然而，在我國外國法查明的立法中存在著一些問題。這些問題主要是：沒有明確規(guī)定我國外國法查明義務主體；對確定外國法查明義務主體的認識存在分歧，規(guī)定不明確，缺乏科學確定查明義務主體的指導思想；沒有規(guī)定我國裁判機構(gòu)的親自查明以及對我國裁判機構(gòu)

在當事人未提供外國法時履行查明義務的規(guī)定不盡合理。這些問題在很大程度上妨礙了我國外國法查明工作的有序開展和該制度的有效實施。我國理論界對上述一些問題的研究尚不夠深入，本文擬對上述問題進行深入探討，以促進我國外國法查明制度的完善，切實實現(xiàn)我國依法治國以及促進我國國際民商事關系的協(xié)調(diào)發(fā)展。

一、我國裁判機構(gòu)與當事人有關外國法查明義務的現(xiàn)行立法與問題

我國裁判機構(gòu)與當事人分擔查明外國法義務的現(xiàn)行立法主要體現(xiàn)在我國最高法院的幾個司法解釋、我國《民法（草案）》和我國《涉外民事關系法律適用法》之中。

1.體現(xiàn)法院等裁判機構(gòu)一定職權主義的司法解釋。1987年，我國最高法院《關于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（簡稱《解答》）規(guī)定，在應適用的法律為外國法時，法院如果不能確定其內(nèi)容，可通過當事人、我國駐該國使領館、該國駐華使領館或中外法律專家查明②。應該看到，這一規(guī)定的一個重要特點是：（1）明確規(guī)定了法院有權查明外國法；（2）法院如果不能確定其內(nèi)容，才可通過當事人等途徑查明。不難看出，這一規(guī)定對人民法院通過當事人查明外國法作出了限定，即如果人民法院自己能夠查找到某一應適用的外國法，就不應依賴當事人等途徑查明，而應親自查明；只有人民法院自己不能查找到某一應適用的外國法時，才能通過當事人等途徑查明。應該看到，盡管該條規(guī)定并未對“人民法院不能確定外國法內(nèi)容”作進一步解釋，但該條仍具有重要意義。如果該條能夠得到有效適用，它就會在一定程度上避免人民法院將查找外國法的義務完全推給當事人承擔的狀況，這一規(guī)定更多地體現(xiàn)了法院等裁判機構(gòu)的職權主義。但是該規(guī)定只涉及了我國涉外經(jīng)濟合同方面的外國法的查明。

2.缺乏對外國法查明義務主體規(guī)定的司法解釋。1988年，最高法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（簡稱《民通意見》）增加了“由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方中央機關提供”的規(guī)定。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國的法律。就《解答》與《民通意見》相比來看，《民通意見》缺乏對外國法查明義務主體的規(guī)定，而《解答》規(guī)定人民法院如果不能確定其內(nèi)容，才可以通過相關的途徑查明外國法，而《民通意見》則直接規(guī)定了外國法查明的途徑。相對來看，《解答》的規(guī)定似乎更符合我國審理涉外案件的具體情況。

3.表面當事人主義和職權主義與實質(zhì)當事人主義的司法解釋。2007年，最高法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）規(guī)定，當事人選擇或變更合同爭議應適用的外國法時，當事人提供。法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的外國法時，可依職權查明，也可要求當事人提供。從字面上看，這一規(guī)定似乎界定出當事人與法院承擔查明外國法義務的范圍；然而，從實質(zhì)來看，由于人民法院等裁判機構(gòu)既可依職權查明，也可要求當事人提供外國法，而且并未對人民法院等裁判機構(gòu)不行使職權查明外國法作出任何限定，這就不可避免地導致法官將查找外國法的義務轉(zhuǎn)嫁給當事人，不可避免地形成實質(zhì)上由當事人查找外國法的當事人主義。

4.實質(zhì)當事人主義的法律草案。2003年，我國《民法（草案）》規(guī)定，依照本法應適用外國法時，我國法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關可依職權查明該外國法，也可由當事人、我駐該國使領館、該國駐華使領館、與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關或中外法律專家提供外國法。該條的一個重要特點是規(guī)定了我國裁判機構(gòu)有權查明外國法，并且該條試圖兼顧規(guī)定我國裁判機構(gòu)承擔查明外國法義務的職權主義和當事人承擔查明外國法義務的當事人主義，然而，由于該條既規(guī)定我國裁判機構(gòu)可以依職權查明該外國法，也可以借助當事人等途徑查明外國法，這就無法避免我國裁判機構(gòu)將查找外國法的義務轉(zhuǎn)給當事人，導致我國相關司法實踐在一定程度上背離了立法者的初衷，形成實質(zhì)上當事人查找外國法的當事人主義。

5.表面職權主義和當事人主義與實質(zhì)當事人主義的法律。從法律效力來看，上述司法解釋僅僅是我國最高法院的司法解釋，我國的《民法（草案）》畢竟也僅僅是一個草案。為了明確規(guī)定我國涉外民事關系的法律適用，增強適用法的效力，我國2010年通過并于2011年實施了《涉外民事關系法律適用法》（簡稱《法律適用法》），該法規(guī)定，涉外民事關系適用的外國法，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關查明。當事人選擇適用的外國法，當事人應當提供③。這一規(guī)定字面上確定了我國裁判機構(gòu)與當事人各自承擔外國法查明義務，然而，由于該條并未對我國裁判機構(gòu)依職權借助當事人等途徑查明外國法作出必要限定，這就不免在實踐中會出現(xiàn)我國裁判機構(gòu)往往將查找外國法義務轉(zhuǎn)給當事人，形成實質(zhì)當事人查找外國法的當事人主義。

總體來看，盡管我國立法在對我國裁判機構(gòu)與當事人分擔外國法查明義務的規(guī)定上取得了一些進步，

但仍然存在著一些問題，這些問題主要是：沒有明確規(guī)定我國外國法查明義務主體、沒有確定查明義務主體的指導思想、沒有規(guī)定我國裁判機構(gòu)的親自查明以及對我國裁判機構(gòu)在當事人未提供外國法時履行查明義務的規(guī)定不盡合理。為了完善我國的相關立法，我們有必要對如何解決上述立法問題進行深入探討。

二、對我國裁判機構(gòu)與當事人外國法查明義務相關立法問題的分析

（一）將我國裁判機構(gòu)規(guī)定為外國法查明義務主體問題

根據(jù)我國《法律適用法》規(guī)定，涉外民事關系適用的外國法，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關查明。該規(guī)定表明，我國法院、仲裁機構(gòu)或行政機關是我國外國法查明的權力主體，它們有權查明涉外民事關系適用的外國法律。但是，該規(guī)定并未明確規(guī)定它們是我國外國法查明的義務主體。如果說它們只是我國外國法查明的權力主體，不是義務主體。那么，它們對應適用的外國法可以查明，也可以不查明。如果它們不查明，依沖突規(guī)范適用外國法的目標自然難以實現(xiàn)；如果說它們是我國外國法查明的義務主體，那么，義務主體的義務又應包括哪些？如果不規(guī)定義務主體的具體義務內(nèi)容或范圍，又怎能稱其為義務主體？又如何來衡量和監(jiān)督它們是否履行了外國法查明的義務？如果只規(guī)定了我國外國法查明的義務主體，而沒有規(guī)定義務主體所應履行的具體義務，那么，規(guī)定義務主體又有何意義？事實上，德國、法國等諸多大陸法系國家均將裁判機構(gòu)規(guī)定為外國法查明的義務主體，或者規(guī)定為有限的外國法查明的義務主體。因此，在外國法查明問題上，我國立法機構(gòu)應明確將我國法院、仲裁機構(gòu)或行政機關規(guī)定為我國外國法查明的義務主體，并應規(guī)定義務主體的具體義務內(nèi)容或范圍。如果它們被規(guī)定為我國外國法查明的義務主體，它們所要承擔的義務就應該是外國法查明的義務。這種查明義務是與當事人等外國法提供義務主體的提供義務有著嚴格的區(qū)別。在立法上對我國外國法查明主體義務的規(guī)定是認定它們是否履行了查明義務的法律依據(jù)，也是監(jiān)督它們是否履行了查明義務的法律依據(jù)。因此，我國的相關立法應當對其義務作出明確規(guī)定。

（二）借鑒英德法理論確立規(guī)定我國外國法查明義務主體的指導思想

對于需要適用的外國法是應由裁判機構(gòu)查明還是當事人查明？抑或由裁判機構(gòu)與當事人合作查明？國內(nèi)外理論與實踐對此頗有爭議。從各主要國家的立法與實踐來看，解決確定外國法查明義務主體及其義務問題不能脫離其賴以存在的法律適用法體系，不同國家法制下法律適用法追求的理念、裁判機構(gòu)與當事人在民事訴訟與仲裁程序中的地位與功能等要素影響著外國法查明義務主體的確定及其義務的劃分。在這方面，英國、德國、法國外國法查明義務的劃分理論在一些方面值得我國借鑒。

1.英國以促進公正快速解決涉外糾紛、維護當事人的利益與裁判機構(gòu)的中立地位作為確定外國法查明義務主體的主導思想。它對外國法查明主體的選擇在一定程度上以實用主義哲學為基礎，其法律適用規(guī)范更加務實，它不僅將是否適用法律規(guī)范的決定權賦予當事人，還要求當事人承擔外國法的舉證義務，法官通常不能主動依職權適用沖突規(guī)范與查明外國法[3]。當然，在英國私法關系中，當事人自主決定法律適用和自己承擔證明法律義務的理念往往以其在涉外糾紛中利益能否實現(xiàn)為基礎。在英國法律適用問題往往被作為訴訟程序問題對待[4]。事實上，英國對外國法的適用與查明深受英國早期“既得權”學說的影響。該學說的核心是法官只負有適用內(nèi)國法的義務，他們不能直接承認或適用外國法，適用外國法的目的僅為保護當事人根據(jù)外國法已取得的權利[5]。

2.德國以平等適用內(nèi)外國法的理念作為確定外國法查明義務主體的指導思想。德國相關理論認為，只有法官依職權主動適用沖突規(guī)范與查明所需要適用的外國法，才能保障案件的公正解決[6]。其理論源于薩維尼的法學理論。薩維尼認為每個國家法院應平等地適用內(nèi)外國法，在處理涉外民事案件時，相關案件不論在哪一個國家審理都應得到一致的結(jié)果?，F(xiàn)代德國國際私法理論學說也強調(diào)平等適用各國法律的理念，各國法律內(nèi)容差異巨大，人們難以尋找出“實體公正”的法律。人們應當基于法律適用結(jié)果的一致性和可預見性來尋求法律適用的公正與正義[7]。為了保證該理念得以實現(xiàn)，防止當事人依自身利益在沖突規(guī)范適用上的任意取舍，不應將沖突規(guī)范是否適用的決定權賦予涉外糾紛的當事人，而應由法官依職權主動適用與查明應適用與查明的外國法。

3.法國以當事人對爭議案件是否不享有自由處分權為標準，確定法官是否為承擔外國法查明的義務主體。從整體上看，法國確定外國法查明義務主體的基本理念多受法國學者巴丹（Bartin）實證主義思潮的影響。巴丹主張國際私法在法律淵源上的國內(nèi)法屬性，認為沖突規(guī)范的實施是實行國家的法政策目標的活動，涉外利益也可包含在該目標之中。外國法的適用是為公正而放棄國家主權，是否放棄國家主權只能

由一國自己決定。為保證內(nèi)國的法律政策目標在法律適用中的實現(xiàn)，在法官被賦予在特定領域承擔法律適用與查明義務時，他不應僅僅滿足于提出外國法的適用，還應主動查明外國法并將其適用于特定的涉外民事關系。當沖突涉及當事人可自由處分的權利時，法官可依職權確定是否適用相應的沖突規(guī)范與查明需要適用的外國法，但沒有選擇適用法律與查明外國法的義務；而當事人在無處分權的涉及社會公共利益的法律關系領域，法官必須依職權主動適用沖突規(guī)范與承擔查明應適用的外國法的義務。

從上述英德法三國對確立外國法查明主體制度的分析來看，英國的理念主張維護當事人的利益與裁判機構(gòu)的中立地位。應該說這種理念具有一定的合理性。因為，國際私法本身就是維護本國國家利益及其私主體利益的法律，國家利益蘊含著私主體利益，每個私主體的利益得到了維護，該國國家利益也就在一定程度上得到了維護。然而，國際私法法律關系中的雙方當事人往往具有不同的利益，甚至存在著沖突的利益。因此，依沖突規(guī)范選擇適用的法律往往難以維護當事人雙方的利益。此外，裁判機構(gòu)或者在當事人無法查明外國法，或者在應當事人請求查明外國法，或者出于維護國家利益等情況查明外國法時，其查明并不一定要被認為違背裁判機構(gòu)的中立地位。因此，裁判機構(gòu)有條件地主動查明外國法具有一定合理性。德國法有關沖突規(guī)范的適用與外國法的查明的理論主張平等地適用內(nèi)外國法，它特別適應了當前經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢，只是在履行外國法查明義務上應如何協(xié)調(diào)裁判機構(gòu)與當事人義務的規(guī)定上尚需進一步細化。而法國以當事人可否自由處分的權利為標準確定裁判機構(gòu)是否承擔查明外國法的義務的規(guī)定值得我國借鑒。

總之，應該看到，上述英德法三國盡管依各自指導思想確定的外國法查明義務主體有所不同，但是它們的指導思想對確定外國法查明義務主體均存在著一定合理因素。無論英國以促進公正快速解決涉外糾紛、維護當事人的利益與裁判機構(gòu)的中立地位作為確定外國法查明義務主體的指導思想、德國以平等適用內(nèi)外國法的理念作為確定外國法查明義務主體的指導思想，還是法國以當事人對爭議案件是否不享有自由處分權為標準確定法官是否為承擔查明外國法的義務主體的理念，都有值得我國借鑒的價值。我國作為大陸法系國家，在確定我國外國法查明義務主體時，不僅應當根據(jù)我國當前的具體國情，以能夠充分發(fā)揮我國裁判機構(gòu)與當事人的積極作用、公正快速解決涉外糾紛、維護當事人的利益與裁判機構(gòu)的中立地位、平等適用內(nèi)外國法、維護國家法政策目標為指導思想，還應當考慮對我國外國法查明義務主體的限定，即我國裁判機構(gòu)應當成為我國外國法查明義務主體，但其應當履行有限的義務。應該看到，如果我國立法確定我國裁判機構(gòu)為有限的義務主體，不僅不會有礙于維護當事人的利益，還會通過促進外國法的查明實現(xiàn)當事人的利益。

（三）我國裁判機構(gòu)履行親自查明與可以通過規(guī)定途徑查明外國法義務問題

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，當我國某一涉外民事關系需要適用外國法律時，如果該國法律不是由當事人選擇的，我國裁判機構(gòu)就要承擔查明該國法律的義務。在這種情況下，我國的裁判機構(gòu)可以采取以下三種方式查明外國法：（1）通過當事人提供查明外國法；（2）通過當事人以外的提供主體提供查明外國法；（3）親自查明外國法。當前，我國最高法院的《民通意見》第193條對我國裁判機構(gòu)通過當事人提供查明外國法和通過當事人以外的提供主體提供查明外國法均有規(guī)定。然而，根據(jù)我國《法律適用法》第10條規(guī)定的內(nèi)容，盡管我國裁判機構(gòu)應當親自查明外國法，但是從我國司法實踐來看，它們往往都不親自查明外國法。因為在上述查明外國法的三種方式中，我國裁判機構(gòu)親自查明外國法的方式對于它們來說是難度最大的一種方式。當然，我們也應當看到，如果我國裁判機構(gòu)在任何情況下都不親自查明外國法，那豈不成當事人或當事人以外的提供主體查明外國法。我國《法律適用法》第10條第1款的規(guī)定又有何意義？為了解決這一問題，我國應借鑒一些國家理論與實踐中的有益經(jīng)驗，科學、合理地規(guī)定我國裁判機構(gòu)應在以下一些情況下親自查明外國法：（1）需要適用與查明的外國法對維護我國國家利益具有重要意義；（2）我國裁判機構(gòu)易于查明外國法；（3）我國裁判機構(gòu)沒有要求當事人提供或當事人以外的其他提供主體提供外國法；（4）當事人或當事人以外的其他提供主體未能提供或未能充分提供外國法。如果我國立法機構(gòu)這樣規(guī)定，很有可能避免我國裁判機構(gòu)隨意將應由自己親自查明的外國法，轉(zhuǎn)為通過由當事人提供或當事人以外的其他提供主體提供查明外國法。法律條文應當具有嚴謹性，應當符合我國社會發(fā)展的實際，只有規(guī)定要求我國裁判機構(gòu)在一定情況下親自查明外國法，才有可能避免將我國裁判機構(gòu)查明外國法變?yōu)橥耆僧斒氯嘶虍斒氯艘酝獾钠渌峁┲黧w查明外國法[8]。

此外，根據(jù)我國最高法院《民通意見》第193條的規(guī)定，在應當適用外國法律時，法院如果不能查明外國法，可以通過五種途徑查明。這里的“可以”應當是

有條件的，應當將其理解為：我國外國法查明主體在查明外國法時，在一般情況下，既可以通過規(guī)定的五種途徑查明，也可以不通過規(guī)定的五種途徑；既可以通過五種途徑中的某一種途徑查明，也可以通過五種途徑中的幾種途徑查明。但是，在我國裁判機構(gòu)通過其他途徑不能查明外國法時，就不是“可以”而是“必須”通過規(guī)定的五種途徑中的一種或幾種途徑查明。否則，我國外國法查明主體就未盡到查明義務。

（四）我國裁判機構(gòu)在當事人未能提供外國法時的查明義務問題

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在當事人選擇適用了外國法律但卻未能提供該外國法律時，和當事人未選擇適用法律，當他被要求提供外國法律而未能提供外國法律時，我國相關法律對我國裁判機構(gòu)是否負有查明外國法律義務的規(guī)定存在著一些問題。從我國《法律適用法》第10條的規(guī)定來看，當事人選擇了適用外國法，他就應當提供該外國法，或者說他必須提供該外國法。因為該外國法的選擇適用主體是該當事人。在一些情況下，當事人之所以選擇適用了該外國法，他都會知曉該外國法的內(nèi)容，具有提供該外國法的能力。并且從因果關系來看，因為當事人選擇了適用該外國法，就會有要求他承擔提供該外國法義務的結(jié)果。他如果不能提供該外國法，查明主體似乎可以不再要求規(guī)定的其他一個或者幾個提供主體再提供該外國法。然而，從實證的角度來看，未必所有的當事人對選擇適用的外國法都熟悉。特別是在合同領域，當事人為了達成協(xié)議，為了實現(xiàn)權利對等和平衡對抗的需要，他們很可能合意選擇第三國的法律，在這種情況下某一方或雙方當事人不一定能夠提供該外國法，此時該外國法卻存在著被認定為無法查明的危險。在這種情況下，如果我國裁判機構(gòu)能夠通過其他途徑查明而不去查明該外國法律，而是絕對排除我國裁判機構(gòu)繼續(xù)查明，直接適用了我國的法律，似乎不盡合理。

另一方面，當事人未選擇適用法律的，根據(jù)我國最高法院《民通意見》的有關規(guī)定，我國裁判機構(gòu)“可以”通過五種途徑查明外國法，當事人在我國裁判機構(gòu)要求提供外國法時，亦“可以”提供該外國法。但是，這里的“可以”不應當理解為可以提供，也可以不提供，而是要盡可能提供，只要提供該外國法時所花費的時間和費用并不過高，并且當事人可以接受。此外，在當事人被指定提供外國法而未能提供外國法時，亦不表明該外國法不能查明，此時，我國裁判機構(gòu)應當繼續(xù)承擔查明該外國法律的義務，這樣規(guī)定會更符合國際私法上平等地適用內(nèi)外國法律的原則。反之，這時如果只憑未選擇適用法律的當事人未能提供該外國法，法院經(jīng)過較為簡單草率的查明過程后就斷定外國法無法查明[9]，這樣認定該外國法為無法查明不盡合理。因此，我國立法應當對此作出明確合理的規(guī)定，否則，將很容易導致我國裁判機構(gòu)在司法實踐中直接適用我國法律。適用我國法院地法是簡便易行，但這種做法確實存在著屬地主義之嫌。當然，只有它確實無法查明該外國法時，才可以按外國法無法查明來重新確定所應適用的法律。

在當事人未選擇適用外國法律，亦未被要求查明外國法，并且我國裁判機構(gòu)未能查明該外國法律時，它們往往會直接適用我國法律，此時我國裁判機構(gòu)應當負有接受當事人主動提供該外國法的義務。因為，在應當適用外國法時，我國裁判機構(gòu)積極查明外國法是其基本的義務，它不僅應當允許當事人主動提供該外國法，而且還應當充分利用一切可利用的途徑查明外國法，這樣才能充分發(fā)揮我國外國法查明制度的應有效用。此外，從任何國家的司法傳統(tǒng)來看，查明主體都不會是自身孤立地以某一種方法查明外國法，它們在外國法的查明中都與當事人相互協(xié)調(diào)以確定所應適用的準據(jù)法[10]。

三、完善我國外國法查明主體及其義務立法的建議

1.我國立法機關應將我國人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關明確規(guī)定為我國外國法查明的義務主體，并應規(guī)定義務主體的具體義務內(nèi)容或范圍。在立法上對其義務的規(guī)定是認定它們是否履行了查明義務的法律依據(jù)，也是監(jiān)督它們是否履行了查明義務的法律依據(jù)。因此，我國的相關立法應當對其義務作出明確規(guī)定。

2.在確定我國外國法查明義務主體時，不僅應當根據(jù)我國當前的具體國情，以能夠充分發(fā)揮我國裁判機構(gòu)與當事人的積極作用、公正快速解決涉外糾紛、維護當事人的利益與裁判機構(gòu)的中立地位、平等適用內(nèi)外國法、維護國家法政策目標為指導思想，還應當考慮對我國外國法查明義務主體的限定，即我國裁判機構(gòu)應當成為我國外國法查明義務主體，但其應當履行有限的義務。

3.我國立法機關應規(guī)定，我國裁判機構(gòu)在需要適用與查明的外國法對維護我國國家利益具有重要意義、我國裁判機構(gòu)易于查明、我國裁判機構(gòu)沒有要求當事人提供或當事人以外的其他提供主體提供以及當事人或當事人以外的其他提供主體未能提供外國法時，我國裁判機構(gòu)應承擔親自查明的義務。

此外，在應適用外國法時，我國裁判機構(gòu)如果不能確定其內(nèi)容，可以通過五種途徑查明，這里的“可

以”應當是有條件的。但是，在我國裁判機構(gòu)通過其他途徑不能查明外國法時，就不是“可以”而是“必須”通過規(guī)定的五種途徑中的一種或幾種途徑查明。

4.無論當事人是否選擇了應適用的外國法，我國裁判機構(gòu)在當事人未能提供外國法時，如果我國裁判機構(gòu)能夠查明該外國法，并且不會花費過長時間和過多費用，就應當繼續(xù)承擔查明該外國法律的義務。只要它未能查明應當適用的外國法，它就應負有接受當事人主動提供該外國法的義務。我國裁判機構(gòu)積極查明外國法是其基本的義務，它不僅應當允許當事人主動提供，而且還應當充分利用一切可利用的途徑查明。同時，只要我國裁判機構(gòu)無法查明應適用的外國法，即使當事人并未選擇適用該外國法，他們也應積極、主動協(xié)助我國裁判機構(gòu)查明。

注釋：

①外國法的查明，準確地說既包括對外國法的查找與辨明，也包括對本國外法域法的查找與辨明。

②我國《合同法》于1999年3月15日頒布并于1999年10月1日施行。根據(jù)該法的規(guī)定，自施行之日起，我國《涉外經(jīng)濟合同法》同時被廢止，我國最高人民法院對其解答亦不再適用。

③該法律條款并未對當事人選擇適用外國法作出明確具體的規(guī)定。事實上，當事人可能選擇適用同一外國法；也可能是一方當事人選擇適用外國法，另一方當事人選擇適用法院地法；還可能是雙方（各方）當事人選擇適用不同的外國法。對于我國該法律條款的規(guī)定，我們似乎應當將其理解為：雙方（各方）當事人選擇適用同一外國法的，雙方（各方）當事人應當共同提供該外國法；如果雙方（各方）當事人選擇適用不同的外國法的，我國裁判機構(gòu)則應依最密切聯(lián)系原則確定選擇適用法律并查明該法律。

[1]趙相林.國際私法[M].北京：中國政法大學出版社，2007.111.

[2]（英）Geeroms.Foreign Law in Civil Litigation:A comparative and Functional Analysis.Oxford University Press 2004.1.

[3]許光耀，孫建.國際私法[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2013.92.

[4]（英）Lawrence Collins（ed.）,Dicey&Morris on the Conflict ofLaws（13th）,Sweet&Maxwell,2000.221.

[5]（英）P.M.North&J.J.Fawceet,Cheshire and North's Private International Law,13th ed.,Butterworths, 1999.4.

[6]肖芳.論外國法的查明[M].北京：北京大學出版社，2010.45.

[7]（德）Kegel/Schurig,InternationalesPrivatrecht,9 Aufl. Verlag C.H.Beck,2004.131.

[8]孫建.中美外國法查明義務分擔問題比較研究[J].南開學報，2015.157.

[9]林艷萍，黃艷如.外國法為何難以查明[J].中國國際私法學會2014年年會論文集，2014.48.

[10]（英）Fentiman.Foreign Law in English Courts:Pleading,Proof and Choice of Law.Oxford University Press 1998.6-10.

On Legislation of Obligation of China's Judicial Institutions and Parties in Ascertainment of Foreign Law

SUNJian
(Law School,Nankai University,Tianjin 300071,China)

Clear legislation of obligations of China's judicial institutions and parties in ascertainment of foreign lawis not only the legal basis for the judicial institution and the parties concerned tofulfill their respective obligations ofascertainment,but alsois the legal basis for checking whether they fulfill their obligations.It is directly related to the problem whether the foreign law that our country need apply and identify can be successfully identified and applied or not.However,there are still some problems in the current legislation ofour country.There is no clear legislation ofobligation subject ofascertainment offoreign law,no guiding ideology in the obligation subject of ascertainment,no rules for the ascertainment of our judicial institution in person,as well as the rules of the obligation of ascertainment of our judicial institution when the parties fail to provide foreign law are not reasonable. Now,the research on these issues in China is still not deep enough.The in-depth analysis on these issues is beneficial to further improve legislation ofobligation ofChina's judicial institutions and parties in ascertainment offoreign lawand develop the international civil and commercial relations in China coordinately.

obligation subject ofascertainment offoreign law;personallyfind out;obligation ofascertainment

D993.8

A

1674-828X（2015）04-0005-06

（責任編輯：郭 鵬）

2015-09-03

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目《我國外國法查明立法及其實施問題研究》的階段性成果，項目編號：13YJA820041。

孫 建，南開大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，主要從事國際私法和國際商法研究。